CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3603-2022 Radicación n.° 81518 Acta 38 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022). La Corte profiere sentencia de instancia dentro del proceso ordinario laboral que instauró DOILA MERCEDES CAMARGO OSPINO contra el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, trámite al que fueron vinculados MISIÓN TEMPORAL LTDA., ACTIVOS S. A. y el SISTEMA UNIVERSITARIO DEL EJE CAFETERO «SUEJE».

I.

ANTECEDENTES Doila Mercedes Camargo Ospino llamó a juicio al Fondo Nacional del Ahorro con el fin de que se declare que entre las partes existió una relación laboral en condición de trabajadora oficial, desde el 1 de marzo de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2008. En consecuencia, se condene a la demandada al pago de las siguientes prestaciones Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 2 convencionales: subsidio de alimentación; primas de servicios, técnica, extraordinaria, de vacaciones y de navidad; estímulo de recreación; bonificaciones por servicios prestados y especial de recreación e incrementos salariales.

También pidió sufragar las diferencias del monto de las cesantías reconocidas por todo el tiempo de servicio, liquidadas según lo dispuesto por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; la indemnización moratoria; los «intereses de mora» por la no consignación de las cesantías al fondo; lo que resulte probado extra o ultra petita, la indexación monetaria y las costas del proceso.

El Fondo Nacional del Ahorro «denunció el pleito» respecto de las sociedades: Gem Consulting S. A. S., Misión Temporal Ltda., Human Team S. A. S., Activos S. A. y el Sistema Universitario del Eje Cafetero «SUEJE», antes Red de Universidades Públicas del Eje Cafetero para el Desarrollo Regional «Alma Mater». Lo anterior con fundamento en que no tuvo una relación laboral con la demandante, por lo que, en caso de declararse un contrato de trabajo serían tales empresas las llamadas a responder, pues, tal nexo se habría ejecutado con ellas quienes debían atender la indemnización o perjuicios que llegare a sufrir (f.os 193 a 200 del cuaderno 1).

Mediante auto del 9 de julio de 2014 el juzgado de conocimiento aceptó la denuncia y ordenó citar a las referidas sociedades (f.os 263 a 264, cuaderno 2). Posteriormente, mediante auto del 1 de julio de 2015, admitió Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 3 el llamamiento de Seguros del Estado S. A. (f.° 693, cuaderno 4). Al no haberse logrado notificar a la aseguradora y por el vencimiento del término máximo de suspensión del proceso para obtener la concurrencia de Seguros del Estado S. A., de Gem Consulting S. A. S. y de Human Team S. A. S. ordenó excluirlos y dispuso continuar el trámite (f.° 734, cuaderno 4).

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Riohacha, mediante fallo del 28 de septiembre de 2016 (f.° 812, cuaderno 5), resolvió:

PRIMERO: Declarar que entre la señora DOILA MERCEDES CAMARGO OSPINO y EL FONDO NACIONAL DEL AHORRO, existió un contrato de trabajo, por ende, ostentaba la calidad de trabajadora oficial, entre el 1° de marzo de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2008.

SEGUNDO: ABSOLVER al FONDO NACIONAL DEL AHORRO, de las prestaciones económicas de la demanda.

TERCERO: Teniendo en cuenta el sentido de la decisión, el juzgado se abstendrá de realizar pronunciamiento acerca de las entidades llamadas en garantía.

CUARTO: Sin costas en esta instancia. El a quo explicó que el Fondo Nacional del Ahorro inicialmente fue un establecimiento público y, posteriormente, mediante la Ley 432 de 1998 pasó a ser empresa industrial y comercial del Estado. También recordó que el Decreto 2127 de 1945 establece los elementos del contrato de trabajo y la presunción de su existencia, una vez demostrada la prestación del servicio.

Resaltó la carga de la Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 4 prueba que le corresponde a quien aduce su calidad de trabajador y la de desvirtuarla al empleador. Refirió que la ley prevé su vinculación con las EST mediante contrato de trabajo a fin de solventar una necesidad temporal, accidental o transitoria como para reemplazar personal en vacaciones, licencias, maternidad o atender el incremento en la producción, ventas de productos, pero, en todo caso, solo podría darse por seis meses, prorrogables por otro tanto.

Agregó que cuando se utiliza esta contratación para disfrazar una verdadera relación laboral, las empresas usuarias son las empleadoras directas. Encontró que la demandante fue vinculada inicialmente por orden de prestación de servicios, luego, mediante contratos de trabajo celebrados con diversas empresas de servicios temporales (Nuevo Milenio, Misión Temporal Ltda., Activos, Alma Mater y Human Team Ltda.), pero siempre desempeñando las mismas actividades desde el 1 de marzo de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2008.

