SL3606-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52703 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3606-2018 Radicación n.° 52703 Acta 29 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el demandante PABLO EMILIO CARMONA VÉLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de marzo de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Pablo Emilio Carmona Vélez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que fuera condenado a: reconocer y pagarle el retroactivo de la pensión con los incrementos legales y las mesadas adicionales, desde el 1 de septiembre de 2008 « hasta la sentencia y en adelante »; a: reliquidarle la pensión de vejez con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año inmediatamente anterior a la fecha de desafiliación del Sistema General de Pensiones, teniendo en cuenta todos los factores salariales; al pago de los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que cumplió los 55 años de edad el 4 de agosto de 2008, calenda en la cual contaba con más de 20 años de servicio a las Empresas Públicas de Medellín, por lo que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, la que le fue otorgada mediante Resolución n.° 022361 de 31 de julio de 2009, en su condición de beneficiario del régimen de transición, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Indicó que no obstante haber adquirido el derecho el 20 de agosto de 2008 y haber sido retirado del sistema de pensiones el 30 del mismo mes y año, el ISS no lo ingresó a nómina de pensionados ni le pagó el retroactivo pensional, « sino que dejó en reserva la prestación », la que además liquidó de conformidad al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, obteniendo un IBL de $1.709.144.oo y una tasa de reemplazo del 75% para una mesada pensional inicial para el año 2009 de $1.281.858.oo.

Inconforme con la anterior decisión interpuso contra ella los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, siendo resuelto el primero de estos a través de Resolución n.° 031077 de 27 de noviembre de 2009, en forma desfavorable. La entidad demandada, al dar contestación a la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones. De los hechos, solo aceptó la presentación y decisión del recurso de reposición. Propuso en su defensa las excepciones de pago, compensación y prescripción, así como las que denominó inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez, « inexistencia de la obligación de pagar incrementos por personas a cargo », inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, improcedencia de la indexación de condenas e imposibilidad de condena en costas (f.° 41-45 cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y profirió fallo el 12 de octubre de 2010 (f.° 53-57 cuaderno principal) en el que resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ANTIOQUIA, representado legalmente por la Dra. NORELLA BELLA DÍAZ AGUDELO, o por quien haga sus veces, al reconocimiento y pago a favor del señor PABLO EMILIO CARMONA VELEZ identificado con cédula de ciudadanía No. 70.051.675 el RETROACTIVO Y RELIQUIDACION pensional, desde el 01 de septiembre de 2008, y hasta el mes de septiembre de 2010, aplicando la totalidad de los valores, que cuantifico (sic) el Despacho en la suma de $42.229.167, tal como se indicó en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales, para que a partir del 01 de octubre de 2010 y en adelante, continuar cancelando (sic) al señor PABLO EMILIO CARMONA ALVAREZ, la suma de ($1.493.344), por concepto de mesada pensional para el año en curso; sin perjuicio de los incrementos anuales decretados por el Gobierno Nacional para cada anualidad y en lo sucesivo continuar pagando las mesadas adicionales.

TERCERO: CONDENESE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por la Dra. NORELLA BELLA DIAZ AGUDELO, o quien haga sus veces, al reconocimiento y pago por concepto de indexación la suma de 1.672.971 (sic).

CUARTO: ABSOLVER al Instituto de los Seguros Sociales del reconocimiento de los intereses moratorios según se dejo (sic) plasmado en la parte considerativa de esta providencia.

QUINTO: DECLARAR implícitamente resueltas las excepciones propuestas por la parte demandada.

SEXTO: Se condena en costas al ente accionado, de conformidad con el acuerdo 1887 de 2003 expedido por el C.S. de la J. serán cuantificadas por el despacho una vez ejecutoriada la sentencia.

SEPTIMO: En caso tal de que la presente decisión no fuere apelada, se remitirá el expediente al H. Tribunal de Medellín Sala Laboral de la Oralidad, para el efecto de la consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo de 23 de marzo de 2011 (f.° 93-96 cuaderno del Tribunal), al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, decidió:

PRIMERO: Revocar la decisión objeto de apelación para en su lugar absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones incoadas en su contra por el Sr. Pablo Emilio Carmona Vélez.

SEGUNDO: Costas en primera instancia a favor del ISS y a cargo de la parte demandante, conforme lo dispuesto por el artículo 392 del C.P.C. En esta sede no se generan costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, en punto al retroactivo pensional reclamado por el demandante, indicó que para definir tal aspecto resultaba aplicable como referente el Decreto 758 de 1990, a pesar de haberse reconocido la prestación con fundamento en la Ley 33 de 1985, pues de este último precepto tan solo resultaban aplicables los aspectos relacionados con la edad, tiempo de servicios y monto pensional.

