República de Colombia Ceta agrama lo Justicia Sala de Casad« Liberal Sala és Desseelealla 11.* 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente 8L3603-2020 Radicación n.° 81488 Acta 35 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por INMACULADA GUADALUPE Y AMIGOS EN CIA SA., SEÑORA DEL CARMEN Y AMIGOS SAS, SEÑORA DEL ROSARIO Y AMIGOS EN CIA SAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 17 de agosto de 2017, en el proceso que JUAN DAVID MOJICA adelantó contra INMACULADA GUADALUPE Y AMIGOS EN CIA SA, al que fueron vinculadas las demás recurrentes, junto con INVERSIONES VILLA REAL SAS.

I.

ANTECEDENTES SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 81488 Juan David Mojica, llamó a juicio a la sociedad Inmaculada Guadalupe y Amigos en Cía. SA., (f1.°3 a 48), con el fin de que se declarara: la unidad de empresa entre la llamada a juicio y las sociedades Señora del Carmen y Amigos SAS., Señora del Rosario y Amigos en Cía SAS., e Inversiones Villa Real SAS.

Así mismo, que se declarara: la existencia de una relación laboral con la llamada a juicio, sin solución de continuidad, desde el 2 de enero de 2002 y hasta el 2 de octubre de 2013; y que el vínculo terminó sin justa causa. En consecuencia, solicitó que la demandada, fuera condenada a pagarle: indemnización por despido sin justa causa; auxilio de cesantía; sanción moratoria por «demora en el pago de las cesantías debidas»; intereses del auxilio de cesantía; vacaciones; primas de servicio; auxilio de transporte; sanción moratoria del artículo 65 del CST; intereses moratorios; indexación; aportes al sistema de seguridad social en pensiones; reconocimiento y pago de «los aportes patrono laborales ( ) que le correspondía asumir y que fueron asumidos directamente por mi representado».

Como fundamento de sus pretensiones, relató que fue contratado por la sociedad demandada a partir del 2 de enero de 2002, «mediante un contrato de trabajo verbal», para desarrollar en calidad de músico, actividades lúdicas y de entretenimiento de los comensales que acudían a los restaurantes denominados Andrés Carne de Res, del Municipio de Chía, Andrés D.C., y la Plaza de Andrés, SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 81488 ubicados en Bogotá D.C., establecimientos registrados a nombre de la encartada.

Refirió que trabajó en la mencionada actividad, hasta el 2 de octubre de 2013, fecha en la cual el empleador dio por terminado el contrato sin motivo alguno. Relató que inicialmente, prestó los servicios en el Municipio de Chía, pero al final del vínculo, laboró en los establecimientos de la ciudad de Bogotá D.C., y ocasionalmente, cumplió funciones fuera de las locaciones de la encartada, por orden y en «eventos» programados por el empleador para terceras personas.

Frente a la subordinación, describió que inicialmente recibió instrucciones de Tomás Jaramillo, quien actuó como director de las actividades artísticas y lúdicas, quien, a su vez, recibía las directrices de Andrés Jaramillo, quien hasta el 12 de diciembre de 2008 fue representante legal de la pasiva. Describió que el mencionado director, le daba instrucciones sobre cada presentación, indicaba el tema a ejecutar, supervisaba la actuación, debía usar la indumentaria que indicara el empleador, hacer uso de los camerinos ubicados en los establecimientos, además que al comienzo de la relación laboral, la actividad iniciaba con una presentación teatral, denominada «la ambulancia» y luego se implementó que el ingreso al lugar de la presentación se efectuara mediante un desfile, todo bajo la coordinación del empleador, quien decidía las actividades de entretenimiento a ejecutar.

SCUUPT-10 V.00 3 Radicación n.° 81488 Anotó que en el ario 2009, el director de actividades lúdicas dejó de laborar, asumió sus funciones un comité, integrado por tres personas, que además de organizar y supervisar su labor, establecía horarios, sancionaba a los músicos ante eventuales faltas, y empleaba frecuentemente la prueba del polígrafo para ejercer su facultad sancionadora.

