CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70941 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3606-2019 Radicación n.° 70941 Acta 29 Medellín, veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2014 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso que le sigue el señor RUBIEL ANTONIO LÓPEZ ARANGO y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El señor Rubiel Antonio López Arango demandó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, en adelante ISS, hoy Colpensiones y a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que se declarara que le asistía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en consecuencia, se condenara al pago de la misma a partir del 23 de agosto de 2001, más los intereses moratorios y las costas del proceso.
Sustentó su demanda en que, estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte tanto en el ISS, como a la AFP Protección; que fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 50%, estructurada a partir del día 23 de agosto 2001, y contaba con el número de cotizaciones suficientes para acceder al derecho reclamado; que previa solicitud, mediante «[…] auto 0009 del 13 de octubre de 2004 […]» el ISS le indicó que debía reclamar la prestación ante la AFP; que el día 2 de junio de 2005 le solicitó al fondo privado de pensiones que su caso fuese estudiado en el comité de multiviculación, sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiese respuesta alguna.
El ISS, contestó la demanda y se opuso a lo pretendido. Frente a los hechos indicó que estos no le constaban. Presentó las excepciones de fondo que denominó ausencia de causa para pedir o petición en abstracto, imposibilidad de condena en costas, compensación, improcedencia de intereses moratorios y prescripción. Protección S. A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones.
Aceptó que el actor estuvo afiliado al Sistema en los dos fondos demandados, y señaló que: […] ante el problema de la multiafiliación tanto Protección como el Seguro Social aclararon el tema concluyendo que el actor se encontraba afiliado a Protección desde el mes de febrero del año 1995. Incluso en comunicación con radicación # 129532 de marzo 9 de 2006, mi poderdante le solicita al Seguro Social que le traslade el valor de los aportes al sistema pensional realizados por el señor López.
Planteó las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 28 de junio de 2013, resolvió: Primero: Se DECLARA que al señor RUBIEL ANTONIO LÓPEZ ARANGO identificado con la cédula de ciudadanía número 8.394.740, le asiste derecho al reconocimiento y pago por parte de la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., de la pensión de invalidez de origen común a partir del 23 de agosto de 2001 en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente en cada mesada, sin perjuicio de los aumentos anuales legales, tanto en las ordinarias como en las adicionales de junio y diciembre, para cada anualidad.
Segundo: Se CONDENA a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a reconocer y pagar al señor RUBIEL ANTONIO LÓPEZ ARANGO la suma de SETENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS M/L ($71.613.880,00), por concepto de las mesadas pensionales causadas entre el 23 de agosto de 2001 y el 31 de mayo de 2013, incluyendo las adicionales de junio y diciembre de cada año. Tercero: Se CONDENA a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a continuar pagando al señor RUBIEL ANTONIO LÓPEZ ARANGO, a partir del 1º de junio de 2013, una mesada pensional de QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL Y QUINIENTOS PESOS MIL ($589.500,00), equivalente a un salario mínimo legal vigente, sin perjuicio de los aumentos anuales decretados por el gobierno nacional, y teniendo en cuenta además, las mesadas adicionales de cada anualidad Cuarto: Se declara probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, frente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y parcialmente frente a PROTECCIÓN S. A., únicamente en lo atinente a los intereses moratorios.
Las demás excepciones propuestas por las entidades codemandadas, quedan implícitamente resueltas en las consideraciones de la presente providencia. Quinto: Se ABSUELVE a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., de las demás pretensiones formuladas en su contra por el demandante, por las razones expuestas en la parte motiva.
