SL3605-2022 — Corte Suprema

SL3605-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1650 de 1977Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 528 de 1964Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 16 de 1968Ley 222 de 1995Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella Tesis: «Para dilucidar lo anterior, la Sala encuentra pertinente reproducir el texto del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, que indica: “ARTICULO 148. ACUMULACION PROCESAL. «Título II. derogado por el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, a partir del 28 de junio de 2007». Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil. PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Se subraya)”. En términos similares se previó en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, lo siguiente: “ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años”. Conforme al texto de las disposiciones transcritas, se infiere que en ellas se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, las que se derivan de los actos de control ejercidos por esta última. De igual forma, se prevé que corresponde a la compañía controlante, desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder (CSJ SL4602-2021). Así las cosas, si en este asunto el ad quem concluyó que aquella presunción no fue desvirtuada, en la medida que la argumentación de la accionada, respecto a que la situación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. se causó porque el Gobierno nacional retiró algunos beneficios que tenía la Flota, quedó huérfana de prueba, y así, no pudo haber llegado a una conclusión distinta a la plasmada en la decisión censurada, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la citada compañía que se encontraba en liquidación obligatoria. Al respecto, en providencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020 se explicó que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros es responsable subsidiaria de las obligaciones, cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y al respecto señaló: “No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma”. Y en decisión CSJ SL1256-2019, la corporación adoctrinó: “Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - Las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario -situación de liquidación obligatoria de la de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 148 de la Ley 222 de 1995 LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - Se presume que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad ocurre por la actuación de control ejercida por la matriz -es una presunción legal, relativa o iuris tantum que admite prueba en contrario a cargo de la compañía controlante- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » ALCANCE - De conformidad con la sentencia SU-1023 de 2001 de la Corte Constitucional, la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros respecto de los créditos laborales o pensionales insolutos a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., no está limitada al tope de sus acciones o aportes en esta sociedad Tesis: «[…] En todo caso, lo cierto es que, las consideraciones plasmadas por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, avalan el raciocinio del sentenciador de alzada y no las argumentaciones de la censura. En efecto, en la citada decisión, esa corporación dijo lo siguiente: “16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. “Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela. En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria”. Por todo lo expuesto, el Tribunal no se equivocó al avalar la decisión de primer grado que determinó que la Federación Nacional de Cafeteros debía responder en forma subsidiaria por los aportes a pensión no realizados por la Flota Mercante S. A. En consecuencia, el cargo no prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Corte ya ha tenido oportunidad de definir, incluso en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. En ese orden, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. Al respecto, en sentencia, CSJ SL287-2018, reiterada recientemente en la decisión CSJ SL5489-2021, se precisó lo siguiente: “El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos “(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los “trabajadores del mar” al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez”. En la misma dirección, debe decirse que no cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, pues así quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021 que señala: “[…] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación”. […] Conforme a todo lo expuesto, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago de los aportes causados por los servicios prestados por el actor a la Flota Mercante Grancolombiana S. A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema. Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago de la totalidad del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora y solo en el porcentaje legal a cargo del empleador. En consecuencia, estos cargos tampoco prosperan». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Frente al argumento esbozado por la censura, según la cual el empleador no debe responder por el 100% del cálculo actuarial, porque el trabajador también tiene a cargo parte del aporte para pensión, es pertinente recordar el texto del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así: “PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional (Subrayas y cursiva de la Sala)”. La norma en cita establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993, tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, precisando que el empleador deberá trasladar con base en el “cálculo actuarial” la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional. De suerte que, tal precepto no previó la contribución por parte del trabajador para cubrir el respectivo cálculo actuarial. Es más, la ley de seguridad social integral se refiere a la proporción que le corresponde pagar al empleador como al trabajador, para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones; pero en lo que respecta al citado parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como quedó visto, regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e), y en este mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, que en su artículo 1 prevé: “Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993”. Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado “deberán” trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha carga, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Al respecto, es oportuno memorar lo dicho por esta Corte en sentencia CSJ SL3867-2021, reiterada en las decisiones CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026-2022, en la que se precisó que, para efectos del cálculo actuarial, el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno. Así se indicó: “Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional””». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Si el empleador no afilia o no cotiza antes de la Ley 100 de 1993 y ese tiempo no le permite al trabajador acceder a la prestación, aquél deberá trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador Tesis: «Finalmente, respecto al reproche de la recuente, en cuanto a que el demandante no tenía vigente el contrato de trabajo a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, esa situación no exime a la demandada del pago del cálculo actuarial porque el derecho a la pensión de carácter fundamental, “se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones” (CSJ SL3937-2018). En providencia CSJ SL1144-2021, la Corte puntualizó: “Por otra parte, en relación a la exigencia de que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: “ … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador””». CONSIDERACIONES I: Aunque la censura estima que el cargo fue formulado por la senda indirecta -por lo que debe desestimarse, en tanto no se mencionan errores de hecho y se elige una modalidad impropia- lo cierto es que se entiende que, la discusión que se plantea es de orden jurídico, relacionada con los preceptos que regulan el litisconsorcio necesario y, si bien se mencionan normas procedimentales y constitucionales, ello no está prohibido, menos aun cuando se citan otras de carácter sustancial que soportan la acusación y permiten conformar debidamente la proposición jurídica. Teniendo claro lo anterior, en el presente cargo, la Federación recurrente critica, desde la perspectiva del puro derecho, que la colegiatura no hubiera integrado el litisconsorcio necesario con todos los acreedores «de la compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.», pues para la censura al no haberse procedido de esta forma, dicho sentenciador al desatar el recurso de apelación debió dictar una decisión inhibitoria. Al respecto, la Corte ha enseñado que los errores in procedendo, desde la derogatoria del artículo 23 de la Ley 16 de 1968, no pueden ser discutidos en la casación del trabajo. Al respecto en decisión CSJ SL872-2018, se dijo: […] pues, se recordará, la causal 3ª de casación del trabajo, prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, referida a los vicios de actividad -errores in procedendo- del proceso laboral, fue derogada por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, de suerte que, en el entendimiento de la Corte, éstos deben quedar superados en su momento, etapa, estanco, oportunidad o trámite procesal respectivo, resultando su planteo en el recurso extraordinario totalmente ajeno a los motivos del recurso extraordinario. También en la sentencia CSJ SL6932-2016, esta corporación enseñó: De lo anterior se concluye que la transgresión imputada al tribunal en ambos cargos corresponde al trámite mismo del proceso; esto es, se le atribuye un error in procedendo no in judicando, que son éstos de los que en realidad se ocupa la Corte en ámbito de casación pues los primeros tienen su propia sede de solución en instancias con la aplicación de las normas adjetivas. Así lo ha enseñado la Corte en diferentes oportunidades; como lo expresara en sentencia CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304, reiterada en la CSJ SL 370-2013: Para dar respuesta al primer ataque, cumple precisar que las cuestiones estrictamente procesales encuentran en las instancias su escenario natural de debate y definición, a través de los mecanismos previstos en las normas de enjuiciamiento. No es el recurso extraordinario de casación el estadio procesal apropiado para ventilarlas, como que no ha sido creado en el propósito de solucionar fallas en el procedimiento o de procurar la práctica de pruebas que no se lograron evacuar oportunamente. Las normas procesales ponen al alcance de las partes las herramientas efectivas y útiles para ver de conseguir la enmienda de tales irregularidades o deficiencias en el trámite de una causa procesal, pero, se repite, en el ambiente amplio y generoso de las instancias. De otro lado, cumple señalar que, de existir una indebida integración del contradictorio, que vale anotar, no se avizora, lo que se estructura en esos eventos es la causal de nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 133 del CGP, la cual solo puede ser alegada por los afectados en las instancias. En este orden de ideas, lo que generaría el incumplimiento de ese deber judicial, sería la invalidación de la sentencia, no un fallo inhibitorio como el que se reclama, pues una decisión de esta naturaleza conlleva la indefinición de los derechos de quienes acuden a la jurisdicción laboral y menoscaban sus aspiraciones de tener una definición de sus litigios. Así se razonó en sentencia CSJ SL676-2021, al precisar lo siguiente: […] evita adoptar fallos inhibitorios que promocionan la indefinición de los derechos que los sujetos procesales reclaman ante la jurisdicción laboral, los cuales menoscaban sus aspiraciones de resolver sus controversias e impiden la realización del objetivo vital de la justicia de lograr la paz social, pese a las posibilidades procesales reales de fallar de fondo (CSJ SL9318-2016 y CSJ SL4609-2017). Así, este criterio garantiza los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia. Además, es oportuno agregar, sin perjuicio de lo ya dicho, que la tesis según la cual, era obligación del funcionario judicial integrar el contradictorio y que, como ello no ocurrió, es pertinente la casación, no encuentra respaldo normativo en la medida en que la figura aludida no es del carácter necesario, puesto que se podía demandar individualmente en procesos separados y fundamentalmente porque, como ya se explicó, era a la parte interesada a quien le competía formular y provocar la demanda con quien considerara debió llamarse al proceso (CSJ SL3924-2021). Por todo lo expuesto, no le asiste razón al censor cuando le endilga error jurídico al Tribunal por no proferir un fallo inhibitorio. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Aunque la censura omitió señalar la vía seleccionada para orientar esta acusación, del desarrollo se entiende que se encamina por la senda directa, debido a que se soporta en razonamientos de índole jurídica. Aclarado lo anterior, en este asunto no hay discusión sobre los siguientes fundamentos fácticos establecidos por el ad quem: i) que el demandante prestó sus servicios a la Flota Mercante S. A., mediante la suscripción de un contrato de trabajo a término indefinido que se desarrolló entre el 16 de agosto de 1979 y el 11 de julio de 1990; ii) que su empleador omitió realizar las cotizaciones al sistema de pensiones en el tiempo en el que estuvo vigente dicha relación laboral; que iii) la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia era la sociedad matriz o controlante de la hoy extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y iv) que, en términos del Tribunal y dada la senda aquí elegida, la Federación no desvirtuó la presunción establecida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Partiendo de ello, le corresponde a la Corte determinar si el ad quem erró al definir que la Federación Nacional de Cafeteros estaba llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas a favor del demandante o si, como lo expone la cesura, tal responsabilidad se debía predicar del Estado, como mandante de aquella. Para dilucidar lo anterior, la Sala encuentra pertinente reproducir el texto del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, que indica: ARTICULO 148. ACUMULACION PROCESAL. . Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil. PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Se subraya). En términos similares se previó en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, lo siguiente: ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Conforme al texto de las disposiciones transcritas, se infiere que en ellas se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, las que se derivan de los actos de control ejercidos por esta última. De igual forma, se prevé que corresponde a la compañía controlante, desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder (CSJ SL4602-2021). Así las cosas, si en este asunto el ad quem concluyó que aquella presunción no fue desvirtuada, en la medida que la argumentación de la accionada, respecto a que la situación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. se causó porque el Gobierno nacional retiró algunos beneficios que tenía la Flota, quedó huérfana de prueba, y así, no pudo haber llegado a una conclusión distinta a la plasmada en la decisión censurada, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la citada compañía que se encontraba en liquidación obligatoria. Al respecto, en providencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020 se explicó que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros es responsable subsidiaria de las obligaciones, cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y al respecto señaló: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma. Y en decisión CSJ SL1256-2019, la corporación adoctrinó: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario. Ahora bien, en criterio de la recurrente, el Estado es el que debe ser condenado subsidiariamente en su calidad de mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia. Al respecto cumple decir, que tal argumentación no puede conducir al quiebre de la sentencia cuestionada, máxime si se tiene en cuenta que ella necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero de puro derecho; pues la sola mención de su existencia resulta insuficiente para eximir de responsabilidad a la recurrente. De ahí que, no es posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1261 y 1262 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede «conllevar» o no la representación del mandante, que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido, y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y, además, que el mandato general «no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial»; todo lo cual, se itera, precisa la constatación física del medio de prueba. Cabe hacer las mismas reflexiones respecto de las normas civiles invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que el mandatario pueda tener responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 del Código Civil, que preceptúa que aquel responde «[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo». Tampoco se podría estudiar, por esta vía, la eventual prueba de la ratificación por parte del mandante respecto de las obligaciones que haya asumido la mandataria. En todo caso, lo cierto es que, las consideraciones plasmadas por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, avalan el raciocinio del sentenciador de alzada y no las argumentaciones de la censura. En efecto, en la citada decisión, esa corporación dijo lo siguiente: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. “Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela. En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. Por todo lo expuesto, el Tribunal no se equivocó al avalar la decisión de primer grado que determinó que la Federación Nacional de Cafeteros debía responder en forma subsidiaria por los aportes a pensión no realizados por la Flota Mercante S. A. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: En lo fundamental, la censura cuestiona la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S. A., igualmente aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33, literales c) y d), parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, pues no hubo omisión en la afiliación. En un segundo escenario, alega que la obligación pensional no fue subrogada por el sistema de seguridad social por falta de cobertura, de suerte que no procede el cálculo actuarial, que considera más gravoso y, por tanto, reservado para aquellos empleadores que violen la citada Ley 100 de 1993. Estima, además, que las cotizaciones solo deben cancelarse en la proporción que hubiera correspondido al empleador. Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Corte ya ha tenido oportunidad de definir, incluso en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. En ese orden, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. Al respecto, en sentencia, CSJ SL287-2018, reiterada recientemente en la decisión CSJ SL5489-2021, se precisó lo siguiente: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez. En la misma dirección, debe decirse que no cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, pues así quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021 que señala: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Frente al argumento esbozado por la censura, según la cual el empleador no debe responder por el 100% del cálculo actuarial, porque el trabajador también tiene a cargo parte del aporte para pensión, es pertinente recordar el texto del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así: PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. (Subrayas y cursiva de la Sala) La norma en cita establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993, tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, precisando que el empleador deberá trasladar con base en el «cálculo actuarial» la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional. De suerte que, tal precepto no previó la contribución por parte del trabajador para cubrir el respectivo cálculo actuarial. Es más, la ley de seguridad social integral se refiere a la proporción que le corresponde pagar al empleador como al trabajador, para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones; pero en lo que respecta al citado parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como quedó visto, regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e), y en este mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, que en su artículo 1 prevé: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha carga, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Al respecto, es oportuno memorar lo dicho por esta Corte en sentencia CSJ SL3867-2021, reiterada en las decisiones CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026-2022, en la que se precisó que, para efectos del cálculo actuarial, el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno. Así se indicó: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». Finalmente, respecto al reproche de la recuente, en cuanto a que el demandante no tenía vigente el contrato de trabajo a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, esa situación no exime a la demandada del pago del cálculo actuarial porque el derecho a la pensión de carácter fundamental, «se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones» (CSJ SL3937-2018). En providencia CSJ SL1144-2021, la Corte puntualizó: Por otra parte, en relación a la exigencia de que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador». Conforme a todo lo expuesto, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago de los aportes causados por los servicios prestados por el actor a la Flota Mercante Grancolombiana S. A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema. Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago de la totalidad del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora y solo en el porcentaje legal a cargo del empleador. En consecuencia, estos cargos tampoco prosperan. Las costas en casación a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café y a favor de los replicantes, estos son, la parte demandante, Porvenir S. A. y La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Como agencias en derecho, se fija la suma única de $9.400.000 que se distribuirá en partes iguales entre todos los opositores, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA- Magistrada ponente SL3605-2022 Radicación n.° 83709 Acta 38 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA contra la sentencia proferida el 6 de junio de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral instaurado por DIOMEDES PIÑEROS ROA, contra la empresa recurrente, ASESORES EN DERECHO S.A.S., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., la FIDUCIARIA LA PREVISORA -FIDUPREVISORA S. A., como administradora y vocera del patrimonio autónomo PANFLOTA y LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Diomedes Piñeros Roa llamó a juicio a las demandadas con el fin de que se proteja su derecho a la seguridad social y se declare que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. En consecuencia, pidió condenar a Asesores en Derecho S. A. S. a expedirle la resolución de bono pensional o cálculo actuarial que le corresponda por el periodo laborado en la Flota Mercante S. A.; a Fiduprevisora S. A., como vocera del patrimonio autónomo Panflota a pagarle a Porvenir S. A. el título pensional o cálculo actuarial que le corresponda; a que esta última tenga en cuenta el tiempo trabajado para el reconocimiento de la pensión de vejez o la devolución de aportes; a todas las accionadas al reconocimiento de los perjuicios materiales y morales causados con dicha omisión, en cuantía de 100 SMLMV; los intereses de mora; lo ultra o extra petita y las costas del proceso.