Describió que, para el cumplimiento de las funciones, había turnos de 6 horas que fijaba el empleador y eran comunicados vía correo electrónico o por la red social de Facebook; por los mismos medios, le ordenaban la sede donde llevaría a cabo la prestación del servicio. Dijo que en el periodo del ario 2004 hasta 2008, cumplió turnos los viernes, sábados, y domingos, y posteriormente hasta que finalizó el vínculo, laboró de lunes a domingo, según la programación que enviaban los miembros del citado comité. Adujo que, si no se cumplía el horario, podía ser sancionado, pues se había establecido que si llegaba 5 minutos tarde no podía ingresar al sitio de trabajo, si esta situación ocurría 3 veces en el respectivo mes, perdía 2 turnos, si faltaba a la jornada de trabajo sin allegar excusa médica, lo suspendían por una semana.

Describió que vía electrónica, le comunicaron diversas prohibiciones al interior del trabajo y algunas de las obligaciones, dentro de las que se encontraban: registrar la entrada, realizarse una prueba de alcoholemia después de haber almorzado, no ausentarse del sitio de trabajo, solicitar SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 81488 permisos 8 días antes en caso de que no pudiera asistir a la labor, usar el carné de identificación, asistir a talleres de capacitación, se prohibió el uso de teléfonos celulares dentro del establecimiento, y le dijeron también vía electrónica, cuáles eran las sanciones por incumplir estos parámetros.

Agregó que existía un reglamento interno de trabajo que debían cumplir los «artistas trabajadores», que también fue enviado vía electrónica. Manifestó que, fue conminado a firmar un contrato de prestación de servicios, luego a vincularse a la cooperativa Coopserandrés, fundada por el mismo empleador, posteriormente, en el ario 2010, pasó a la precoperativa de trabajo asociado Multisercoop, a través de la cual le era pagado el salario y le descontaban el 100% de los aportes al sistema de seguridad social, posteriormente fue inscrito a una nueva cooperativa, denominada Cornabis T.I.A. Informó que el 17 de septiembre de 2013, el empleador le propuso y, a los demás músicos, formalizar el vínculo laboral, pero debía suscribir una transacción, en la que se decía que entre las partes había existido un contrato de prestación de servicios, y a cambio recibía la suma de 82.496.028, a lo que se negó por lo cual, no se le volvió a permitir el ingreso al lugar de trabajo.

Finalmente narró, que la demandada actuaba como matriz de las sociedades denominadas Inversiones Villa Real SAS, Señora del Carmen y Amigos SAS, y Señora del Rosario y Amigos en CIA SAS. SCLA1PT-1.0 V.00 5 Radicación n.° 81488 En proveído del 19 de junio de 2015 (f.°654), el juzgado, de oficio dispuso vincular a las sociedades Inversiones Villa Real SAS, Señora del Carmen y Amigos SAS, y Señora del Rosario y Amigos en CIA SAS.

Inmaculada Guadalupe y Amigos en CIA SA, al dar respuesta a la demanda (f.°455 a 518), se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la razón social, que es titular de la marca registrada como Andrés Carne de Res, y el nombre del representante legal. En su defensa, argumentó que el actor prestó sus servicios profesionales de manera intermitente a través de dos contratos de prestación de servicios, en virtud de los cuales, de manera autónoma, efectuó presentaciones artísticas para los clientes.

Anotó que el primero de los vínculos tuvo vigencia desde el 1 de diciembre de 2007 hasta el 28 de febrero de 2010 y finalizó por mutuo acuerdo; el segundo del 11 de octubre de 2011 al septiembre de 2013, por ende, se trató de dos vínculos independientes y autónomos. Como excepción previa propuso prescripción; de fondo prescripción, pago, compensación, y las que denominó: inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y causa en la demandante.

SCLA1PT-10 V.00 6 Radicación n.° 81488 Inversiones Villa Real SAS, en su respuesta al libelo gestor (f.° 691 a 736, subsanada a f.° 866 a 869), se opuso a las pretensiones. De los fundamentos fácticos aceptó, que desde el punto de vista societario la demandada actuaba como matriz. En su defensa, argumentó que el accionante no presentó ningún soporte que permitiera concluir que tuvo algún vínculo con esa sociedad, por ende, no debió ser vinculada al proceso.