Sexto: Se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de las pretensiones formuladas en su contra por el señor RUBIEL ANTONIO LÓPEZ ARANGO, identificado con la cédula de ciudadanía número 8.394.740 por las razones expuestas en la parte motiva. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al resolver el recurso de apelación presentado por las partes, decidió:
PRIMERO: MODIFICAR los NUMERALES PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO de la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín el veintiocho (28) de junio de 2013, para en su lugar: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., al pago de la pensión de invalidez de origen común al señor RUBIEL ANTONIO LÓPEZ ARANGO a partir del 05 de diciembre de 2002 en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, sin perjuicio de los incrementos anuales que decrete el Gobierno Nacional y junto a la mesada adicional de junio para cada anualidad, según se indicó en la parte motiva de la presente sentencia. Implícitamente resuelto los demás medios de defensa.
CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN a pagar al señor RUBIEL ANTONIO LÓPEZ ARANGO por concepto de retroactivo pensional, causado entre el 05 de diciembre de 2002 al 31 de mayo de 2013, la suma de SESENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA PESOS MC. ($61.559.670,00).
De igual forma se ordenará a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a continuar pagando al señor RUBIEL ANTONIO LÓPEZ ARANGO a partir del de junio de 2013 una mesada pensional equivalente a $589.500.00 y sobre la mesada adicional de junio de forma exclusiva; sin perjuicio de los incrementos de Ley.
SEGUNDO: REVOCAR el NUMERAL CUARTO sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín el veintiocho (28) de junio de 2013, en cuanto ABSOLVIÓ a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. del pago de los intereses moratorios, para en su lugar, CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a pagar al señor RUBIEL ANTONIO LÓPEZ ARANGO por concepto intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993 desde el 12 de enero de 2010 y hasta el momento en el cual se efectúe el pago de las mesadas adeudadas de forma efectiva, utilizando para dicho cálculo los parámetros indicados en la parte motiva del presente proveído.
Implícitamente resuelto los demás medios de defensa.
TERCERO: Se CONFIRMA en todo lo demás.
CUARTO: COSTAS se confirman las de primera instancia, en esta sede no se causaron. Indicó que el problema jurídico en la alzada consistía en dilucidar si le asistía el derecho al demandante al pago del retroactivo de la pensión «[…] desde el 23 de agosto de 2001, si su pago procede sobre 13 mesadas pensionales como lo solicita la demandada o si por el contrario el a quo liquidó la mesada pensional de conformidad con la ley y finalmente los demás pedimentos del recurso de apelación.» Explicó el contenido del artículo 48 Constitucional y la condición de servicio público que este le brindó a la seguridad social, enseñó cuál era el fin de la Ley 100 de 1993 en el ordenamiento jurídico y agregó que el estado de incapacidad podía ser de tres tipos: temporal, permanente parcial y permanente.
Concluyó de lo preliminar que, dependiendo el origen de ella, el Sistema de Seguridad Social previó una normatividad específica para regular «[…] la forma en que se garantizan a los trabajadores incapacitados los ingresos que le permitan subsistir de forma digna, ante la imposibilidad de ejercer sus labores», como soporte jurisprudencial de su dicho citó la sentencia CC T–311 de 1996.
En relación con el momento a partir del cual se causa el derecho al retroactivo de la pensión por invalidez, precisó que una cosa era ello y otra el disfrute del mismo, citó los artículos 40 de la Ley 100 de 1993, 35 del Acuerdo 049 de 1990 y transcribió la sentencia CSJ SL27140, 7 sep. 2006, de esto coligió: Los preceptos y jurisprudencia transcritas tienen plena aplicación en concordancia con los derechos constitucionales de los pensionados (derecho a la igualdad y a la seguridad social) en similares condiciones a los pensionados del RAIS, por ende si el beneficiario decide continuar cotizando bien, porque considera erradamente que su condición de invalidez no es obstáculo para laborar o bien porque cree no reunir los requisitos necesarios para pensionarse, solo podrá hacerse beneficiario a la prestación reclamada una vez opte por dejar de cotizar.