Refirió que de vieja data se ha regulado en el sector público, la necesidad del retiro del servicio para entrar a disfrutar la pensión, para lo cual citó, entre otros, el artículo 1 del Decreto 625 de 1988, 8 de la Ley 71 de 1988 y 9 del Decreto 1160 de 1988 y, a continuación, estableció: Ahora, es cierto que aunque no de manera expresa, dicha exigencia fue igualmente consagrada en la Ley 33 de 1985, por cuanto se deduce de lo prescrito en la parte final de su artículo 1º el cual dispone en relación al IBL, que este lo constituye el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, lo cual da entender que para poder liquidar al trabajador la pensión, debe retirarse previamente.

Al respecto puede verse providencia dictada por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia el día 12 de diciembre de 2007 con radicado 32.003 y ponencia de la Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón. Así las cosas y en gracia de discusión, encuentra esta colegiatura que estándose inmersos en el sector público existe la exigencia de retirarse efectivamente del servicio para que pueda empezarse a disfrutar de la pensión a que se tiene derecho, existiendo en consecuencia prohibición expresa de percibir salario y pensión, resaltándose que el motivo para elevar tal negación no radica en que se presente una doble erogación del erario público.

Debe advertirse además que la alternatividad que se dispone en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es decir, la posibilidad de disfrute según retiro del sistema o del servicio, no tiene el carácter de voluntaria y de libre elección del afiliado, sino que corresponde o se dirige a la naturaleza de la vinculación de la persona, pues mientras para el sector privado se ha de exigir el retiro del sistema, para el sector público se ha de requerir el retiro del servicio, en atención a la connotación que tiene la presencia del estado como empleador.

En cuanto al IBL con el que habría de reconocerse la pensión al demandante en su condición de beneficiario del régimen de transición, luego de establecer la diferencia entre ingreso base de liquidación y monto pensional, indicó que aquel debe calcularse de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto revocó la condena por el retroactivo causado desde la fecha de la desafiliación del sistema para que, en sede de instancia, confirme la decisión proferida por el a quo en ese aspecto y, la revoque en cuanto absolvió de los intereses moratorios y la indexación. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, teniendo en cuenta que los orienta por la misma vía de ataque –directa-, se resolverán de manera conjunta ya que denuncian, en esencia, la violación de las mismas disposiciones y su objetivo, es el mismo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 1 del Decreto 625 de 1988; 8 de la Ley 71 de 1988 y 9 del Decreto 1160 de 1988; en relación con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); 13, 17, 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993 y, 48, 53 y 128 de la CN.

Afirma que: […] las normas que aplicó el ad quem para concluir en la exigencia del retiro del servicio para el disfrute de la pensión del demandante SE EXPIDIERON EN UN MOMENTO HISTÓRICO DETERMINADO donde la idea principal era la pensión a cargo de los empleadores y no de las CAJAS DE PREVISIÓN. (Negrilla del texto), Lo anterior, en su sentir, era perfectamente razonable en el entendido que la prestación del servicio era incompatible con el disfrute de la pensión al constituir una doble asignación del erario público.

Sin embargo, refiere que «(…) así como las normas de la época exigían el retiro del servicio del servidor público para que pudiera disfrutar de la pensión, también permitían que la continuidad en el vínculo les llevara a mejorar el monto de su pensión al poder pedir su reliquidación por el tiempo adicional prestado luego del reconocimiento del derecho».

De lo anterior, concluye que, en el presente caso, fue el ISS actuando como administradora de pensiones quien le reconoció la prestación pensional al demandante y no, el empleador público a quien le prestó sus servicios, por lo que, « cuando la pensión consagrada en la Ley 33 de 1985 es reconocida o está a cargo directamente del EMPLEADOR PÚBLICO NO HAY DUDA DE LA NECESARIA DESVINCULACIÓN O RETIRO DEL SERVICIO PARA EFECTOS DE SU DISFRUTE ».

Luego de hacer un recuento normativo de las disposiciones contenidas en los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 1 del Decreto 625 de 1988, 8 de la Ley 171 de 1988, 18 de la Ley 6 de 1945, Ley 71 de 1988, 36 de la Ley 100 de 1993 así como de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, indica: Las normas exigen la desafiliación para el disfrute de la pensión de vejez MÁS NO EL RETIRO DEL SERVICIO.