Manifestó que era una persona jurídica completamente distinta a Inmaculada Guadalupe y Amigos en Cía. SA. Como excepciones previas planteó la de prescripción, y falta de legitimación en la causa por pasiva. De mérito prescripción, y las que llamó: cobro de lo no debido por ausencia de causa, inexistencia del derecho legalmente protegible, inexistencia de la obligación, buena fe y carencia de legitimación por pasiva.

Señora del Carmen y Amigos SAS, dio respuesta a la demanda (f.°751 a 796), oponiéndose íntegramente al petitum, y no aceptó ninguno de los hechos. En su defensa, reiteró la argumentación que expuso Inversiones Villa Real SAS y planteó las mismas excepciones previas y de mérito. Señora del Rosario y Amigos en Cía. SAS, contestó la demanda (f.°813 a 862, subsanada a f.°870 a 873), mediante escrito en el cual se opuso a los pedimentos y no aceptó ninguno de los hechos.

SCLA2T-10 V.00 7 Radicación n.° 81488 Como argumentos de defensa, adujo que Juan David Mojica, no le prestó ningún servicio, por ende, no era viable dar aplicación al artículo 23 del CST, además las pretensiones se encontraban encaminadas a la declaración de un vínculo laboral con un tercero, como lo era Inmaculada Guadalupe y Amigos en Cía. SA, por tanto, no había soporte para derivar responsabilidad.

Enunció las mismas excepciones previas y de mérito que Inversiones Villa Real SAS. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá D.C., concluyó el trámite y emitió fallo el 19 de septiembre de 2016 (CD a f.° 933), en el que dispuso:

PRIMERO. DECLARAR que existe unidad de empresa entre la sociedad Inmaculada Guadalupe y Amigos en Cía. SA, la Señora del Carmen y Amigos SAS, Sociedad Inversiones Villa Real SAS y sociedad del (sic) Rosario y Amigos en Cía. SAS.

SEGUNDO. DECLARAR la existencia de la relación laboral por los periodos comprendidos entre el 1 de diciembre del ario 2007 y el 28 de febrero del ario 2010 y entre el 18 de enero del ario 2011 al 2 de octubre del ario 2013, dándose por terminada la vinculación por parte del empleador sin justa causa, en consecuencia: ORDENAR el pago de las siguientes cifras ( ) se condena entonces a las demandadas como TERCER ORDINAL, al pago al demandante de todas las prestaciones sociales, y conceptos relacionados a continuación: 1.

Cesantías $7.565.527 2. Intereses a las cesantías $895.299,25. 3. Prima de servicios $6.485.378,48. 4. Vacaciones $3.242.689,24 5. Indemnización por despido sin justa causa $5.140.180,14 SCLA3PT-10 V.00 8 Radicación n.° 81488 6. Indemnización moratoria por 24 meses $62.973.110,40, los intereses moratorios a partir del mes 25 cuantificados a la fecha en $4.731.122., sin perjuicio de los intereses que surjan hasta la fecha de pago de las prestaciones y que deben liquidarse conforme al monto de las prestaciones objeto de condena. 7.

Deberá pagarse las cotizaciones en seguridad social al fondo de pensiones al que el demandante escoja o se encuentre afiliado, ello conforme a la parte motiva de esta providencia y teniendo en cuenta como salario base de liquidación los salarios objeto de cuantificación de las prestaciones objeto de condena. 8. Sanción por no consignación de cesantías para el 2012 $29.717.280.00 y para el 2013 la suma de $21.215.258.00.

CUARTO. Se ABSUELVE a las demandadas de las demás pretensiones ( )

QUINTO. EXCEPCIONES. Declarar probada la excepción de prescripción, ello de manera parcial, respecto de las prestaciones no reclamadas con anterioridad al 24 de abril del ario 2011.

SEXTO. COSTAS de esta instancia quedan a cargo de la parte demandada ( ) Disconformes, las sociedades que integraron la parte demandada, apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., profirió fallo el 17 de agosto de 2017 (CD a f. 994), en el que dispuso confirmar el impugnado y se abstuvo de imponer condena en costas.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, y para determinar si entre las partes existió un nexo laboral, el colegiado se remitió a los artículos 22, 23 y 24 del CST, con sustento en los cuales argumentó que, al promotor del proceso le incumbía acreditar la prestación del SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 81488 servicio personal para que se activara la presunción de la citada norma.