Es por ello que, cuando no reporta oportunamente la novedad se puede efectuar retroactivamente, tal como lo establece el artículo 23 del Decreto 1818 de 1996. A juicio de la Sala, el hecho de que sea posible realizar un trámite de desafiliación retroactiva, permite concluir que, en este aspecto, como en los demás propios del Sistema de Seguridad Social, prima la realidad sobre las formas, en aplicación del principio Constitucional regulado en el artículo 53.
Así las cosas, resulta claro que, para el otorgamiento de la pensión, es más importante la fecha misma del cumplimiento de los requisitos y el que no se hubieren efectuado cotizaciones al sistema por cuenta de un empleador o del propio afiliado como independiente, que la forma misma como se hubiere realizado el acto de retiro. De manera que, tras una valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso, se podrá concluir efectivamente, a partir de qué momento cesaron las cotizaciones y operó el retiro del afiliado.
Definida la necesidad de retiro del sistema, bien sea de manera expresa o tácita, se pasa a evaluar la prueba allegada al plenario, encontrándose que el actor le fue estructurada la pérdida de capacidad laboral el día 23 de agosto de 2001 y la historia laboral de aportes de folios 59 a 63, en la que puede leerse que la última cotización o efectivamente realizada por el último empleador a favor del actor corresponde al 04 de diciembre de 2002, pues no existen cotizaciones efectivas posteriores a la última reseñada, lo que indica sin lugar a dudas, la intención de retirarse del sistema, para esperar el reconocimiento y entrar a disfrutar de su prestación, en otras palabras, para esta judicatura es justo y legal que se haga el reconocimiento desde la fecha en que el señor Rubiel Antonio López Arango presentó la última cotización al sistema, es decir a partir del 05 de diciembre de 2002 por ende pertinente MODIFICAR la sentencia de primera instancia en la forma ya indicada.
Respecto a las mesadas adicionales manifestó que el artículo 50 de la Ley 100 de 1993 hizo alusión a la continuidad en el pago de ella para las pensiones de vejez, invalidez y muerte «[…] dentro del antiguo régimen de reparto simple […]», hoy Prima Media, punto en el que le asistía razón al recurrente, sin embargo: Distinto criterio nos amerita la mesada pensional consagrada por el Artículo 142, Ley 100 de 1993, el cual prescribe: Mesada adicional para (actuales) pensionados.
Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, (cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero 1 a de enero de 1988), tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta(30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994".
(Texto entre paréntesis declarado inexequible por la Corte Constitucional Sentencia C-409/94.) Fue precisamente la Sentencia C-409 de 1994 emanada de la Corte Constitucional que al declarar la inexequibilidad de las expresiones "actuales" y "cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1 0) de enero de 1988" que contenía el artículo 142 antes transcrito, que abrió la posibilidad de aplicar tal beneficio al Régimen de Ahorro Individual, pues, en dicha sentencia se argumenta, entre otras cosas, que "Distinta es la situación de los reajustes pensionales de Io que tiene que ver con el beneficio de la mesada adicional, con respecto a la cual, a juicio de la Corporación, no debe existir discriminación alguna en aplicación del principio de igualdad de que trata el artículo 13 de la Constitución Política, que consagra la misma protección de las personas ante la ley, dentro de un marco jurídico que garantiza un orden político económico y social justo Es así que debe concluirse que la mesada pensional consagrada en dicha norma resulta aplicable dentro del Régimen de Ahorro Individual, más si tomamos en cuenta que el artículo 142 por su ubicación dentro de la norma se refiere al Capítulo IV que trata de las disposiciones finales del Sistema General de Pensiones, es decir las disposiciones comunes a los distintos regímenes.
En conclusión, se modificará la sentencia de primer grado indicando que se deberá pagar por la administradora de pensiones sólo la mesada adicional prevista en el Art. 142 de la Ley 100 de 1993, conclusión que se encuentra incluso ajustada a las nuevas previsiones establecidas en el Acto legislativo 01 de 2005. Dedujo que el actor solo tenía derecho a trece mesadas anuales y realizó un nuevo cálculo para determinar el retroactivo pensional.