Y no puede pensarse, como equivocadamente lo hace el juez de segunda instancia en la sentencia que se impugna, que la obligación de retiro del servicio aplica para los empleados públicos y que la desafiliación del sistema para los trabajadores particulares por cuanto la norma no lo señala así. Ese argumento sería válido para impedir que se perciban dos erogaciones del erario público, pero ese no es el caso por cuanto, con la entrada en vigencia del artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, se creó la extinción de la obligación de cotizar a pesar de mantener vigente el vínculo.

Esta circunstancia habilita que, el empleador continúe reconociendo salario por la efectiva prestación del servicio y, que el Fondo de Pensiones reconozca la pensión de vejez desde la fecha en la cual se ha producido la desafiliación del sistema pensional. Las obligaciones, tanto del empleador como del Fondo de Pensiones, tienen causas y finalidades totalmente diferentes pues los dineros que reposan en el Fondo de Pensiones del ISS no hacen parte del Tesoro Público, los titulares de esos dineros son los afiliados y nada impide entonces que se pueda percibir mesada pensional del ISS y salario de una entidad pública, en este caso las Empresas Públicas de Medellín (Negrilla del texto).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 1 del Decreto 625 de 1988; 8 de la Ley 71 de 1988; 9 del Decreto 1160 de 1988; 13, 17, 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993 y 48, 53 y 128 de la CN.

Advierte que la controversia gira en torno a la fecha a partir de la cual se inicia la efectividad, goce o disfrute de la pensión de vejez obtenida con fundamento en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 en virtud del régimen de transición pensional, para lo cual se remite como sustento del cargo, a las mismas alegaciones esgrimidas en el anterior, por lo que, por celeridad y economía procesal, la Sala se remitirá a ellas.

VIII. RÉPLICA La entidad demandada, de manera conjunta para los dos cargos, refiere que el ad quem « acertó en las normas jurídicas aplicables al caso y se concentró en los puntos materia de la demanda » además de haber soportado su decisión en los antecedentes jurisprudenciales de esta Corporación, en los que la Sala Laboral ha pregonado la necesidad del retiro del servicio en el sector público para el disfrute de la pensión, para lo cual cita como soporte de su defensa la sentencia con radicación CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 32003.

Agregó que en cuanto al IBL es importante resaltar que, siendo el demandante beneficiario del régimen de transición, le resulta aplicable el monto del 75%, según las disposiciones del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 en su condición de empleado del sector público, al ser el régimen pensional que ostentaba antes del 1 de abril de 1994, momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993.

IX. CONSIDERACIONES Para el estudio de los cargos, se recuerda, no existió discusión en el juicio y así lo tuvo por sentado el Tribunal, en cuanto que: i) el demandante cumplió los 55 años de edad el 4 de agosto de 2008; ii) el 20 de agosto de la misma anualidad solicitó ante el ISS el reconocimiento de la pensión de vejez; iii) mediante Resolución n.° 022361 de 31 de julio de 2009 el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la prestación cuyo disfrute condicionó al retiro del servicio y; iv) es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por lo que la pensión se le reconoció con fundamento en la Ley 33 de 1985 dada su condición de servidor público.

Se duele la censura de la negativa de la entidad demandada, así como de la decisión del Tribunal, de exigir, su retiro del servicio, para el disfrute de la pensión. De lo señalado en la parte motiva de la providencia recurrida, se desprende que el Tribunal, para revocar la sentencia del a quo que dispuso el reconocimiento del retroactivo pensional solicitado, sostuvo que: Ahora bien, independientemente de la aplicación o no del Decreto 758 de 1990, de vieja data se ha regulado, en el sector público, el tema de la necesidad del retiro para el disfrute de la pensión. Al respecto pueden verse las siguientes disposiciones: Artículo 1º del Decreto 625 de 1988; artículo 8º de la Ley 71 de 1988 y artículo 9º del Decreto 1160 de 1988.

Ahora, es cierto que aunque no de manera expresa, dicha exigencia fue igualmente consagrada en la Ley 33 de 1985, por cuanto se deduce de lo prescrito en la parte final de su artículo 1º el cual dispone en relación al IBL, que este lo constituye el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, lo cual da entender que para poder liquidar al trabajador la pensión, debe retirarse previamente.