Citó las declaraciones de dos testigos que concurrieron al proceso, quienes, si bien tenían interés en por haber tramitado una demanda contra la misma accionada, habían dado cuenta de la prestación de servicios de la actora sin interrupción. De ellos concluyó que se había desnaturalizado el trabajo en misión para vincular personal de forma permanente a fin de desarrollar actividades propias del giro ordinario del Fondo Nacional del Ahorro, como eran las de Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 5 atender al público, con lo cual se contrató una «planta global anexa».

Destacó que la actora siempre realizó la misma labor sin advertir la necesidad de que se hubiera hecho a través de empresas de servicios temporales; pues tampoco se estaba en presencia de alguna causal legal para acudir a ese mecanismo de vinculación. Sin embargo, estimó que, si bien se probó la relación laboral entre la actora y el Fondo demandado, las pretensiones económicas no prosperaban en la medida que no se demostró que el sindicato fuera mayoritario, por lo que la convención colectiva no la cobijaba.

Por ende, negó las pretensiones 2 a 11. Por otra parte, dijo que la reliquidación de cesantías con base en el Decreto 1045 de 1978 era improcedente, pues tal disposición solo aplicaba a los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional, no de la entidad empleadora. Además, la carga probatoria del «infrapago» correspondía a la demandante, quien debía demostrar cuánto le sufragaron y luego mostrar cuál fue el error de la liquidación. Al no existir condenas monetarias no impuso las «sanciones» solicitadas sin que fuera necesario pronunciarse sobre el llamamiento en garantía. La parte actora apeló la anterior decisión, en particular sobre la negativa a condenar por las prestaciones extralegales por no haber probado el carácter mayoritario de Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 6 la organización sindical.

Destacó el contenido del artículo 471 del CST para asegurar que era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo. En ese orden, al ser trabajadora oficial, tenía derecho a los beneficios convencionales. El Fondo Nacional del Ahorro interpuso recurso de apelación con fundamento en que no tuvo un nexo de trabajo con la demandante, pues las pruebas acreditaron que estuvo vinculada con las empresas de servicios temporales.

Tampoco se configuraron los elementos del contrato de trabajo previstos en el artículo 23 del CST, en la medida que nunca pagó los salarios ni ejerció la subordinación sobre ella. Señaló que, si bien contrató a las EST para el suministro de trabajadores en misión, no lo hizo para evitar el pago de las prestaciones o beneficios convencionales sino por la necesidad de atender el incremento en la producción en el punto de atención de Riohacha.

Mediante proveído CSJ SL030-2022, esta Sala, al desatar el recurso de casación que interpuso la actora, resolvió casar la sentencia del 11 de octubre del 2017 que confirmó la decisión absolutoria de primer grado. La Corte estimó que el colegiado incurrió en error fáctico al no apreciar en todo su contexto el artículo 3 de la convención colectiva, al concluir que no se demostró una circunstancia que permitiera aplicarle a la trabajadora los beneficios extralegales, cuando esa disposición extendió sus Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 7 efectos a todos los trabajadores oficiales al servicio del fondo demandado, calidad ostentada por la demandante y declarada en el fallo de primera instancia. En esa dirección, esta Sala razonó que, si era un hecho indiscutido la existencia de un contrato realidad entre la actora y el Fondo Nacional del Ahorro, que rigió desde el 1 de marzo de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2008, y que tenía la condición de trabajadora oficial, la CCT le resultaba aplicable por disposición expresa del artículo 3 ibidem.

Por ende, concluyó que tenía la calidad de beneficiaria del acuerdo extralegal. Para mejor proveer, se ofició al Fondo Nacional del Ahorro, a Misión Temporal Ltda., a Activos S. A. y al Sistema Universitario del Eje Cafetero «Sueje», para que certificaran los valores pagados a la actora durante la vigencia y finalización del nexo contractual con cada una de ellas, discriminados mensualmente.

El Sistema Universitario del Eje Cafetero remitió constancia de las sumas canceladas, «discriminando en auxiliar los conceptos cancelados» mes por mes, contrato de trabajo y documentación del expediente laboral (f.os 96 y s.s. del cuaderno de la Corte). Activos S.A. hizo lo propio frente a los pagos realizados junto con los acumulados de nómina (f.° 163 y s.s. del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 8 El Fondo Nacional del Ahorro certificó que la promotora no ha tenido vínculo laboral ni ha sido empleada pública de tal entidad. Además, envió las órdenes de pago generadas con ocasión de la orden de servicio 184 de 2004 (f.os 168 y s.s. del cuaderno de la Corte). Misión Temporal aportó una certificación donde aparecen los valores pagados, junto con el cd contentivo de los acumulados de nómina (f.° 185 a 187 del cuaderno de la Corte).

Surtido el traslado a las partes y vencido dicho término sin que se pronunciaran, están dadas las condiciones para proferir la sentencia de instancia. II. CONSIDERACIONES i) Precisión inicial Teniendo en cuenta que la Sala casó la decisión de segunda instancia al hallar error del Tribunal por no considerar aplicable los beneficios convencionales a la actora, quedó incólume la determinación del colegiado sobre la existencia de un contrato de trabajo entre la actora y el Fondo Nacional del Ahorro desde el 1 de marzo de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2008, así como su condición de trabajadora oficial.

Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 9 En efecto, en las consideraciones expuestas en sede de casación esta Sala precisó: Previamente, debe señalarse que no son motivo de discusión en casación los siguientes supuestos fácticos determinados por los falladores de instancia: i) que la actora estuvo vinculada con el Fondo Nacional del Ahorro a través de un contrato realidad, desde el 1 de marzo de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2008, ostentando la condición de trabajadora oficial; ii) que el demandado tiene la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado: iii) que la convención colectiva de trabajo suscrita el 6 de febrero de 2002, depositada el día 15 del igual mes y año, cuya vigencia se pactó desde enero de 2002 hasta junio de 2003 estaba surtiendo efectos debido a las prórrogas automáticas previstas legalmente.

También quedó en firme y por fuera de discusión la decisión absolutoria del juez de alzada respecto de la reliquidación del auxilio de cesantías con fundamento en una norma legal (Decreto 1045 de 1978), dado que tal temática no fue materia del recurso extraordinario de la actora. Por consiguiente, teniendo en cuenta el alcance de la impugnación de la demanda de casación -en donde se solicitó que una vez revocada la decisión de primer grado se impartiera condena por concepto de prestaciones convencionales e indemnización moratoria-, le corresponde a la Sala en sede de instancia, resolver sobre las pretensiones extralegales: subsidio de alimentación, prima técnica, prima de servicios, prima extraordinaria, prima de vacaciones, estímulo de recreación, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, bonificación especial por recreación e incrementos salariales y la indemnización moratoria.

Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 10 Tales peticiones estuvieron soportadas en la prestación de servicios de la demandante a favor del Fondo Nacional del Ahorro, en su condición de trabajadora oficial (hecho 1, f.° 1), para lo cual se adujo la existencia de un contrato de trabajo con el mencionado Fondo, además, afirmó que, dada esa calidad, era beneficiaria de las prestaciones contenidas en la convención colectiva de trabajo, por lo que tiene derecho «a la totalidad de éstas» (f.° 9).

Con miras a determinar los beneficios que deben ser liquidados por esta corporación, la Sala debe añadir que no fue materia de apelación los extremos temporales declarados por el a quo (1 de marzo de 2004 – 30 de noviembre de 2008). Además, la actora reclamó ante el Fondo el 13 de mayo de 2011 (f.° 107), con lo que interrumpió la prescripción, y radicó la demanda inicial el 2 de mayo de 2014 (f.° 114), es decir, dentro del término trienal.

Por ende, solo estarían prescritos los derechos exigibles antes del 13 de mayo de 2008. ii) Incrementos salariales El artículo 31 de la convención colectiva establece: Salario: Para el año de 2002, los salarios de los trabajadores oficiales del Fondo Nacional del Ahorro, se incrementarán de la siguiente manera: Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 11 Para el año 2003 los salarios de los trabajadores oficiales del Fondo Nacional del Ahorro, se incrementarán de la siguiente manera: A quienes tenían una asignación básica mensual a 31 de diciembre de 2001 Incremento De $1 a $875.000 El IPC causado del 2002 De $875.001 a $1.300.000 El 66% del IPC proyectado para el 2003 De $1.300.001 a $2.450.000 El 50% del IPC proyectado para el 2003 De más de $2.450.001 El 16,66% del IPC proyectado para el 2003 Parágrafo: El valor a pagar de la asignación básica, se aproxima al cien (100) superior.

(f.os 88 y 89). Esta disposición extralegal solo consagró los aumentos salariales para los trabajadores del Fondo durante los años 2002 y 2003; sin embargo, como quedó definido por el a quo y no fue materia de apelación, el extremo inicial de la prestación de servicios de la actora correspondió al 1 de marzo de 2004, por ello, no le resulta aplicable el incremento allí dispuesto.

Por ende, se confirmará la absolución en lo referente a esta prestación. iii) Subsidio de alimentación La norma convencional prevé: A quienes tenían una asignación básica mensual a 31 de diciembre de 2001 Incremento De $1 a $875.000 7,65% De $875.001 a $1.300.000 4% De $1.300.001 a $2.450.000 3% De más de $2.450.001 1% Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 12 ARTÍCULO 24 – SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN A partir de la vigencia de la presente Convención, la Empresa FONDO NACIONAL DEL AHORRO reconocerá un subsidio mensual de alimentación, para los cargos que a 31 de diciembre de 2001 tenían una asignación básica mensual de hasta setecientos treinta mil setecientos dos pesos ($730.702) moneda corriente, una suma equivalente a medio (1/2) salario mínimo legal mensual vigente.