Por último, abordó lo concerniente a los intereses moratorios contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y dijo: La disposición alude a que, con la mora o tardanza en el reconocimiento del derecho al pensionado, la administradora de pensiones le causa un perjuicio, lesiona sus derechos y por esa razón los intereses moratorios tratan de resarcirlo en algún grado, pues no puede asumirlo el beneficiario de la pensión. Ahora bien, en cuanto al momento de exigibilidad de esos intereses, se ha señalado en reiteradas providencias la fecha de solicitud de la prestación como criterio para determinar el momento a partir del cual, comienzan a correr a cargo de la entidad pensionante, porque mal pudiera pretenderse su conocimiento de las situaciones particulares de cada afiliado o beneficiarios, para proceder de manera autónoma al reconocimiento de las prestaciones.
Consecuentes con lo expresado, solo desde el momento del cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, y en conocimiento de la administradora de pensiones de la voluntad de obtenerla, comienza a correr el término legal en el cual debe dar respuesta a tales solicitudes, y vencido dicho término, se generan a su cargo los intereses de mora contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.
Reprodujo la sentencia CSJ SL, 27540, 15 ago. 2006, y dispuso que la demandada incurrió en mora de mesadas completas a partir del 12 de enero de 2010. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S. A., concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se revoque el fallo de primer grado, y en su lugar se absuelva de lo pretendido.
En forma subsidiaria solicitó: […] se case parcialmente la providencia del juez colegiado en cuanto no autorizó a Protección S.A. a descontar las partidas correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo del beneficiario de la pensión; después, se pide que revoque parcialmente la sentencia del juez de primer grado en el mismo sentido, es decir, en cuanto no facultó a la entidad para retener los dineros correspondientes al sistema de seguridad social en salud y en sede de instancia imponga a esa entidad la obligación de realizar las deducciones pertinentes y trasladarlas a la EPS a la que él esté afiliado.
Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, los que fueron replicados oportunamente; los cargos primero y segundo serán resueltos en forma conjunta visto que persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Señaló: Acuso el fallo impugnado por la infracción directa de los artículos 29 y 230 de la Constitución Política, 12 y 14 del Decreto 692 de 1994, 3 0 del Decreto 228 de 1995 y 10 0 del Decreto 1161 de 1994 y por la aplicación indebida de los artículos 39 literal a), 69 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Carta Magna.
Desarrollo 1- De esta manera se pronunció el Tribunal en su sentencia: "Definida la necesidad de retiro del sistema, bien sea de manera expresa o tácita, se pasa a evaluar la prueba allegada al plenario, encontrándose que al actor le fue estructurada la pérdida de capacidad laboral el día 23 de agosto de 2001 y la historia laboral de aportes de folios 59 a 63, en la que puede leerse que la última cotización efectivamente realizada por el último empleador a favor del actor corresponde al 04 de diciembre de 2002 pues no existen cotizaciones efectivas posteriores a la última reseñada, lo que indica sin lugar a dudas, la intención de retirarse del sistema, para esperar el reconocimiento y entrar a disfrutar de su prestación, en otras palabras, para esta judicatura es justo y legal que se haga el reconocimiento desde la fecha en que el señor Rubiel Antonio López Arango presentó la última cotización al sistema, es decir a partir del 05 de diciembre de 2002 " (f. 149, c. del Tribunal) Esto pone de manifiesto que el sentenciador de segundo grado tuvo implícitamente como demostrado (y no lo discute el cargo) que de conformidad con lo establecido en la historia laboral de aportes a fs. 59 a 63, C. I las semanas cotizadas por el señor López al sistema de seguridad social en pensiones, incluidas, por supuesto, las últimas 26 semanas, fueron consignadas en el ISS. 2- En ese orden de ideas, y para confutar los argumentos esgrimidos por el Tribunal para condenar a Protección S.A. a sufragar la prestación impetrada, es forzoso iniciar este embate con lo dicho por la H. Sala en fallo del 4 de julio de 2012, radicado 46.106 […] Reprodujo la parte considerativa de la mencionada providencia, y dijo: 3- Por consiguiente, al aplicar esos sabios razonamientos de la H. Sala en el juicio que nos concierne resulta ser incontrovertible que en el presente caso lo que en verdad sucedió es que existiendo una afiliación válida en un fondo (Protección S.A.) se hicieron numerosos aportes en otro, o sea, el ISS (hoy Colpensiones), situación que para la H. Sala, y según sus propias palabras, debe tenerse como una afiliación tácita a dicha institución y quien, en tal virtud, sería la única responsable de erogar la pensión pedida.