Expresó que en el caso bajo estudio, la prestación personal del servicio se probó desde la contestación de la demanda, pues en dicho documento se aceptó, que el actor se desempeñó como músico en los eventos organizados por la empresa Inmaculada Guadalupe y Amigos en Cía. SA., y con las declaraciones de Salustiano Bueno y Catalina Rodríguez, quienes al unísono dieron cuenta de la prestación personal del servicio en las instalaciones de los establecimientos comerciales denominados Andrés Carne de Res, los cuales, eran una marca registrada de Inmaculada Guadalupe y Amigos en Cía. SA.

Por lo descrito, confirmó la presunción de existencia del contrato de trabajo, de lo que derivó que la carga de la prueba para desvirtuarla correspondía a la encartada y procedió a estudiar las pruebas. Resaltó que la pasiva allegó dos contratos de prestación de servicios, suscritos entre el demandante e Inmaculada Guadalupe y Amigos Cía. SA., en los que se estipuló como objeto contractual, actuar como músico en las ocasiones que fuera requerido.

Dentro de las obligaciones, estuvo la de prestar el servicio según programación fijada para los establecimientos comerciales de la empresa, participar en obras colectivas y/ o piezas musicales, utilizar el vestuario para representar obras de actuación, como espectáculos que se montaran en los distintos SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 81488 establecimientos, participar en actividades actorales para la recreación de clientes (f 519 a 521 y 524 a 528).

Describió que, frente a la manera como se ejecutó la labor, daban cuenta las declaraciones de los testigos Salustiano Bueno y Augusto Andrés Pinzón, quienes laboraron al servicio de la llamada a juicio, en calidad de artistas, y afirmaron que conocieron al demandante, quien actuó en los establecimientos comerciales denominados Andrés Carne de Res, e indicaron que quien lo vinculó fue Tomás Jaramillo, hermano del propietario, quien también fue el encargado de determinar las obras musicales, los turnos, y los eventos.

Luego cuando él se retiró, un comité quedó con tal función, y se controlaba el horario con unas planillas, al ingreso y a la salida de los músicos, después se digitalizó mediante registro biométrico, y en caso de inasistencia eran sancionados. Resaltó que, aunque el demandante en el interrogatorio de parte admitió, que en vigencia de la prestación del servicio, actuó en otros eventos, no había impedimento para que acudiera a otros lugares, en horarios distintos, pues dicha posibilidad no estaba proscrita en el ordenamiento laboral e incluso se permite la concurrencia de contratos, lo que no desvirtuaba la mencionada presunción. Manifestó que, en cuanto a las afiliaciones a las cooperativas de trabajo asociado, con el documento de folio 216, se corroboraba que de manera obligatoria los músicos tuvieron que asistir a una cita para el cambio de contratación SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 81488 con la cooperativa, lo que evidenciaba una clara orden, en la cual no mediaba la voluntad de los artistas, acto que además se constituía en una actuación subordinante, que tampoco daba lugar a dar por desvirtuada la presunción legal derivada del artículo 24 del CST.

Para concluir este punto, esgrimió que de lo dicho «por los anteriores testigos», se infería que: i) la ejecución del servicio prestado no se realizó con la autonomía que se pactó, ü) por el contrario, existió la imposición de los turnos que se acataban de manera rigurosa, y, iii) ante la inasistencia o incumplimiento les imponía sanciones, como daba cuenta el folio 212, así como el folio 83.

Agregó que lo relatado, era coherente con los documentos de folios 53 a 56, donde se evidencian las condiciones para el grupo de artistas, dentro de las que se destacaban las horas fijadas para su llegada, el horario de puesta en escena, las consecuencias por la inasistencia, la prohibición de almorzar 30 minutos antes de la prestación del servicio, se establecían como obligatorias las pruebas de alcoholemia, las prohibiciones de fumar en camerinos, la prohibición para entrar a las oficinas, el marcador biométrico de entrada y salida, por tanto, «no está desvirtuada la presunción legal que pesaba en contra de la entidad accionada».