De manera accesoria, solicitó que se declare la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café matriz y controlante de la Flota Mercante S. A. de las obligaciones pensionales en su favor, de modo que sea ella quien pague el respectivo cálculo actuarial por el tiempo laborado en esa empresa y, en su defecto, se disponga la responsabilidad de esa misma naturaleza por parte de La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 3 Como antecedentes de sus pretensiones refirió la existencia de la Flota Mercante S. A., su situación de liquidación y la constitución del patrimonio autónomo Panflota. Manifestó que, para el momento en que interpuso la demanda inicial, tenía 57 años y convivía con su esposa Luz Miriam García Mongui; que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 16 de agosto de 1979 hasta el 11 de julio de 1990; que si bien concilió con su empleador, allí nada se dijo sobre el tiempo laborado y no cotizado al sistema de pensiones, periodo en el que, dijo, aquél no efectuó los respectivos aportes, omitiendo su pago, aproximadamente, durante 535 semanas.

Anotó que es beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre la Flota Mercante S. A. y la Unión de Trabajadores de Industria del Transporte Marítimo y Fluvial -Unimar; que el último cargo que ejerció fue el de primer camarero a bordo de los buques de la Flota Grancolombiana; que el último salario promedio mensual correspondió a USD 875,51; que se encuentra afiliado a Porvenir S. A., administradora que no ha reclamado el respectivo bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado en dicha empresa; que cuenta con 418 semanas cotizadas y que las omitidas por la Flota corresponden a 535 semanas; que acudió ante las accionadas sin que indicara la suerte de dichas solicitudes.

Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 4 Al contestar la demanda, Fiduprevisora S. A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió algunos relacionados con la situación jurídica de la Flota Mercante S. A., pero dijo no constarle los relativos al caso concreto del actor. En su defensa, advirtió que, como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, no asumió la posición ni es subrogatario, cesionario o sucesor procesal de la extinta Flota Mercante S. A., y que sus obligaciones son meramente contractuales, limitadas a lo acordado en el negocio de fiducia mercantil 3-1-0138, resaltando que, en todo caso, el patrimonio no es de remanentes, esto es, no cuenta con recursos que pudieran ser administrados en virtud del desequilibrio económico de la Flota y, por ende, dicho conjunto de bienes solo es fuente de pago de los pensionados, siempre y cuando se cuente con los recursos suficientes para tal fin.

Invocó la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva, y las de fondo de inexistencia de la obligación y la innominada. Por su parte, Asesores en Derecho S. A. S. se opuso a la prosperidad de lo pedido, admitió algunos hechos relativos a la existencia de la Flota Mercante S. A., su situación de liquidación y terminación; frente al actor, aceptó la existencia de la relación laboral, pero de los demás, los negó o dijo que no le constaban.

Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa, indicó que, en condición de mandataria con representación, sólo tiene obligaciones de carácter contractual y actúa única y exclusivamente con cargo al patrimonio autónomo Panflota. Advirtió que la relación de trabajo que tuvo la extinta Flota Mercante con el demandante no estaba vigente para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, por lo que no existía ninguna obligación de afiliación y, con ello, de descontar o cotizar al sistema.

De modo que, anotó, como no había deber legal no puede trasladársele a las accionadas la carga de realizar un aporte inexistente. Formuló la excepción previa de cosa juzgada -de la cual desistió con posterioridad- (f.° 1140), en virtud de la conciliación celebrada entre las partes contratantes y las de fondo de inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia 2015-00045 proferida por el Consejo de Estado, inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el ISS no había asumido los riesgos IVM, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante, prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante y la genérica.

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. señaló que ninguno de los hechos le constaba, pues, trataban actuaciones y omisiones de un tercero. Se opuso a algunas pretensiones y respecto de las otras refirió simplemente que no estaban dirigidas en su contra. Frente a los reclamos del actor, explicó que una vez el responsable de Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 6 la obligación demandada pagara el respectivo bono pensional, procedería a acreditar los dineros en la cuenta de ahorro individual, los cuales, junto con las cotizaciones hechas al RAIS y un eventual bono pensional Tipo A conformarían el capital con base en el cual se realizarían los cálculos para determinar si al accionante le asiste o no el derecho a obtener una pensión de vejez, según el artículo 64 de la Ley 100 de 1993.

Propuso las excepciones de falta de causa, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada, ausencia de prueba efectiva de daño, inexistencia del daño alegado y la genérica. La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demanda. Dijo que la mayoría de los hechos no le constaban en tanto el actor no había prestado servicios para esa entidad, por lo que, anotó, no contaba con información relacionada.

En su defensa, anotó que no podía ser condenada por el pasivo pensional reclamado, toda vez que no actúa como administradora de pensiones, en los términos de la Ley 100 de 1993; no es accionista ni ejerce control sobre la Flota Mercante S. A.; no participó en el proceso de liquidación obligatoria; y, en todo caso, Diomedes Piñeros Roa no cuenta con ninguna cotización en el régimen de prima media administrado por el ISS, de manera que no tiene derecho a bono pensional.

Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 7 Formuló las excepciones de indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, inexistencia de obligación alguna de dicho ente, falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica. La Federación Nacional de Cafeteros admitió algunos hechos relacionados con la sentencia de unificación emitida por la Corte Constitucional y el amparo otorgado a algunos pensionados de la extinta Flota Mercante S. A.; los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Precisó que dicha entidad, en cumplimiento de la decisión CC SU-1023- 2001 ha venido suministrando los recursos al liquidador a cambio de la compra de activos, luego, el pago de lo pretendido en este caso, es de resorte de la Flota Mercante S. A. en liquidación obligatoria, que, por haberse extinguido su personalidad jurídica, hoy corresponde asumirla a la Fiduciaria La Previsora.

Propus la excepción de ausencia de responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y la genérica. El juzgado de primera instancia, en audiencia del 2 de febrero de 2017, aceptó el desistimiento de la excepción previa propuesta por la apoderada de Asesores en Derecho S. A. S. y no dijo nada respecto de las demás (f.° 1140).

Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 8 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante decisión del 9 de octubre de 2017, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como Administradora del Fondo Nacional del Café a CONSTITUIR a favor del señor DIOMEDES PIÑEROS ROA, identificado con la C.C. No. 11.252.809 el cálculo actuarial correspondiente al periodo laborado para la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A. entre el 16 de agosto de 1979 al 11 de julio de 1990, conforme lo fijado en el Decreto 1887 de 1994, descontando el valor ya girado y además deberá transferir dichos recursos a la FIDUPREVISORA S. A. como Administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA y ASESORES EN DERECHO S.A.S. como mandataria de dicho Patrimonio.

Conforme las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la FIDUPREVISORA S. A. como Administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA y ASESORES EN DERECHO S.A.S. como mandataria de dicho patrimonio a CONSIGNAR a órdenes de PORVENIR S. A. y a favor del señor DIOMEDES PIÑEROS ROA el valor del cálculo elaborado por este despacho, el cual al 31 de julio de 2017 junto con los rendimientos financieros corresponden a la suma de $421.824.297,16.

TERCERO: ORDENAR a PORVENIR S. A. que reciba dicho capital y que el mismo sea tenido en cuenta para el estudio de los derechos pensionales que le asistan al actor. Se adiciona que el cálculo elaborado por el despacho deberá actualizarse a la fecha del correspondiente pago.

CUARTO: ABSOLVER a la NACIÓN -MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las pretensiones de la demanda. De conformidad a las consideraciones expuestas.

QUINTO: CONDENAR en costas a las demandadas ASESORES EN DERECHO SAS, FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ Y FIDUPREVISORA S. A. al haber resultado vencidas en juicio. Fijándose como agencias en derecho a cargo de cada una de ellas, la suma de $1.000.000.