Y aunque no medió el diligenciamiento de un formulario de traslado de la Administradora al mencionado Instituto (hoy Colpensiones), el señor López Arango realizó todos sus aportes en el ISS (hoy Colpensiones) y lo cual ocurrió durante un lapso lo suficientemente amplio como para que el pluricitado ISS (hoy Colpensiones) hubiera tenido ocasión de informarle al señor López (o, incluso, a los empleadores) sobre el error en las conciliaciones, deber legal que no cumplió, con el consecuente quebranto de lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 1161 de 1994 […] Finalmente, manifestó que «[…] la entidad de seguridad social que debía responder por el pago de la prestación de invalidez era aquella a la cual estaba tácitamente vinculado Rubiel Antonio López […]», y expuso cuales debían ser las conclusiones en sede de instancia. VII.
CARGO SEGUNDO Lo trazó así: A causa del error de hecho que más adelante se denuncia, en el fallo impugnado se aplicaron indebidamente los artículos 39 literal a), 69 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Carta Magna y se infringieron en forma directa los artículos 12 y 14 del Decreto 692 de 1994, 30 del Decreto 228 de 1995, 100 del Decreto 1161 de 1994, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, 26 y 27 de la Ley 794 de 2003, 11 de la Ley 1395 de 2010 y 29 y 230 de la Carta Magna.
(Como lo enseña desde antiguo la H. Sala, cuando un cargo se intenta por la vía de los hechos, como ahora, la infracción directa se equipará a la aplicación indebida). El yerro fáctico consistió en no dar por demostrado, estándolo, que no obstante la vinculación del señor López Arango con Protección S.A. todos sus aportes al sistema de seguridad social en pensiones fueron depositados en el ISS (hoy Colpensiones), entidad que jamás se opuso a que ello fuera así y nunca le notificó al citado señor López o a sus empleadores lo que estaba ocurriendo, con lo que se configuró una afiliación tácita al Instituto y, por ende, era el ISS (hoy Colpensiones) el único responsable de erogar la pensión de invalidez.
Aseguró que el referido yerro, fue producto de la errada apreciación de la «Historial de aportes de Rubiel Antonio López Arango en el ISS (fs. 59 a 63, c. 1)», así como de la falta de valoración de «Confesiones contenidas en el interrogatorio de parte rendido por Rubiel Antonio López Arango (fs. 47 y 47 v, c. 1)». Para demostrar los yerros señalados trascribió la sentencia CSJ SL, 46106, 4 jul. 2012, y de ella razonó: En ese orden de ideas, basta con el examen del historial de aportes de Rubiel Antonio López Arango en el ISS (fs. 59 a 63, c. 1) para encontrar, sin asomo de duda, que éste estuvo cotizando durante toda su vida laboral en dicha entidad y desde luego lo hacía en la fecha declarada como la de estructuración de su minusvalía. Y como refrendación de esa circunstancia, dentro del interrogatorio de parte que absolvió, el señor López fue tajante en asegurar que (fs. 47 y 47 v, c. 1) nunca cotizó en Protección S.A. y que los extractos que recibía de ella siempre presentaban un saldo de cero.