El valor reconocido en este artículo tendrá un factor salarial y prestacional equivalente al diez por ciento (10%) de la asignación básica mensual sin que en ningún momento supere el valor mensual de dicho subsidio. En caso que el valor a pagar dé una suma resultante en cientos mayor a quinientos un peso ($501) ésta se aproximará al mil siguiente y en caso de resultar igual o menor a quinientos pesos ($500), se aproximará al mil anterior.

(f.° 81). Como se advierte, este subsidio se estipuló en favor de aquellos trabajadores que al 31 de diciembre de 2001 tenían una asignación básica mensual de hasta $730.702, fecha para la cual la demandante no estaba vinculada con el Fondo, ya que su nexo inició el 1 de marzo de 2004, data para la cual la entidad le pagaba $1.350.000. En consecuencia, no hay lugar al reconocimiento de este beneficio. iv) Prima técnica La norma extralegal establece:

ARTÍCULO 25 – PRIMAS AUXILIO Y BONIFICACIONES […] C. Prima técnica: El Fondo Nacional del Ahorro ha venido reconociendo y pagando este emolumento a los funcionarios que reunieron los requisitos de ley. La empresa Fondo Nacional del Ahorro continuará pagándola mensualmente, en los mismos porcentajes que lo ha hecho, a todos los trabajadores del FNA, que en la actualidad lo poseen (f.° 82).

Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 13 La norma transcrita no precisa cuáles son los trabajadores que tienen derecho a la referida prima ni la forma de su cuantificación, siendo de carga de la actora haberlo demostrado, lo que impide reconocer tal beneficio máxime cuando en los hechos de la demanda inicial no expuso los fundamentos fácticos que soportaban este reconocimiento.

Ahora, debe precisarse que según el artículo 1 de la Ley 432 de 1998, el Fondo Nacional del Ahorro es una empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, por lo que, por regla general sus servidores son trabajadores oficiales, condición que ostentaba la actora y que, como se precisó atrás, quedó incólume.

La ley no establece la referida prima a favor de los trabajadores oficiales, pues el Decreto 1042 de 1978 solo la prevé para los empleados públicos del sector nacional. Por ende, si bien la norma convencional se remite a los requisitos de ley, la prima técnica no tiene fundamento legal tratándose de los trabajadores oficiales. Sobre el particular, en decisión CSJ SL580-2013 se indicó: PRIMA TÉCNICA Es evidente que el juzgador se sustrajo de emitir condena por este concepto al estimar que no fue objeto de reclamación administrativa, no obstante al no haber sido excepcionado por la entidad en la oportunidad pertinente, ello implicaba que Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 14 procedía su estudio, sin embargo no es posible imponer su pago pues tal prima no está consagrada legalmente para los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, en la medida en que el Decreto 1042 de 1978 solo la prevé para los empleados públicos del sector nacional, para ello puede consultarse la decisión de esta Sala de la Corte, radicado 36776 de 7 de julio de 2010.

Por consiguiente, se confirmará la absolución en lo atinente a esta súplica. v) Bonificación por servicios prestados La norma extralegal establece:

ARTÍCULO 25 – PRIMAS AUXILIO Y BONIFICACIONES […] Bonificación por servicios prestados: El Fondo Nacional del Ahorro ha venido reconociendo y pagando a sus funcionarios, una bonificación por servicios prestados, equivalente al 50% o 35% del valor resultante de la suma de la asignación básica más los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, dependiendo de los niveles establecidos en el decreto de incremento salarial para empleados públicos, siempre y cuando el trabajador cumpla un año de labores en la entidad.

La empresa Fondo Nacional del Ahorro seguirá reconociendo y pagando la Bonificación por Servicios Prestados a todos sus trabajadores (f.° 84). Esta prebenda se causa por año cumplido de servicios a la entidad. Pero, como se explicó al comienzo de las consideraciones, los derechos originados antes del 13 de mayo de 2008 están prescritos de ahí que las bonificaciones generadas al 28 de febrero de los años 2005, 2006, 2007 y 2008 prescribieron.

Y por el lapso restante, esto es, del 1 de marzo al 30 de noviembre de 2008 no materializó el derecho en tanto no completó el año de servicios. Con fundamento en Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 15 ello, se confirmará la absolución en lo atinente a esta prerrogativa. vi) Prima de servicios ARTÍCULO 25 – PRIMAS AUXILIO Y BONIFICACIONES […] D. Prima de servicios: El Fondo Nacional del Ahorro ha venido pagando a todos sus funcionarios en la primera quincena de junio de cada año una prima de servicios que corresponde a quince (15) días de salario, por el periodo laborado del primero (1) de enero al treinta (30) de junio de cada año, equivalente a seis doceavas parte del salario, entendido por tal el integrado por los siguientes factores: asignación básica mensual, incremento por antigüedad, gastos de representación, subsidio de alimentación hasta el 10% de la asignación básica para los trabajadores oficiales de que trata el artículo 24 de la presente Convención, auxilio de transporte, 1/12 de la bonificación por servicios prestados, y todo aquello que la Ley determina.