SEXTO: De no ser apelada la presente decisión, consúltese con el superior. Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 9 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, Fiduprevisora S. A., la Federación Nacional de Cafeteros y Asesores en Derecho S. A. S., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 6 de junio de 2018, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral primero de la sentencia apelada, para condenar a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, a trasladar el valor del cálculo actuarial de los aportes pensionales del demandante DIOMEDES PIÑEROS ROA, por el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 1979 y el 11 de julio de 1990 con destino y a satisfacción de la Administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR S. A., dentro de los 15 días hábiles siguientes a su elaboración, de acuerdo con lo considerado.

SEGUNDO: ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR S. A. que elabore el cálculo actuarial de los aportes pensionales del demandante DIOMEDES PIÑEROS ROA, por el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 1979 y el 11 de julio de 1990, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia e igualmente a aceptar su pago por parte de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, dentro del término anteriormente establecido, de acuerdo a los salarios percibidos durante el tiempo laborado.

Descontándose lo eventualmente cancelado por ese concepto por parte de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

TERCERO: REVÓQUENSE los numerales segundo y tercero de la sentencia apelada, acorde con lo expuesto.

CUARTO: MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia apelada, en el sentido de absolver a las demandadas de la condena en costas. Confírmese la condena en costas contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

QUINTO: CONFÍRMESE en lo demás la aludida sentencia.

SEXTO: Sin costas en esta instancia. Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 10 En lo que interesa al recurso extraordinario, como fundamentos de la decisión dijo que el problema jurídico que debía resolver consistía en determinar si la Federación accionada, como administradora del Fondo Nacional de Café, estaba o no en la obligación de pagar a Porvenir S. A. un cálculo actuarial correspondiente a las cotizaciones dejadas de realizar entre el 16 de agosto de 1979 y el 11 de julio de 1990 y si las codemandadas debían concurrir a dicho pago.

Para resolverlo, puso de presente que estaba por fuera de debate que, entre el demandante y la Flota Mercante S. A. existió un contrato de trabajo que se ejecutó desde el 16 de agosto de 1979 hasta el 11 de julio de 1990, periodo en el cual no se realizaron las cotizaciones respectivas al sistema de seguridad social, al no estar el empleador obligado a ello.

Indicó que la Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, siendo obligación general de los empleadores, afiliar a sus trabajadores a dicho sistema, resaltando que las disposiciones propias de esa normativa debían leerse desde el prisma de los principios constitucionales de eficiencia, universalidad e integralidad. Anunció que, si bien, en un principio, la jurisprudencia de esta Sala de Casación consideró que no era procedente el pago de títulos pensionales por los periodos no cotizados por parte de los empleadores en aquellas zonas en las que el ISS no tenía cobertura, a partir de la decisión CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 indicó que el empleador está en la Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 11 obligación de pagar a las administradoras respectivas, las cotizaciones de los periodos laborados por sus trabajadores, a través de la emisión de un cálculo actuarial, incluso en aquellos eventos en los que no tenía obligación de afiliarlos y sin perjuicio de que las labores se hubieran prestado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que ello esté condicionado al hecho de que la relación laboral estuviera vigente al momento en que entró a regir dicha normativa.

Citó extractos de la providencia relacionada y de la decisión CSJ SL181-2018. De manera que, anotó, ningún reproche tenía frente a lo decidido por el juez de primera instancia en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual, según la decisión CC SU-1023-2001 es la administradora del Fondo Nacional de Café, como matriz controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., hoy liquidada.

Por ende, concluyó, aquella debía responder por el pasivo pensional del actor, entre el 16 de agosto de 1979 y el 11 de julio de 1990, resaltando que aquél no tenía por qué ver frustrado su derecho pensional, ante una aparente orfandad legislativa. Dijo no desconocer que las órdenes emitidas en la referida sentencia de unificación en su mayoría lo fueron con carácter transitorio y que la responsabilidad de la Federación como entidad matriz es asunto de competencia de los jueces ordinarios.

No obstante, aclaró que los artículos 26 y ss. de la Ley 222 de 1995 consagran que la situación de control es producto de la subordinación entre sociedades o Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 12 asociaciones, evento en el cual, el poder de decisión de éstas se encuentra sometido a las directrices de la matriz o subordinadas de la controlante, siendo consecuencia, en determinados casos, la responsabilidad subsidiaria como mecanismo sancionatorio a los administradores o grupos que, con sus actuaciones, han conducido a una empresa a procesos concursales o los han usado para defraudar a sus acreedores.

Agregó que, en ese sentido, estimaba que a la Federación Nacional de Cafeteros sí le resultaban aplicables las disposiciones de la ley mencionada, pese a que se erigía como una asociación de tipo gremial. Consideró que para comprobar la subordinación y responsabilidad subsidiaria de la matriz frente a la filial, a folio 42 se observaba que la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café, informó sobre la estructuración de una situación de control con la Flota Mercante S. A., circunstancia que había sido aceptada por aquella empresa, resaltando que se configuraban los parámetros del artículo 27 de la Ley 222 de 1995, en tanto la Federación es titular de más del 50% de las acciones de la sociedad anónima.

Precisó que dicha operación mercantil se hizo con recursos del Fondo Nacional del Café. En consecuencia, adujo que la Federación funge como matriz de la Flota Mercante, indistintamente de su condición de asociación sin ánimo de lucro. En relación con los recursos administrados por ese ente, anotó: Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 13 Al respecto debe tenerse en cuenta que los recursos del Fondo Nacional del Café no hacen parte del erario, en la medida que compartan aquello, capitales provenientes de contribuciones parafiscales y su destinación solo podrá ser la prevista en el contrato de administración suscrito entre el gobierno nacional y la federación, la cual en síntesis atiende a la estabilización del ingreso del caficultor.

En virtud de dicho convenio, la federación Nacional de cafeteros puede realizar o contribuir mediante la utilización de los recursos del fondo al cumplimiento de acuerdos y compromisos internacionales realizar operaciones en bolsas de café, efectuar inversión en títulos de reconocidas seguridad y adecuada rentabilidad así como ejecutar inversiones permanentes como la que efectúa al comprar el 80% de las acciones de la compañía de inversiones de la flota mercante SA, y en virtud de la cual se presentó y registró la situación de control al ostentar la calidad de socio mayoritario dado paso a la subordinación que como ya se anticipó, la misma Corte Constitucional advirtió al proferir la sentencia de unificación 1023 del 2001, mediante la cual adoptó como medida transitoria, que la federación Nacional de cafeteros dispusiera los recursos suficientes para el pago de las mesadas correspondientes a los pensionados de la compañía de inversiones de la flota mercante, que no habían sido canceladas por el proceso de liquidación obligatoria de la citada sociedad, hasta tanto la jurisdicción ordinaria de manera definitiva definiera el litigio frente a la responsabilidad patrimonial de Fedecafe en relación a los juicios adelantados contra la compañía liquidada.

Ello en atención a la situación de control registrada por la titularidad de más del 50% de las acciones de la citada sociedad y la presunción del artículo 148 de la citada ley 222 de 1995, decisión que se reitera, no constituía un comportamiento definitivo, además entre otros directrices, impuso la federación que también debían proporcionar liquidez de recursos al liquidador para sufragar las obligaciones de la pensionales.

Ahora bien, frente a la presunción prevista en el citado parágrafo del artículo 148 de la ley 222 del 95 que a su tenor literal establecen “Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones debe decirse que está contiene una interpretación Iuris tantum al admitir prueba en contrario de manera que incumbe a la matriz o controlante desvirtuar la carga probatoria que no puede invertirse comportando la excepción al principio de presunción de inocencia, disposición que a voces de lo que dijo la Corte Constitucional no transgrede la carta política, por lo cual fue declarada exequible mediante la sentencia C510 de 1997.