Por demás, dentro del expediente no obra prueba alguna tendiente a demostrar que el ISS hizo algún intento por corregir esa situación informando lo pertinente al propio señor López Arango o a sus empleadores y con lo cual desconoció en forma palmaria sus obligaciones legales previstas en los artículos 12 y 14 del Decreto 692 de 1994 y 100 del Decreto 1161 de 1994 y, de paso, aceptó tácitamente la afiliación del tantas veces aludido señor López Arango, lo que convierte a esa entidad (hoy Colpensiones) en la única llamada a sufragar la prestación de invalidez tal y como lo tiene claramente adoctrinado la H. Sala en su jurisprudencia. VIII.
RÉPLICAS Frente a los cargos primero y segundo el demandante afirmó que el Tribunal tuvo en cuenta consideraciones tanto jurídicas, como fácticas al momento de estructurar el fallo atacado, y su pronunciamiento giró en torno a lo que le fue planteado por las partes en los recursos de apelación. Indicó que: De cara al fondo del asunto, es pertinente decir que el Juzgado de primera instancia, una vez examinada la prueba de semanas, también estudió el tema de la multivinculación y al fin resolvió condenar al pago de la pensión de invalidez.
Frente a esas consideraciones efectuadas por el Juez a - quo y esas condenas proferidas, el apoderado de PROTECCIÓN S.A., al sustentar el recurso de alzada, solo se limitó a decir que la sentencia del juez no había mirado el tema del retroactivo y de las mesadas adicionales, sin tocar para nada el tema de fondo del derecho a la pensión por semanas y el de la multivinculación que es el que en dos cargos toca el recurrente en casación. Agregó: El recurso vertical en materia laboral, al igual que la demanda y su respuesta, están sometidos al principio de congruencia, es decir, el juez de alzada debe estarse a los aspectos frente a los cuales el recurrente muestra reparo, de cara a la decisión que impugna.
Como fundamento de su proposición, citó las sentencias CSJ SL, 15001, 15 ene. 2001, SL, 30030, 20 nov. 2007 y SL, 39795, 5 oct. 2010. Colpensiones señaló que la demanda de casación incurrió en una mezcla de ataques jurídicos y fácticos dentro de un mismo cargo, además no se evidenciaba un ataque frontal a los pilares que sostuvieron la decisión. Aseguró que, de los dos embates iniciales era posible colegir: […] que ellos se centran en determinar que no es PROTECCIÓN S.A. la entidad encargada de responder por el reconocimiento y pago de la prestación deprecada, al respecto es importante indicar que esta situación no fue discutida en su momento por la administradora, es decir, ni en la contestación de la demanda ni en el recurso de apelación que interpuso, razón por la que resulta improcedente se traiga dicho argumento en sede del recurso extraordinario de casación. Recordó que: […] en la contestación de la demanda PROTECCIÓN S.A. entre otras afirmó: “Ante el problema de multiafiliación tanto Protección como el Seguro Social aclararon el tema concluyendo que el actor se encontraba afiliado a Protección desde el mes de febrero del año 1995.
Incluso en comunicación con Radicación No. 129532 de marzo 9 de 2006, mi poderdante le solicita al Seguro Social que le traslade el valor de los aportes al sistema pensional realizados por el señor López". Por último, manifestó que resultaba totalmente desacertada la discusión que pretendía emprender la censura en esta sede extraordinaria.
IX. CONSIDERACIONES Desde ya advierte la Sala, que los errores tanto jurídicos, como fácticos, enrostrados por la censura a la sentencia de segundo grado en los cargos, no existen, esto, porque ambos plantean en casación una discusión que nunca se presentó en las instancias y que además quedó definida, incluso desde el trámite administrativo previo a la demanda.
Acogiendo los argumentos expuestos por las partes opositoras, es menester recordar que la AFP Protección desde la contestación de la demanda aceptó que la situación de multivinculación del señor Rubiel Antonio López Arango estaba resuelta, y que con la «[…] comunicación con radicación # 129532 de marzo 9 de 2006 […]», solicitó al ISS el valor de los aportes realizados.