La empresa Fondo Nacional de Ahorro continuará reconociendo y pagando esta Prima de Servicios a todos sus trabajadores, en caso de no haber laborado el periodo completo se reconocerá y pagará proporcionalmente. (f.° 82). Conforme a la excepción de prescripción ya explicada, únicamente hay lugar a reconocer la prima por el primer semestre de 2008, con base en el salario devengado de $1.400.000, según las certificaciones remitidas ante esta corporación (f.° 100, 164 a 166 del cuaderno de la Corte), lo que arroja un valor de $700.000.

Teniendo en cuenta que a la demandante le fue pagada la suma de $233.628 por el primer semestre de 2008, según certificación allegada a la Sala (f.os 100 y 180 de la Corte), se reconocerá a su favor el saldo correspondiente de $466.372. Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 16 vii) Prima extraordinaria La convención colectiva previó:

ARTÍCULO 25 – PRIMAS AUXILIO Y BONIFICACIONES […] E. Prima Extraordinaria: El Fondo Nacional del Ahorro ha venido reconociendo una prima extraordinaria a todos los funcionarios en el mes de Diciembre de cada año, consistente en 15 días de salario, por el periodo laborado del primero (1) de Julio al treinta (30) de diciembre de cada año, equivalentes a seis doceavas de salario, entendido por tal el integrado por los siguientes factores: asignación básica mensual, incremento por antigüedad, gastos de representación, subsidio de alimentación hasta el 10% de la asignación básica para los trabajadores oficiales de que trata el artículo 24 de la presente convención, auxilio de transporte, 1/12 de la bonificación por servicios prestados, y todo aquello que la Ley determina.

La empresa Fondo Nacional del Ahorro seguirá reconociendo y pagando esta misma prima extraordinaria a todos sus trabajadores en las mismas condiciones. En caso de no haber laborado el periodo completo se reconocerá y pagará proporcionalmente. (f.° 82). Según dicha disposición, la actora tiene derecho a la prima extraordinaria por el segundo semestre de 2008, la cual debe pagarse proporcionalmente, dado que el contrato finalizó el 30 de noviembre de 2008.

Efectuados los cálculos resulta la suma de $583.100. Sin embargo, teniendo en cuenta que le fue pagado el valor de $583.100 por prima de servicios – prestación legal que se asemeja a la extralegal aquí analizada-, no hay lugar a reconocer alguna suma por este concepto. viii) Prima de navidad ARTÍCULO 25 – PRIMAS AUXILIO Y BONIFICACIONES Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 17 […] H. Prima de navidad: De acuerdo a la ley, el Fondo Nacional del Ahorro ha venido reconociendo y pagando a todos sus funcionarios, una prima de navidad equivalente a un mes de salario, entendido por tal el integrado por los siguientes factores: asignación básica mensual, correspondiente al cargo desempeñado al 30 de noviembre de cada año, incremento por antigüedad, prima técnica, gastos de representación, subsidio de alimentación hasta un 10% de la asignación básica para los trabajadores oficiales de que trata el artículo 24 de la presente convención, auxilio de transporte, 1/12 de la bonificación por servicios prestados, una doceava de la prima de servicios y de la extraordinaria, 1/12 de la prima de vacaciones y todo aquello que la ley determina, prima esta que se paga en la primera quincena del mes de diciembre.

La empresa Fondo Nacional del Ahorro seguirá reconociendo y pagando esta prima de navidad a sus trabajadores, en caso de no haber laborado el periodo completo se reconocerá y pagará proporcionalmente. (f.os 83 y 84). En concordancia con la prescripción declarada, la actora tiene derecho a la prima de navidad de 2008. Efectuadas las operaciones pertinentes, teniendo en cuenta el sueldo, una doceava de la prima de servicios, de la extraordinaria y de vacaciones, este beneficio corresponde a la suma de $1.574.189, por el que se condenará. ix) Prima de vacaciones, Estímulo de recreación y Bonificación especial por recreación Previo a analizar estos beneficios, debe precisarse que en la demanda inicial no se reclamó el pago o compensación de las vacaciones; además, se advierte que a la actora en octubre de 2007 por vacaciones le fue reconocida la suma de $698.133 (f.° 179 del cuaderno de la Corte) y en noviembre de 2008 el valor de $373.632 (f.° 98 del cuaderno de la Sala).

Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 18 Por ende, en este caso no se trata de la compensación1 de vacaciones, en tanto que a la demandante le fueron reconocidas y disfrutadas a tiempo. Por consiguiente, en octubre de 2007 -con ocasión del descanso concedido a la trabajadora- se hicieron exigibles la prima de vacaciones, el estímulo de recreación y la bonificación especial por recreación; sin embargo, tales beneficios prescribieron por no haberse reclamado dentro del término trienal.