De antaño, ha señalado la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, que si bien el derecho a la jubilación plena se adquiere cuando se cumplen los requisitos de edad y tiempo de servicios contemplados en la ley, incluidas las pensiones del sector oficial como la que se le reconoció al demandante; también es cierto que, su goce y pago efectivo, tratándose de servidores públicos, se encuentra condicionado al retiro definitivo del servicio oficial.

Así se dejó sentado desde la sentencia CSJ SL, 17 mar. de 2009, rad. 35018, la cual ha sido reiterada, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027; CSJ SL 5504-2014; CSJ SL16780-2014; CSJ SL8997-2016 y recientemente, en la CSJ SL657-2018, esta última en la que se manifestó: […] Sobre dicho tópico, esta Sala de la Corte, en sentencia proferida el 17 de marzo de 2009, radicado 35018, y reiterada en el fallo de 9 de junio de 2010, radicado 41.769 precisó en torno al tema: Puestas así las cosas, se impone decir que asiste toda razón a la censura en su reproche a la condición que para el reconocimiento del derecho estableció el Tribunal, dado que, de la simple lectura de las disposiciones que regulan la pensión oficial a la cual tiene derecho el actor --entre ellas el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y los artículos 68, 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969-- emerge que la incompatibilidad del pago de la pensión con el de salarios devengados del mismo empleador responsable del reconocimiento de la prestación no es una condición de la estructuración, consolidación o reconocimiento del derecho pensional sino, cosa bien distinta, que tal condición, que es de carácter suspensivo, lo es pero de su efectividad, goce o disfrute.

En efecto, como lo tiene dicho la jurisprudencia, la obligación de pagar la pensión oficial, esto es, de hacerla efectiva y, de contera, permitir su goce o disfrute al respectivo titular surge desde la fecha en que éste se haya retirado del servicio --y hoy en día que haya dejado de cotizar--, pero no así su reconocimiento, pues para tal efecto los requisitos legales son apenas el tiempo de servicios y la edad mínima establecidas.

Así lo expresa inequívocamente el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando señala que ‘la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado.

Así las cosas, no existe asomo de duda en cuanto a que para que un trabajador oficial pueda disfrutar de su pensión de jubilación, como ocurre en el sub lite, no basta con acreditar el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios consagrados en la Ley, sino que para ello es necesario el retiro definitivo del servicio. De otra parte, en cuanto a la inconformidad planteada por la censura y relacionada con la posibilidad de devengar, en este caso, el salario y la pensión de jubilación que en su sentir debió reconocerse y pagarse una vez alcanzados los requisitos de edad y tiempo de servicio, en un asunto de similares contornos al del informativo, en el que también se convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy, Colpensiones, la Corte enfatizó, frente a análogos reproches jurídicos endilgados por la censura, que aun cuando la pensión de jubilación otorgada por el ISS no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro público, lo cierto es que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 consagra la incompatibilidad para percibir simultáneamente por parte de los servidores públicos ingresos a título de salario y por concepto de pensión, pues, ante esta disyuntiva, la ley lo que permite es optar por uno de estos beneficios pero no ambos de manera concurrente, ya que si el servidor elige continuar con la vinculación laboral en el sector oficial, el disfrute de la pensión sólo procede hasta el momento en que se produce el retiro definitivo del servicio.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL16083-2015, se manifestó: Desde ya se impone decir a la Corte, que la controversia que debe dilucidar consistente en determinar si a la actora como servidora pública que fue, y sobre lo cual no hay discusión, le asiste derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliada del ISS por su último empleador público, hecho ocurrido en mayo de 2008, no obstante haber seguido laborando para el mismo empleador hasta el 21 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio activo, ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: […] No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo, en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.

En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso.

Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (…) Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran".

Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.

Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.

Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. […] Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales.

De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.

Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley. […] Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Como quiera que la decisión del Tribunal se avino a las orientaciones que de manera pacífica y reiterada ha sentado la Corte, los cargos no prosperan.

Así las cosas, la decisión a la que arribó el fallador de segundo grado, no contiene ninguna violación o transgresión de las disposiciones sustanciales denunciadas, ya que, en efecto, al señor Pablo Emilio Carmona Vélez, no le asiste el derecho a la cancelación del retroactivo pensional deprecado desde el 1° de septiembre de 2008, toda vez que para esa calenda aún se encontraba laborando para su empleador Empresas Públicas de Medellín. Por lo anterior, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y a favor de la entidad opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 23 de marzo de 2011, dentro del proceso que promovió PABLO EMILIO CARMONA VÉLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas conforme lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00