Aunado a lo anterior, solo basta con remitirse a la documental que obra a folios 11 y 12 del plenario, para evidenciar que mediante comunicación n.° 303036 de 2003, fue asignada la AFP Protección como la «ADMINISTRADORA RESPONSABLE DE TRAMITAR Y DECIDIR», las solicitudes pensionales del demandante. Así las cosas, como ya se indicó en forma primigenia no es posible estudiar los cargos reseñados, pues estos centran su ataque en lo que la jurisprudencia ha denominado hechos nuevos en casación, sobre tal aspecto esta Corte en la sentencia CSJ SL, 36606, 22 ene. 2013, reiterada recientemente por la CSJ SL3234–2018, señaló: De esa suerte, enderezar el recurso de casación al cuestionamiento de pretensiones o hechos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, aparte de constituir un medio inadmisible en casación, por desconocer el derecho de defensa y contradicción que comporta la necesidad del agotamiento de las dos instancias en favor de quien es convocado forzosamente al proceso, comporta una situación de variabilidad de la litis por cuestiones sobrevenidas en juicio que, salvo excepciones legales, como lo son los fallos extra y ultra petita que puede dictar el juez del trabajo según las exigencias y permisiones del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como también la de los hechos sobrevivientes al proceso que modifican o extinguen el derecho litigado en los precisos términos del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (artículo 280, nuevo C.P.C.), aplicable a los procesos del trabajo por la remisión de que trata el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no es permitida a la congruencia debida al fallo, principio universal del proceso judicial contenido en la norma procedimental civil ya citada.
Más aún, ello resulta contrario a la congruencia del recurso extraordinario, por ser éste, además de resultado de un ejercicio eminentemente impugnaticio de parte contra la sentencia del Tribunal que resuelve la apelación o la consulta de la proferida a su vez por el juzgado de primer grado, un pronunciamiento judicial de carácter eminentemente rogado y dispositivo, lo que entraña, necesariamente, que el recurrente se refiera expresa y, exclusivamente, a la forma como el Tribunal al desatar las materias de la alzada apreció la demanda y su contestación, así como expuso el examen de las pruebas y los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios en los que, según él, fundamentó erróneamente sus conclusiones.
Lo hasta aquí expuesto es suficiente para indicar que los cargos no prosperan. X. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 10 de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994, 26 y 65 del Decreto 806 de 1998.
Argumentó que: Es suficiente con leer el fallo acusado para encontrar que el Tribunal soslayó la obligación legal de Protección S.A. de tener que practicar sobre las mesadas pensionales los descuentos relativos a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo del beneficiario de la pensión, sobre lo cual no existe la menor duda pues al tenor de lo previsto en el artículo 143 inciso 20 de la Ley 100 de 1993 las cotizaciones por salud para los pensionados estarán a su cargo en su totalidad y según lo consagrado en el artículo 42 inciso 3 0 del Decreto 692 de 1994 las entidades pagadoras de las pensiones deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS a la cual esté afiliado el pensionado, incluido el dinero del Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud si hubiere lugar a él. Asimismo, es innegable que al tenor de lo previsto en la ley los aportes por concepto de salud son administrados por las EPS y sólo por ellas, de manera que los empleadores o las entidades pagadoras de pensiones, y entre éstas las administradoras de fondos de pensiones, no pueden disponer de esos recursos a su arbitrio porque según lo ha enseñado la Corte Constitucional (en sentencia SU-480 de 1997) una vez causados adquieren la categoría de contribuciones parafiscales, con todas las implicaciones derivadas de esa condición. Y como el reconocimiento de la pensión está indisolublemente atado a los descuentos por salud a cargo del pensionado, es ostensible que tal descuento debe ser ordenado de manera simultánea con la condena judicial a pagar la dicha prestación, autorizando al ente que haya de sufragarla a que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la E.P.S. con la que esté vinculado el beneficiario de la pensión. Como soporte jurisprudencial de su planteamiento extractó el contenido considerativo de la sentencia CSJ SL48875–2013.