Posteriormente, en noviembre de 2008 - cuando le fueron canceladas las vacaciones a la finalización del nexo-, se hicieron exigibles los tres beneficios aludidos, de ahí que como la reclamación se presentó el 13 de mayo de 2011 y la demanda inicial se radicó el 2 de mayo de 2014, no se afectaron por el fenómeno extintivo, razón por la cual se procederá a reconocerlos por el último año laborado.

Pues bien, el precepto extralegal dispone respecto de la prima de vacaciones que:

ARTÍCULO 25 – PRIMAS AUXILIO Y BONIFICACIONES […] F. Prima de Vacaciones: El Fondo Nacional del Ahorro de acuerdo a la Ley ha venido reconociendo a todos los funcionarios una prima de vacaciones consistente en quince (15) días de salario, entendido por tal el integrado por los siguientes factores: asignación básica mensual, incremento por antigüedad, prima técnica, gastos de representación, subsidio de alimentación 1 En sentencia CSJ SL981-2019 se indicó: […] Como puede advertirse, esta prima especial se causa por cada año de labores y es exigible en la fecha en que el trabajador entra a disfrutar las vacaciones.

Ahora, en razón a que estas fueron compensadas conforme se vio en el ordinal anterior, estima la Sala procedente conceder la prima especial de vacaciones en el periodo de descanso no prescrito, dado que es una prestación ligada a las vacaciones […] Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 19 hasta un 10% de la asignación para los trabajadores oficiales de que trata el artículo 24 de la presente convención, auxilio de transporte, 1/12 de la bonificación por servicios prestados, 1/12 de la prima de servicios y de la extraordinaria, y todo aquello que la Ley determina, por cada año de servicio, prima que se paga dentro de los cinco (5) días hábiles anteriores a la fecha señalada para la iniciación de las vacaciones.

La Empresa Fondo Nacional del Ahorro seguirá reconociendo y pagando esta Prima de Vacaciones a los trabajadores que tengan derecho a la misma, igualmente habrá lugar a esta prima de vacaciones cuando se reconozcan las vacaciones en dinero. (f.° 83). Como se aprecia de lo transcrito, esta prima se causa por cada año de servicios y corresponde a 15 días de salario, la cual debe pagarse para el disfrute del descanso o por el reconocimiento en dinero de las vacaciones.

Efectuadas las operaciones pertinentes, teniendo en cuenta el sueldo, 1/12 de la prima de servicios y 1/12 de la prima extraordinaria, este beneficio corresponde a la suma de $806.944. De otro lado, la convención colectiva de trabajo, respecto del estímulo de recreación, dispuso:

ARTÍCULO 25 – PRIMAS AUXILIO Y BONIFICACIONES […] G. Estímulo de Recreación: El Fondo Nacional de Ahorro ha venido reconociendo y pagando a sus funcionarios un estímulo de recreación consistente en diez (10) días de salario, a la fecha en que se le liquiden y paguen sus vacaciones, entendiendo por salario el integrado por los siguientes factores: asignación básica mensual, incremento por antigüedad, gastos de representación, subsidio de alimentación hasta un 10% de la asignación básica para los trabajadores oficiales de que trata el artículo 24 de la presente convención, auxilio de transporte, 1/12 de la bonificación por servicios prestados, prima técnica, 1/12 de la prima de servicios y de la extraordinaria y todo aquello que la ley determina.

La empresa Fondo Nacional del Ahorro seguirá reconociendo y pagando este estímulo de recreación por cada periodo causado de vacaciones, a los trabajadores que salgan a disfrutar de sus vacaciones o les sean reconocidas en dinero. (f.° 83). Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 20 Esta prebenda corresponde a 10 días de salario por cada periodo causado de vacaciones a los trabajadores que salgan a disfrutarlas o les sean reconocidas en dinero.

Como ya se dijo, se reconocerá por el último año de servicios. Efectuadas las operaciones al sumar diez días de salario, 1/12 de la prima de servicios y 1/12 de la prima extraordinaria, hay lugar a reconocer $573.611 por este estímulo de recreación. Ahora, la convención estableció la bonificación especial por recreación así:

ARTÍCULO 25 – PRIMAS AUXILIO Y BONIFICACIONES […] J. Bonificación especial de recreación: El Fondo Nacional del Ahorro pagará una bonificación Especial de Recreación en cuantía de tres (3) días de la asignación básica a todos los funcionarios que adquieren el derecho de vacaciones. La empresa Fondo Nacional del Ahorro seguirá reconociendo y pagando esta bonificación especial por recreación, a todos los trabajadores dentro de los cinco (5) días hábiles anteriores a la fecha señalada para la iniciación del disfrute de vacaciones.

Igualmente habrá lugar a esta bonificación cuando las vacaciones se reconozcan en dinero (f.° 84). La bonificación especial de recreación corresponde a tres días de la asignación básica del trabajador, generada por el disfrute de las vacaciones o por su reconocimiento en dinero. Por consiguiente, se condenará al pago de la suma de $140.000 a favor de la demandante. x) Indemnización moratoria Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 21 La parte actora reclamó la indemnización moratoria, la cual está regulada para los trabajadores oficiales por el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.

La buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de actuar de esa manera, pues, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).

Así, «la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a derecho» (CSJ SL15964-2016). No fue motivo de apelación de la parte demandada que la actora prestó sus servicios de forma ininterrumpida desde el 1 de marzo de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2008, así como que dentro de dicho lapso desarrolló siempre las mismas funciones y que el nexo que en dicho periodo sostuvo con las EST superó el límite temporal del artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Con fundamento en ello, la vinculación inicial a través de órdenes de servicios expedidas por el fondo demandado, hasta diciembre de 2004 (f.os 15 del cuaderno 1 y 176 del cuaderno de la Corte) y luego a través de diversas empresas de servicios temporales, lo cual se extendió hasta la Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 22 finalización del nexo -30 de noviembre de 2008- (f.os 100 y 101, 177, 186 del cuaderno de la Corte), no son demostrativas de la buena fe, pues al haberse superado el límite temporal de vinculación a través de empresas de servicios temporales, es claro que el actuar de la recurrente se alejó del plano legal sin justificación alguna.

Frente al argumento expuesto en la apelación del Fondo Nacional del Ahorro referente a que la contratación de los servicios a través de diversas EST se debió a la necesidad de atender incrementos en la producción en el punto de atención de Riohacha, debe precisarse que la vinculación de los trabajadores a través de las EST no puede superar la temporalidad máxima prevista por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y 6 del Decreto 4369 de 2006, esto es seis meses prorrogables por otros seis meses más. Por ende, tal excusa no es de recibo, máxime que actuó contra una expresa prohibición legal.

En efecto, a la luz del parágrafo de esta última disposición «Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio», por lo que el fondo demandado luego de cumplirse la temporalidad máxima no podía acudir a otra EST obtener la prestación de servicios, como aquí ocurrió. Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 23 Al respecto, esta Sala ha considerado que, ante la indebida utilización de las EST, como ocurrió en el presente caso, no se puede predicar un actuar de buena fe, por ende, es procedente la condena por indemnización moratoria.

Sobre el particular en reciente decisión, en donde se debatían hechos similares al presente caso y siendo demandado el referido fondo, la Corte explicó: Tal como quedó evidenciado al decidir en casación, no fue objeto de inconformidad por la recurrente que el actor estuvo vinculado con el FNA y ostentó la calidad de trabajador oficial, condición que se deriva del artículo 17 de la Ley 432 de 1998, por lo que es indiscutible que no resulta aplicable el artículo 65 del CST, por expresa disposición del precepto número 4 del mismo estatuto, lo cual se advirtió en la misma decisión confutada en la que se impuso el pago «en los términos del artículo 1º del Decreto 797 de 1949».

No obstante lo anterior, la Sala se ha ocupado de la procedibilidad de la condena al pago de la indemnización moratoria en contra de la misma demandada por hechos evidentemente similares derivados de la indebida utilización de las empresas de servicios temporales. Es así como en la sentencia CSJ SL4330-2020, la Corte señaló: Como bien lo señala la censura, y lo ha definido esta Sala, la sanción prevista en el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 requiere el análisis de los elementos subjetivos que guiaron la conducta del deudor.

Para tal fin, el empleador debe demostrar que su morosidad estuvo justificada en razones atendibles que lo llevaron al convencimiento de que nada adeudaba a su trabajador (CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186, CSJ SL8216-2016, CSJ SL16884-2016 y CSJ SL694-2019, entre otras). Sobre este particular, no le asiste razón a la censura, por cuanto el Tribunal procedió a imponer la mencionada sanción luego de examinar su conducta y las circunstancias fácticas relevantes.

Así, fulminó tal condena por considerar que las actividades ejercidas por el trabajador lejos de ser ocasionales, tenían vocación de permanencia, no obstante lo cual, el FNA pretendió suplirlas ilegalmente con trabajadores en misión, infringiendo deliberadamente el término previsto en artículo 6.º del Decreto 4369 de 2006. Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 24 Nótese que para el juzgador no era creíble que el FNA no se percatase de la ilicitud de su conducta; por el contrario, señaló que la evidencia recopilada llevaba a pensar que actuó con ánimo torticero y pleno conocimiento de tal irregularidad, pues solo así se explicaba que el actor fuera vinculado en 8 ocasiones, para la misma labor, mediante contratos de duración de obra, que se prolongaron más de 6 años y 28 días y que entre cada contrato trascurriera un mínimo o ningún margen de espera para celebrar el siguiente, siendo evidente que lo que se pretendía era dar una fachada de legalidad y «burlar la necesidad de las funciones y su permanencia en el tiempo», especialmente si se tiene en cuenta que el actor laboró de manera continua.