En ese orden de ideas, es dable concluir que la presunción de concordato o iliquidez de la filial producto de las actuaciones de Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 14 la controlante da lugar a responsabilidad subsidiaria entre las mismas y al admitir prueba en contrario, no es de aplicación automática, por lo que su existencia solo puede ser declarada por la situación judicial y ello, en el entendido de que la matriz o controlante logre acreditar que sus acciones no condujeron a la subordinada a la situación de concordato o iliquidez, presunción a la cual se opone la federación Nacional de cafeteros argumentando en primera medida, que la liquidación de la flota mercante fue producto de fuerza mayor o caso fortuito en atención al impacto de la decisión del gobierno nacional, entre ellas, la supresión de la reserva de carga a partir del año 90; y en segundo lugar que incumbe la carga probatoria al demandante demostrando que las acciones de la federación dieron lugar a la liquidación obligatoria de la flota mercante en liquidación, argumento este que no es admisible al ser totalmente contrario a lo dispuesto por la honorable Corte Constitucional.

Frente a los alegatos invocados por la Federación, argumentó que el concordato o liquidación de la filial únicamente se imputa a las actuaciones de la matriz o controlante, de modo que no es posible trasladar esa responsabilidad a un tercero, en este caso, al Gobierno Nacional, toda vez que el artículo 46 de la Ley 222 de 1995 se refiere a un sujeto cualificado; y que tampoco había prueba de la fuerza mayor o caso fortuito invocado por la demandada, que pudiera entenderse como eximente de responsabilidad, pues las pruebas no daban cuenta de cuáles fueron las supuestas pérdidas ocasionadas a la Flota Mercante S. A. por las políticas impuestas y tampoco reflejan la rentabilidad que se manejaba en esa época, como para decir que la situación de insolvencia que devino de la supresión de la reserva se produjo desde el año 1990.

Puntualizó que no se acreditó que el detrimento patrimonial que llevó a la insolvencia de la compañía hubiera sido causa de actuaciones propias de la filial y no de la Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 15 Federación como matriz. De hecho, sostuvo que los documentos de folios 112 a 117 del plenario, consistentes en el acta de la Asamblea General de Accionistas, demuestran que fue la Federación la que planteó como alternativa de solución, la disolución y liquidación de la Flota Mercante S. A., decisión que fue aprobada por la mayoría de los accionantes de la compañía. Lo anterior, dijo, acredita que la liquidación devino de una iniciativa de la Federación, la que tampoco probó que hubiera desplegado actuaciones tendientes a estabilizar los recursos de esa compañía o acrecentar su rentabilidad.

Así las cosas, estimó que la Federación incumplió con la carga que le asistía de probar sus afirmaciones, siendo que, tal como lo ha dispuesto la Corte Constitucional, debía acreditar que sus actividades como matriz de la Flota Mercante S. A. tuvieron incidencia positiva en el patrimonio de la filial y que la situación de concordato no le era imputable.

En esa medida, concluyó que a la Federación le correspondía asumir y trasladar las cotizaciones por el tiempo no cotizado por el accionante al ISS, deber que se traduce en el pago de un cálculo actuarial a cargo del empleador. Respecto de los alegatos invocados por la parte actora en la alzada, señaló: Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 16 Ahora para dar alcance a la apelación presentada por la parte actora se precisa que quién debe realizar la proyección del cálculo actuarial conforme a lo establecido en el decreto 1887 de 1994, es la administradora del fondo de pensiones demandada, bajo el entendido que dicha norma no establece de manera perentoria el responsable de tal acto, sin embargo, es la entidad quién debe aprobar finalmente la liquidación que se presente por parte del empleador, de ese modo considera la Sala que no es prudente cálculos con esa finalidad dentro del proceso y en su lugar es la AFP a la que se ordenar la realización del mismo y consecuentemente deberá la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café pagar directamente a dicha administradora de fondos pensionales, el valor del cálculo actuarial, que liquide teniendo en cuenta para ello la fecha de nacimiento del demandante y los salarios percibidos durante el tiempo laborado (SL181-2018) descontándose del mismo la suma que se hubiere pagado.

No es de recibo lo planteado por la Federación en cuanto solicita que en el cálculo actuarial se incluya solamente el porcentaje de cotización que le corresponde al empleador, esto es, un 75% de la cotización total, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 7° de la Ley 797 de 2003, pues como se indicó en la sentencia SL14388 de 2015 del 20 de octubre de esa anualidad radicación 43182 “En aquellos casos en los que se verificaba una falta de afiliación del trabajador, no por la omisión del empleador sino por la falta de cobertura del sistema de pensiones en un determinado territorio …lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional”.

De acuerdo con lo dicho no hay lugar a elevar condena alguna a la Fidupervisora, pues de acuerdo al contrato de fiducia mercantil con sus otros si, obrantes a folio 613 a 632, Fiduprevisora tiene la obligación, entre otras, de ser la vocera y de administrar el patrimonio autónomo Panflota, el cual es un mecanismo para terminar el proceso liquidatorio de la compañía de inversiones de la flota mercante s.a. y tramitar su extinción jurídica, así como el pago de mesadas pensionales y aportes a las EPS a cargo de la misma, no está contemplado el pago de títulos personales o cálculo actuarial.

En todo caso, como ya se enuncio y con base a lo dictado en la SU1023- 2001 en cabeza del fondo Nacional del café administrado por la federación Nacional de cafeteros cómo controlar o matriz, en el proceso de liquidación de la flota mercante, debe responder por las obligaciones como la que ahora nos ocupa desde luego que la suscripción de dicho contrato de fiducia mercantil no la libera de la misma.

La misma suerte corre la demandada Asesores en Derecho SAS, dado que conforme al contrato 9264 del 21 de agosto d 2014, cd folio 1071, esta actúa Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 17 como mandataria con representación del patrimonio autónomo Panflota administrado a su vez por Fiduprevidora cuya celebración obedeció a la orden dada por la Supersociedades con la finalidad de atender solicitudes y trámites de los ex trabajadores y pensionados de la compañía de inversiones de la Flota Mercante SA, de tal modo que tampoco le cabe responsabilidad alguna en la expedición y pagó del cálculo actuarial ordenado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Sala case la sentencia proferida por el Tribunal, para que, en sede instancia, emita una decisión inhibitoria.

De forma subsidiaria pide casar el fallo y en instancia absolver a la Federación, haciendo el pronunciamiento respectivo frente a la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En subsidio de la pretensión subsidiaria, pide que se condene a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia sólo a un 75% del valor que resulte de liquidar los aportes para la pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado entre el 16 de agosto de 1979 y el 11 de julio de 1990.

Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 18 Con tal propósito, formula cuatro cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por la parte demandante, Porvenir S. A. y por la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El estudio se hará en el orden propuesto, precisando que las acusaciones tercera y cuarta se estudiarán conjuntamente, toda vez que se fundan en los mismos argumentos y denuncian similar proposición jurídica, y en lo único que se diferencian es en la modalidad de violación escogida.

VI. PRIMER CARGO Acusa el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por infracción directa del artículo 61 del CGP, en concordancia con los artículos 83 del CPC; 145 del CPTSS y 29 de la Constitución Política, lo que condujo a la aplicación indebida del inciso segundo del artículo 259 del CST; 38 del Acuerdo 224 de 1966 -aprobado por el Decreto 3141 del mismo año- literal c) numeral segundo y literal d) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 12 del Acuerdo 049 de 1990; 64 de la Ley 100 de 1993; 148 de la Ley 222 de 1995; 373 del Cco y 60 del CPC.

Dice que, aunque el Tribunal citó la providencia CC SU1023-2001, no advirtió que la orden era transitoria, de modo que lo allí resuelto estaba condicionado a que ese asunto fuera decidido definitivamente por la jurisdicción ordinaria, lo que, en su criterio, implicaba convocar a todas Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 19 las personas que tuvieran la condición de acreedores de la Flota Mercante S. A. Explica que el artículo 61 del CGP, aplicable en virtud del 145 del CPTSS, regula el denominado litisconsorcio necesario, de acuerdo con el cual, cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o disposición legal no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todos o dirigirse contra todas, si no se hace así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de esta a quienes faltaren para integrar el contradictorio.

Anota que, dicha disposición, coincide con lo dispuesto en el artículo 83 del CPC, vigente para las fechas en que se presentó y admitió la demanda inaugural. Indica que las citadas normas procesales fueron desconocidas por el ad quem pues, dado que el pronunciamiento de la responsabilidad subsidiaria era un punto necesario de definición, era apenas lógica la presencia, bien como demandantes o demandadas, de todas las personas naturales o jurídicas, incluyendo los patrimonios autónomos, que, con respecto a la sociedad liquidada, tuvieran la calidad de acreedores.