XI. RÉPLICAS Indicó al respecto el accionante que el argumento central del cargo no fue objeto de discusión en las instancias, por lo que se podía considerar como un hecho nuevo en esta sede extraordinaria, pero, que si se llegase a ser estudiado debía tenerse en cuenta que: En efecto, el descuento de salud, si se hace retroactivamente, se hace de forma injusta, pues conforme a lo previsto en el decreto 4248 del año 2007 los descuentos por salud se hacen a partir del ingreso a nómina y esa situación sólo acaecerá cuando esté en firma la sentencia que ordene reconocer el derecho, en el entendido que mientras tanto no se presta el servicio o por lo menos no hay evidencia de ello en el proceso, no se causa la respectiva cotización. Acolitar lo contrario sería tanto como cohonestar un enriquecimiento sin causa de las E.P.S. que recibirán unos aportes sin afiliación y, sobre todo, sin una prestación efectiva del servicio.
Y si los descuentos por salud son a partir de la inclusión en nómina, como lo regla el Decreto antes memorado, mal puede hacer una Entidad en hacer los descuentos retroactivamente, cuando, es claro que los afiliados o beneficiarios no tuvieron la oportunidad de acceder a los beneficios de la salud, pues los mismos sólo se vienen a hacer efectivos a partir de la inclusión en nómina, y esa tiene que ser la interpretación y aplicación razonable.
Colpensiones no se pronunció frente a este tópico al considerar que era inherente solo a la AFP Protección. XII. CONSIDERACIONES En torno a la crítica propuesta, esta Corporación destacó en la sentencia CSJ SL1169–2019, lo siguiente: En torno al tópico abordado en el cargo, esta sala de la Corte viene sosteniendo de manera consistente y pacífica que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización correspondiente al sistema de seguridad social en salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado, de conformidad con lo estatuido en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994.
(Ver CSJ SL1422-2018 y CSJ SL1065-2018, entre muchas otras). Además, precisó allí, que no es necesaria ninguna declaración judicial encaminada a ordenar que se descuente la cotización correspondiente al Sistema de Seguridad Social en Salud para transferirla a la EPS. Así lo dijo: Ahora bien, teniendo presente que la cotización destinada a financiar el sistema de seguridad social en salud está a cargo de los pensionados, en su totalidad, desde el momento en el que adquieren esa calidad, y que efectuar las correspondientes deducciones sobre la mesada, para tales efectos, representa una de las obligaciones corrientes de cada fondo de pensiones, que opera por ministerio de la ley, la Corte estima forzoso precisar que no es necesaria alguna declaración judicial tendiente a reconocer ese deber o a imponerlo, como se venía concibiendo en anteriores oportunidades.
(Resalta la Sala). Y concluyó, para desestimar el cargo presentado por infundado, que: En ese sentido, para la Corte el hecho de que el respectivo juzgador de instancia no confiera una autorización expresa al fondo de pensiones para realizar los descuentos con destino al sistema de salud no se puede traducir, en manera alguna, en una negación de esa potestad que, se repite, representa en realidad una de las obligaciones típicas del respectivo fondo, que opera por mandato legal insoslayable.
Así las cosas, como no era indispensable instituir expresamente alguna autorización a la entidad demandada, para descontar las sumas correspondientes al sistema de seguridad social en salud, junto con la condena al pago de pensión, el Tribual no incurrió en los errores jurídicos denunciados por la censura al no referirse al punto. Por ende, siguiendo el precedente transcrito, el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el veintiocho (28) de noviembre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario adelantado por RUBIEL ANTONIO LÓPEZ ARANGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00