Todo este abuso sistemático y prolongado de la figura del servicio temporal demostró que el FNA no actuó desprevenidamente, sino que su intención fue la de encubrir una necesidad permanente en el desarrollo de sus actividades bajo la apariencia de la temporalidad, con el objeto de aprovecharse ilimitadamente de los servicios personales del demandante.

Esta instrumentalización de una figura legítima para esconder y llevar a lo más recóndito verdaderas relaciones de trabajo directas con los empleados, constituye un fraude a la ley, circunstancias a partir de las cuales el juzgador descartó un actuar de buena fe. Tal inferencia, no se desvirtúa por el hecho de que el FNA estuviera en imposibilidad de ampliar su planta de personal, pues al tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado cuyos servidores, por regla general son trabajadores oficiales, tiene la posibilidad de proponer al Gobierno Nacional las modificaciones a la estructura orgánica que considere pertinentes, de conformidad con el artículo 90 de la Ley 489 de 1998.

En ese sentido, le era factible ampliar su planta de trabajadores oficiales para contratar el personal requerido en aras de garantizar el normal funcionamiento de la entidad, previa solicitud ante el Gobierno Nacional y con el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública, según lo previsto en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto Ley 019 de 2012, y los artículos 2.2.12.1 a 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015, gestión que acá no se demostró, por tanto, no es posible atender a la imposibilidad que ahora alega y que, en todo caso, constituye un hecho nuevo en casación toda vez que el FNA no la invocó en las instancias.

(CSJ SL2675-2022) Bajo los anteriores presupuestos y al advertirse que el Fondo Nacional del Ahorro se valió de figuras legales para obtener la prestación de servicios de la actora a fin de que Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 25 desarrollara actividades de forma permanente y propias del giro ordinario de ese ente, con lo cual evitó que se le reconocieran a su favor prestaciones como las que son objeto de condena y, además, superando el límite temporal previsto para la prestación de servicios a través de las EST, es claro que era viable la condena referida.

La indemnización moratoria se cuantificará conforme al artículo 1 del Decreto 797 de 1949, a partir del vencimiento del plazo de 90 días, contados desde la terminación del nexo laboral (30 de noviembre de 2008), a razón de un día de salario ($46.667) desde el 1 de marzo de 2009 y hasta que se haga efectivo el pago de los derechos aquí reconocidos.

En consecuencia, se impondrá esta indemnización a cargo del fondo demandado. xi) De las excepciones Conforme se precisó al comienzo de las consideraciones, la Sala declarara probada parcialmente la excepción de prescripción, respecto a los derechos causados con anterioridad al 13 de mayo de 2008. También se declarará probada parcialmente la excepción de pago, debido a los valores sufragados a la actora respecto de la prima de servicios del primero y segundo semestre del año 2008, que se asemeja al beneficio reconocido aquí a título de prima de servicios y prima extraordinaria.

Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 26 Las demás excepciones se declararán no probadas con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Por último, la Sala debe precisar que la parte actora no reclamó la solidaridad respecto de las empresas de servicios temporales. Además, los argumentos que fundamentaron la denuncia del pleito realizada por la demandada no tuvieron soporte, en tanto que, por la vinculación a través de las EST por fuera de la temporalidad legal permitida generó que el convocado a juicio – Fondo Nacional del Ahorro – tuviera la calidad de verdadero empleador y no las EST, como lo planteó el fondo en el escrito contentivo de la referida denuncia. En consecuencia, se revocará parcialmente el numeral segundo de la decisión de primer grado, para en su lugar, reconocer los beneficios ya precisados.

En lo restante se confirmará la absolución del Fondo Nacional del Ahorro contenido en tal numeral. Se confirmará en lo demás. Las costas de primer grado estarán a cargo del Fondo Nacional del Ahorro y a favor de la promotora del proceso. Sin costas en la segunda instancia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, actuando en sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 27 PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral segundo de la sentencia de primer grado, para en su lugar, CONDENAR al FONDO NACIONAL DEL AHORRO a pagar a la señora DOILA MERCEDES CAMARGO OSPINO los conceptos convencionales que a continuación se refieren y en los siguientes valores: 1) $466.372 por concepto de saldo de la prima de servicios del primer semestre de 2008. 2) $1.574.189 a título de prima de navidad. 3) $806.944 por prima de vacaciones. 4) $573.611 por concepto de estímulo de recreación. 5) $140.000 por bonificación especial por recreación. 6) La suma diaria de $46.667, desde el día 1 de marzo de 2009 hasta que se haga efectivo el pago de los derechos laborales aquí reconocidos.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la absolución contenida en el numeral segundo de la decisión de primer grado.

TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de pago y la de prescripción, respecto de los derechos causados con anterioridad al 13 de mayo de 2008. Radicación n.° 81518 SCLAJPT-10 V.00 28 CUARTO: Confirmar en lo demás la decisión de primer grado.

QUINTO: Las costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.