Dice que, de no conformarse el respectivo litisconsorcio necesario o alegarse que se está ante uno de tipo facultativo, ello implicaría la posibilidad de que se tramiten tantos Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 20 procesos, según el caso, para declarar la responsabilidad, cuantos sea el número de acreedores de la sociedad liquidada, lo que permitiría, incluso, la existencia de decisiones contradictorias.

Añade que no es viable en este asunto invocar el criterio relativo a que en casación no es posible denunciar deficiencias que pudieron ser subsanadas o superadas en las instancias con los remedios procesales que dispone el ordenamiento, ya que, para la figura del litisconsorcio necesario, a falta de actividad de las partes, le es imperativo al juez hacerlo.

En consecuencia, estima que no se vincularon en este proceso a todas las personas que tenían la calidad de acreedores de la Flota Mercante S. A., por lo que, señala, el fallo gravado ha de quebrarse e inhibirse de dictar fallo de fondo, lo que dice, debe hacerse en sede de instancia. VII. RÉPLICA La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostiene que en el cargo la censura no indicó la senda de violación; si se pensara que es la indirecta, se elige una modalidad no acorde con esa vía, esto es, la infracción directa; se alude a normas procedimentales y constitucionales; y no se singulariza las pruebas denunciadas, por lo que, considera, el cargo debe declararse Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 21 impróspero.

El actor señala que existe duda respecto de la senda mediante la cual se formula el presente cargo, ya que, aunque se enuncian algunos errores de hecho, en la demostración se limita a postular argumentos de orden jurídico, relacionados con la aplicación de una sentencia de la Corte Constitucional. Agrega que la integración del litisconsorcio necesario haría imposible la emisión de una sentencia de fondo en este caso, lo que implicaría llamar a más de 800 pensionados para que, además, invoquen derechos reconocidos en otros procesos, por lo que sostiene que el cargo planteado es infundado y temerario.

Porvenir S. A. presenta oposición conjunta a los cargos. Inicialmente, cita en extenso, apartes de la decisión CSJ SL, 16 jul. 2015, rad. 41745. Anuncia que la Corte Constitucional, en numerosos pronunciamientos, ha establecido que, aún en el evento en que el trabajador no estuviera vinculado con su empleador al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, aquél conserva la obligación de aprovisionamiento.

En esa medida, indica, no se equivocó el Tribunal cuando condenó a la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café a entregar a Porvenir S. A. la suma de dinero correspondiente al valor del cálculo actuarial y que cubra los aportes que no se hicieron a nombre del demandante, entre 1979 y 1990. Advierte en todo caso que, el monto de la mesada pensional estará en función directa del capital consignado en Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 22 la cuenta de ahorro individual del actor, de modo que, independientemente de quien sea la persona responsable de suministrar los recursos que se hayan cuantificado mediante el cálculo actuarial o si estos equivalen al 75% o 100% de los aportes dejados de efectuar, será el saldo el punto de partida para determinar el valor del respectivo monto de la prestación. Por ende, considera que no existe motivo para casar la decisión impugnada.

VIII. CONSIDERACIONES Aunque la censura estima que el cargo fue formulado por la senda indirecta -por lo que debe desestimarse, en tanto no se mencionan errores de hecho y se elige una modalidad impropia- lo cierto es que se entiende que, la discusión que se plantea es de orden jurídico, relacionada con los preceptos que regulan el litisconsorcio necesario y, si bien se mencionan normas procedimentales y constitucionales, ello no está prohibido, menos aun cuando se citan otras de carácter sustancial que soportan la acusación y permiten conformar debidamente la proposición jurídica.

Teniendo claro lo anterior, en el presente cargo, la Federación recurrente critica, desde la perspectiva del puro derecho, que la colegiatura no hubiera integrado el litisconsorcio necesario con todos los acreedores «de la compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.», pues para la censura al no haberse procedido de esta forma, dicho sentenciador al desatar el recurso de apelación debió dictar una decisión inhibitoria.

Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 23 Al respecto, la Corte ha enseñado que los errores in procedendo, desde la derogatoria del artículo 23 de la Ley 16 de 1968, no pueden ser discutidos en la casación del trabajo. Al respecto en decisión CSJ SL872-2018, se dijo: […] pues, se recordará, la causal 3ª de casación del trabajo, prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, referida a los vicios de actividad -errores in procedendo- del proceso laboral, fue derogada por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, de suerte que, en el entendimiento de la Corte, éstos deben quedar superados en su momento, etapa, estanco, oportunidad o trámite procesal respectivo, resultando su planteo en el recurso extraordinario totalmente ajeno a los motivos del recurso extraordinario.

También en la sentencia CSJ SL6932-2016, esta corporación enseñó: De lo anterior se concluye que la transgresión imputada al tribunal en ambos cargos corresponde al trámite mismo del proceso; esto es, se le atribuye un error in procedendo no in judicando, que son éstos de los que en realidad se ocupa la Corte en ámbito de casación pues los primeros tienen su propia sede de solución en instancias con la aplicación de las normas adjetivas.

Así lo ha enseñado la Corte en diferentes oportunidades; como lo expresara en sentencia CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304, reiterada en la CSJ SL 370-2013: Para dar respuesta al primer ataque, cumple precisar que las cuestiones estrictamente procesales encuentran en las instancias su escenario natural de debate y definición, a través de los mecanismos previstos en las normas de enjuiciamiento.

No es el recurso extraordinario de casación el estadio procesal apropiado para ventilarlas, como que no ha sido creado en el propósito de solucionar fallas en el procedimiento o de procurar la práctica de pruebas que no se lograron evacuar oportunamente. Las normas procesales ponen al alcance de las partes las herramientas efectivas y útiles para ver de conseguir la enmienda de tales irregularidades o deficiencias en el trámite de una causa procesal, pero, se repite, en el ambiente amplio y generoso de las instancias.

Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 24 De otro lado, cumple señalar que, de existir una indebida integración del contradictorio, que vale anotar, no se avizora, lo que se estructura en esos eventos es la causal de nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 133 del CGP, la cual solo puede ser alegada por los afectados en las instancias.

En este orden de ideas, lo que generaría el incumplimiento de ese deber judicial, sería la invalidación de la sentencia, no un fallo inhibitorio como el que se reclama, pues una decisión de esta naturaleza conlleva la indefinición de los derechos de quienes acuden a la jurisdicción laboral y menoscaban sus aspiraciones de tener una definición de sus litigios.

Así se razonó en sentencia CSJ SL676-2021, al precisar lo siguiente: […] evita adoptar fallos inhibitorios que promocionan la indefinición de los derechos que los sujetos procesales reclaman ante la jurisdicción laboral, los cuales menoscaban sus aspiraciones de resolver sus controversias e impiden la realización del objetivo vital de la justicia de lograr la paz social, pese a las posibilidades procesales reales de fallar de fondo (CSJ SL9318-2016 y CSJ SL4609-2017).

Así, este criterio garantiza los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia. Además, es oportuno agregar, sin perjuicio de lo ya dicho, que la tesis según la cual, era obligación del funcionario judicial integrar el contradictorio y que, como ello no ocurrió, es pertinente la casación, no encuentra respaldo normativo en la medida en que la figura aludida no es del carácter necesario, puesto que se podía demandar individualmente en procesos separados y fundamentalmente Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 25 porque, como ya se explicó, era a la parte interesada a quien le competía formular y provocar la demanda con quien considerara debió llamarse al proceso (CSJ SL3924-2021).

Por todo lo expuesto, no le asiste razón al censor cuando le endilga error jurídico al Tribunal por no proferir un fallo inhibitorio. En consecuencia, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Indica que la sentencia es violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del CCo; 2142 y 2186 del CC; lo que originó la aplicación indebida del inciso segundo del artículo 259 del CST; 38 del Acuerdo 224 de 1966 -aprobado por el Decreto 3141 del mismo año- literal c) numeral segundo y literal d) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 12 del Acuerdo 049 de 1990; 64 de la Ley 100 de 1993; 148 de la Ley 222 de 1995; 373 del Cco y 60 del CPC.

Dice que la acusación está relacionada con el alcance secundario del subsidiario y para formularla, acepta que no había litisconsorcio necesario que integrar. También admite la condición de socio mayoritario de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 26 Manifiesta que lo que controvierte es que, a la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café se le haya impuesto condena, pese a las implicaciones legales que ello tenía, específicamente, que el juzgador debía determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer condena a aquel y no, como lo hizo, al mandatario.

Refiere que, en las consideraciones de instancia, esta Corte encontrará que el Fondo Nacional de Café no es persona jurídica, por lo que debe determinar que el dueño de las acciones es a quien pertenecen los dineros de los que se nutre el Fondo, así estos tengan, por su condición de parafiscales y por mandato constitucional, una destinación específica.

Precisa que, aunque ese punto no fue analizado por el Tribunal, no puede pasarse por alto que sí lo hizo la sentencia CC SU-1023-2001. Cita los extractos del numeral 16 de esa decisión. Advierte que allí se precisa que las medidas que se adoptan son transitorias respecto de la Federación, ya que sería el juez ordinario quien establezca en definitiva a quién corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

De otra parte, expresa que, en lo que tiene que ver con la naturaleza de los recursos con los que se nutre el Fondo Nacional de Café, es pertinente lo que al respecto dice la Corte Constitucional en decisión CC C-840-2003, la cual transcribe, resaltando que son contribuciones parafiscales. Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 27 Estima que, si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos provienen de una contribución parafiscal; son de índole pública; si la Federación es administrador de dicho fondo -siendo su mandante el Estado colombiano- y si, en esa calidad adquirió acciones de la Flota Mercante S. A. lo que le implicó asumir la condición de matriz o controlante, y, si en razón de la liquidación de aquella cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en su criterio, debe recaer en el mandante, esto es, el Estado y no en el mandatario.

De no ser así, anota, se le estaría imponiendo una obligación a quien no es persona. Por lo anterior, pide que se case el fallo gravado. X. RÉPLICA La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público reitera los mismos alegatos que expuso a propósito de la primera acusación, respecto de errores de orden técnico y agrega que, en todo caso, al proceso fueron vinculadas las personas jurídicas relacionadas con los asuntos planteados en la demanda inicial, y aquellas que, en criterio del juez, podían concurrir al pago de las acreencias reclamadas, sin que resultara necesaria la comparecencia de todos los acreedores de la extinta Flota Mercante S. A., por lo que, advierte, el cargo tampoco debe prosperar.

El demandante señala que, desde la sentencia CC SU- Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 28 1023-2001, se ha excluido la responsabilidad subsidiaria de la Nación y, por ende, esta no debe atender las obligaciones de la extinta Flota Mercante S. A. Asevera que no es posible escindir la responsabilidad que recae sobre la Federación y el Fondo; que ya está demostrada la responsabilidad subsidiaria de la primera y que, como controlante, es quien debe asumir el pago de las condenas.

Cita extractos de la decisión atrás mencionada, advirtiendo que existe una presunción que se debía desvirtuar dentro del trámite, lo que, anota, no ocurrió. XI. CONSIDERACIONES Aunque la censura omitió señalar la vía seleccionada para orientar esta acusación, del desarrollo se entiende que se encamina por la senda directa, debido a que se soporta en razonamientos de índole jurídica.

Aclarado lo anterior, en este asunto no hay discusión sobre los siguientes fundamentos fácticos establecidos por el ad quem: i) que el demandante prestó sus servicios a la Flota Mercante S. A., mediante la suscripción de un contrato de trabajo a término indefinido que se desarrolló entre el 16 de agosto de 1979 y el 11 de julio de 1990; ii) que su empleador omitió realizar las cotizaciones al sistema de pensiones en el tiempo en el que estuvo vigente dicha relación laboral; que iii) la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia era la sociedad matriz o controlante de la hoy extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y iv) que, en términos Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 29 del Tribunal y dada la senda aquí elegida, la Federación no desvirtuó la presunción establecida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Partiendo de ello, le corresponde a la Corte determinar si el ad quem erró al definir que la Federación Nacional de Cafeteros estaba llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas a favor del demandante o si, como lo expone la cesura, tal responsabilidad se debía predicar del Estado, como mandante de aquella. Para dilucidar lo anterior, la Sala encuentra pertinente reproducir el texto del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, que indica:

ARTICULO 148. ACUMULACION PROCESAL. por el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, a partir del 28 de junio de 2007>. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.

PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1116_2006_pr002.html#126 Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 30 (Se subraya).

En términos similares se previó en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, lo siguiente:

ARTÍCULO

61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado.

Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Conforme al texto de las disposiciones transcritas, se infiere que en ellas se consagró una presunción especial de orden legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, surge como consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, las que se derivan de los actos de control ejercidos por esta última.

De igual forma, se prevé que corresponde a la compañía controlante, desvirtuar tal presunción, demostrando que esta fue ocasionada por causas diferentes a su proceder (CSJ SL4602-2021). Así las cosas, si en este asunto el ad quem concluyó que aquella presunción no fue desvirtuada, en la medida que la argumentación de la accionada, respecto a que la situación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. se Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 31 causó porque el Gobierno nacional retiró algunos beneficios que tenía la Flota, quedó huérfana de prueba, y así, no pudo haber llegado a una conclusión distinta a la plasmada en la decisión censurada, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la citada compañía que se encontraba en liquidación obligatoria.

Al respecto, en providencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020 se explicó que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros es responsable subsidiaria de las obligaciones, cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y al respecto señaló: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 32 actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.

Y en decisión CSJ SL1256-2019, la corporación adoctrinó: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.

Ahora bien, en criterio de la recurrente, el Estado es el que debe ser condenado subsidiariamente en su calidad de mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia. Al respecto cumple decir, que tal argumentación no puede conducir al quiebre de la sentencia cuestionada, máxime si se tiene en cuenta que ella necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el Gobierno nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero de puro derecho; pues la sola mención de su existencia resulta insuficiente para eximir de responsabilidad a la recurrente.

De ahí que, no es posible determinar si el Tribunal Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 33 transgredió los artículos 1261 y 1262 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede «conllevar» o no la representación del mandante, que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido, y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y, además, que el mandato general «no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial»; todo lo cual, se itera, precisa la constatación física del medio de prueba.

Cabe hacer las mismas reflexiones respecto de las normas civiles invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que el mandatario pueda tener responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 del Código Civil, que preceptúa que aquel responde «[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo».

Tampoco se podría estudiar, por esta vía, la eventual prueba de la ratificación por parte del mandante respecto de las obligaciones que haya asumido la mandataria. En todo caso, lo cierto es que, las consideraciones plasmadas por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, avalan el raciocinio del sentenciador de alzada y no las argumentaciones de la censura.

En efecto, en la citada decisión, esa corporación dijo lo siguiente: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 34 de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.

En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 35 b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada.

“Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela.

En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. Por todo lo expuesto, el Tribunal no se equivocó al avalar la decisión de primer grado que determinó que la Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 36 Federación Nacional de Cafeteros debía responder en forma subsidiaria por los aportes a pensión no realizados por la Flota Mercante S. A. En consecuencia, el cargo no prospera.

XII. TERCER CARGO Indica que la sentencia es violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 20 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Política; 32 del Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2 del Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 del Decreto 2665 de 1988; 79 del Acuerdo 044 de 1989, 45 del Acuerdo 049 de 1990 y 64 de la Ley 100 de 1993.

Dice que esta acusación tiene relación con el numeral tercero del alcance de la impugnación, en el que se reprocha que se hubiera condenado a la Federación a asumir el total del valor que resulte de la liquidación de los aportes para pensión, pese a que, en su criterio, la condena debió limitarse al porcentaje que, de acuerdo con las normas legales, le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de pensiones.

En ese sentido, asevera que cuando se impone el pago de la condena por cálculo actuarial, debe tenerse en cuenta Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 37 que el empleador solamente está llamado a responder por el porcentaje que debía asumir, en proporción a la obligación de la cotización pensional y, para tal efecto, se debe descontar la suma que debía sufragar el trabajador.

Señala que el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 impone tanto al empleador como al trabajador la obligación de contribuir en el pago de la cotización para pensión y esta ha sido la constante desde que el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte; aparte de que no debe desconocerse que es el empresario quien debe descontar al trabajador, de su salario, la parte que le corresponde de la cotización y ponerlo, junto con el suyo, a órdenes de la respectiva administradora de pensiones y cuando se omite tal deducción o no lo afilia al sistema, en el primer evento es el patrono quien hace el aporte; en el segundo caso, queda a su cargo el reconocimiento de la respectiva prestación. No obstante, puntualiza, el Tribunal parte de dos supuestos incorrectos: el primero, que hubo omisión del empleador a su obligación legal de afiliar a sus servidores al sistema; y el segundo, al aplicar la norma que impone ese deber a aquellos trabajadores que estuvieran vinculados a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que no ocurrió en este asunto, al estar demostrado que su relación de trabajo finalizó el 11 de junio de 1990.

Anota que el artículo 6 de la Constitución Política dispone que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Carta y las leyes. Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 38 Aduce que no es posible imponer las mismas consecuencias al empleador cuando omite la afiliación, que si la no vinculación se debió a la falta de cobertura en el lugar donde se prestaban los servicios, pues en el primero de los eventos, estima, aquél sólo debe contribuir a la financiación de la pensión, bien sea indexado o con intereses de mora, pero limitada al porcentaje que las normas de seguridad social disponen a cargo de la empresa accionada.

En esa medida, anota, se incurrió en la intelección indebida de las normas denunciadas, porque el trabajador también debe concurrir a financiar al sistema de pensiones. Asegura que, en caso de que no se compartan los planteamientos, se tenga en cuenta lo dispuesto en decisiones de tutela CC T-435-2014, T-543-2015 y T-194- 2017 en las que se dispone que el traslado, con base en un cálculo actuarial de la suma correspondiente al lapso no cotizado, no es como lo dispone el fallo atacado.

XIII. RÉPLICA La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público señala que deben denunciarse normas de orden sustancial; que está claro que en este asunto el responsable por el pago de las condenas emitidas en juicio es la Federación nacional de Cafeteros, al ser la administradora de los recursos del Fondo Nacional de Café y en su condición de matriz y controlante y que, en todo caso, el Ministerio está facultado exclusivamente para cumplir las funciones asignadas expresamente por la ley, dentro de las que no está la de Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 39 reconocer o reliquidar pensiones, dado que no funge como administradora.

En consecuencia, solicita que el cargo no prospere. El demandante presenta réplica conjunta a los cargos tercero y cuarto. Anota que la obligación de efectuar aportes al sistema queda a cargo exclusivo del empleador y que, en manera alguna la imputación de semanas y el deber de reportar el tiempo cotizado, deba ser compartida entre aquél y el trabajador.

Además, el artículo 8 del Acuerdo 189 de 1965 dispone que cuando el retardo del empresario en el pago de los aportes sea causa para no conceder al asegurado las prestaciones, serán de su cargo mientras subsista el estado de mora. De modo que, sostiene, no es procedente hacer erogación alguna para el asegurado y las cotizaciones no descontadas estarán a cargo del empleador.

Añade que con ocasión de la expedición de la Ley 100 de 1993 se consolidó la carga de aquél de asumir la totalidad del aporte aun cuando no hubiere efectuado descuento al trabajador. Así, precisa, lo ha resuelto la jurisprudencia de esta Sala de Casación, la cual, ante cualquier evento de omisión en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social o afiliación tardía, es el recobro de los recursos al empleador a través de un cálculo actuarial.

XIV. CUARTO CARGO Refiere que la decisión es violatoria de la ley sustancial, Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 40 por aplicación indebida de los artículos 20 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los 22 de la Ley 100 de 1993, 32 del Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2 del Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 del Decreto 2665 de 1988; 79 del Acuerdo 044 de 1989, 45 del Acuerdo 049 de 1990, 64 de la Ley 100 de 1993 y 6 de la Constitución Política.

Anota que esta acusación coincide con la anterior, con la única diferencia en cuanto al concepto de vulneración de la ley que se denuncia, ya que lo que se predica es la aplicación indebida de las normas que regulan quiénes deben asumir y en qué porcentaje el monto del aporte para el sistema de pensiones. Insiste en que la condena impuesta no limitó el monto, pese a que tanto empleador como trabajador tienen el deber de contribuir en el pago de las cotizaciones.

Reproduce los alegatos del cargo anterior. XV. RÉPLICA La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público reitera las irregularidades técnicas relacionadas en la acusación primera, y aquellas expuestas en el cargo anterior, por lo que se remite a las reseñas hechas en precedencia. Finalmente, hace oposición a un quinto cargo, pero, al parecer, fue un error de transcripción. Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 41 XVI.

CONSIDERACIONES En lo fundamental, la censura cuestiona la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S. A., igualmente aduce que no se reúnen los supuestos del artículo 33, literales c) y d), parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, pues no hubo omisión en la afiliación. En un segundo escenario, alega que la obligación pensional no fue subrogada por el sistema de seguridad social por falta de cobertura, de suerte que no procede el cálculo actuarial, que considera más gravoso y, por tanto, reservado para aquellos empleadores que violen la citada Ley 100 de 1993.

Estima, además, que las cotizaciones solo deben cancelarse en la proporción que hubiera correspondido al empleador. Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Corte ya ha tenido oportunidad de definir, incluso en procesos adelantados contra la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social.

En ese orden, ha precisado que los empleadores Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 42 mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. Al respecto, en sentencia, CSJ SL287- 2018, reiterada recientemente en la decisión CSJ SL5489- 2021, se precisó lo siguiente: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años.

En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 43 debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez.

En la misma dirección, debe decirse que no cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, pues así quedó definido en sentencia CSJ SL2465- 2021 que señala: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Frente al argumento esbozado por la censura, según la cual el empleador no debe responder por el 100% del cálculo actuarial, porque el trabajador también tiene a cargo parte Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 44 del aporte para pensión, es pertinente recordar el texto del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así:

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

(Subrayas y cursiva de la Sala) La norma en cita establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993, tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, precisando que el empleador deberá trasladar con base en el «cálculo actuarial» la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional.

De suerte que, tal precepto no previó la contribución por parte del trabajador para cubrir el respectivo cálculo Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 45 actuarial. Es más, la ley de seguridad social integral se refiere a la proporción que le corresponde pagar al empleador como al trabajador, para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones; pero en lo que respecta al citado parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como quedó visto, regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e), y en este mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, que en su artículo 1 prevé: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha carga, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 46 el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Al respecto, es oportuno memorar lo dicho por esta Corte en sentencia CSJ SL3867-2021, reiterada en las decisiones CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026-2022, en la que se precisó que, para efectos del cálculo actuarial, el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno. Así se indicó: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 47 y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 48 pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Finalmente, respecto al reproche de la recuente, en cuanto a que el demandante no tenía vigente el contrato de trabajo a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, esa situación no exime a la demandada del pago del cálculo actuarial porque el derecho a la pensión de carácter fundamental, «se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones» (CSJ SL3937-2018).

En providencia CSJ SL1144-2021, la Corte puntualizó: Por otra parte, en relación a la exigencia de que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente.

En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 49 « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

Conforme a todo lo expuesto, en ningún error incurrió el ad quem al disponer el pago de los aportes causados por los servicios prestados por el actor a la Flota Mercante Grancolombiana S. A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema. Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago de la totalidad del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora y solo en el porcentaje legal a cargo del empleador.

Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 50 En consecuencia, estos cargos tampoco prosperan. Las costas en casación a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café y a favor de los replicantes, estos son, la parte demandante, Porvenir S. A. y La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Como agencias en derecho, se fija la suma única de $9.400.000 que se distribuirá en partes iguales entre todos los opositores, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 6 de junio de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral instaurado por DIOMEDES PIÑEROS ROA, contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, ASESORES EN DERECHO S.A.S., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., la FIDUCIARIA LA PREVISORA -FIDUPREVISORA S. A., como administradora y vocera del patrimonio autónomo PANFLOTA y LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se indicó en precedencia. Radicación n.° 83709 SCLAJPT-10 V.00 51 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.