Explicó que la aseveración de la ausencia de autonomía, se mantenía incólume, no obstante, la declaración de Catalina González, quien fue vestuarista al servicio de la empresa, quien manifestó que la ejecución se SCLAWT-10 V.00 12 Radicación n.° 81488 dio de manera autónoma, sin embargo, subrayó el Tribunal, que ella no tuvo contacto directo con los músicos, por ende, tampoco con soporte en esta declaración, se lograba desvirtuar la presunción legal, lo que también ocurría con el testimonio de Andrés Bojacá, quien no tuvo conocimiento directo de la ejecución del servicio, y por el contrario «llama poderosamente la atención», que afirmó que para el 2013, se creó el grupo de teatro, para desarrollar las mismas actividades que realizaba el aquí demandante, pero vinculados mediante contrato de trabajo.

Posteriormente, frente al argumento de las apelantes, según el cual el accionante viajó una temporada a Buenos Aires - Argentina, esgrimió que esto no derruía la inferencia construida a partir del artículo 24 del CST, toda vez, que existieron dos contratos de trabajo, mediando una interrupción, lapso en el cual fue el viaje. De lo narrado, concluyó que la presunción del canon antes citado no fue desvirtuada, por tanto, confirmaría la declaración de la existencia de los contratos de trabajo.

De la sanción moratoria del numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990 y la del artículo 65 del CST, dijo que su imposición no era automática, por ende, en cada situación debía estudiarse la conducta del empleador, para corroborar si su actuación estuvo precedida de razones atendibles y justificables, que lo hubiesen llevado al convencimiento de que nada adeudaba al trabajador.

SCUUPT-10 V.00 13 Radicación n.° 81488 Explicó que de conformidad con el análisis efectuado, en un principio, la contratación del demandante, por su profesión liberal, podría admitirse bajo el contrato de prestación de servicios, sin embargo, la «buena fe quedó desnaturalizada cuando se intentó formalizar la contratación a partir de la suscripción de un convenio asociativo con Cooperativas de trabajo asociado que fue impuesta de manera obligatoria por el empleador como se estudió en precedencia», con la finalidad de reali7ar el pago de salarios y seguridad social del actor, así como del grupo de músicos, y ocultar la verdadera relación laboral.

W. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Inmaculada Guadalupe y Amigos en Cía. S.A., Señora del Carmen y Amigos SAS, Señora del Rosario y Amigos en Cía. SAS, e Inversiones Villa Real SAS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, fue sustentado a tiempo, en un solo escrito, solo por las primeras tres sociedades. A Inversiones Villa Real SAS, se le declaró desierto por falta de sustentación (f.°42, cuaderno Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura pretende que la Corte case la sentencia recurrida, en sede de instancia revoque el fallo de primer grado, y en su lugar las absuelva íntegramente. SCUOPT-10 V.00 14 Radicación n.° 81488 En subsidio, requiere la casación parcial en cuanto confirmó la condena por sanción moratoria del artículo 65 del CST y la derivada de la falta de consignación del auxilio de cesantía, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la sentencia del a quo, y absuelva por tales conceptos.

Con el anterior propósito, plantea un cargo que no recibió réplica y enseguida se estudia. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24, 25 y 65 del CST, y el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Como causa eficiente de la violación, alega los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que no se había logrado desvirtuar, la presunción legal contenida en el artículo 24 del CST. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que existían elementos atendibles que lograban desvirtuar la presunción del artículo 24 del CST. 3. No dar por demostrado, estándolo, que hubo autonomía e independencia, en la prestación del servicio por parte del demandante, en desarrollo de una actividad liberal en calidad de músico contratista. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la estructuración de turnos de servicio, la regulación de prohibiciones en la prestación del servicio prestado, registros biométricos de entrada y salida, y pruebas de alcoholemia, se realizaban como mecanismos razonables y lógicos de simple control del contratista, y en manera alguna, como elementos indicativos de subordinación laboral.

SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 81488 5. Dar por demostrado, contra la evidencia, que se impuso al demandante la obligación de suscribir un convenio asociativo, con la finalidad de ocultar una verdadera relación laboral, para por esta vía, concluir la mala fe. 6. No dar por demostrado, estándolo, que existían elementos objetivos, serios y atendibles, que permitían inferir que la contratación se había entendido por las partes como independiente, y por lo mismo, que se actuó de buena fe.

Sostiene que los señalados yerros fueron el resultado de: La errónea valoración de: «Contratos de prestación de servidos independientes» (f.°519 a 521 y 524 a 528); correo electrónico (fi.°84 y 212), «Documento contentivo de instrucciones de convivencia para artistas» (f.°53 y 56); y «correo electrónico, contentivo de invitación a reunión informativa» (f. °216); el «interrogatorio de parte rendido por el demandante, que contiene confesión judicial»; y los testimonios de Augusto Pinzón, Salustiano Bueno Herrera, Catalina González Rodríguez, y Anderson Boj acá. La preterición de: misiva de 12 de septiembre de 2013, dirigida por el grupo de artistas (f.°57 a 61); correo electrónico (fi.°68); renuncia presentada al primer contrato (f.°529), cuentas de cobro (11°530, 535, 536, 541, 548, 552, 557, 563, 568, 572, 577, 586, 591, 598, 612, 617, 622, 626, 632, 638, 642, 654), y certificaciones «sobre valores pagados» (f.°547, 562, 604, y 611) El desarrollo comienza por memorar que el colegiado con sustento en el artículo 24 del CST, confirmó la existencia del nexo laboral, y a renglón seguido, hizo alusión a que SCLA3PT-10 V.00 16 Radicación n.° 81488 «concluyó que la buena fe se encontró desnaturalizada», debido a la suscripción de un convenio de trabajo asociado.

Luego se centra en esos dos puntos y, para tratar de derruir la conclusión de la existencia de un vínculo laboral, dice que tal y como lo estableció el colegiado, el accionante suscribió con Inmaculada Guadalupe y Amigos en Cía. SA., dos contratos de prestación de servicios, según se aprecia a folios 519 a 521, y 524 a 528, de los que se infiere que las partes pactaron que el servicio se prestaría en las ocasiones requeridas por el contratante, de acuerdo con las cláusulas 2 y 3, del primer contrato, 5 y 7, del segundo vínculo.

Explica que, en cumplimiento de dichas obligaciones, se fijaron turnos y horarios para cumplir el objeto del contrato, como se desprendía del folio 212, donde consta que se enviaba la programación los viernes de cada semana, y en la documental de folio 84, se colegía que se solicitaba la marcación de las planillas de asistencia en los días de turno. A renglón seguido afirma que de acuerdo con los folios 530, 535, 536, 541, 548, 552, 557, 563, 568, 572, 577, 586, 591, 598, 612, 617, 622, 626, 632, 638, 642, 654, no valorados, se apreciaba que el promotor de la /itis, presentaba cuentas de cobro de acuerdo con los turnos prestados en el día o noche.

Afirma que, de haberse valorado estas pruebas, habría concluido el sentenciador, que la fijación de horarios o turnos y sus respectivos controles en planillas o registros SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 81488 biométricos, no implicaban subordinación, sino que se trataba de una manera de coordinar dichos turnos, lo que es adecuado cuando se contrata un servicio liberal musical y adecuado al objeto contractual del nexo de prestación de servicios, sin que el horario pudiera ser visto como una manera de subordinación. Remite a los folios 53 a 56, describe que allí se fijaron unas normas mínimas de orden y convivencia, como el debido uso de los lugares destinados a tomar los alimentos, uso del camerino, no fumar frente al camerino, no tirar colillas, uso adecuado de los barios, no estar bajo efecto de alcohol o drogas, y la prueba de alcoholemia, pautas que tampoco son concluyentes de una relación laboral.

En aras de demostrar la «autonomía e independencia», remite al interrogatorio de parte del accionante, afirma que él confesó que mientras prestó servicios al contratante Inmaculada Guadalupe y Amigos en Cía. SA., «efectivamente prestaba paralelamente servicios a otros contratantes, daba conciertos con un quinteto de jazz» y hacía presentaciones en jazz al parque, así como actuaba como profesor, entre 2012 y 2013.

Anota que también confesó que a principios de 2008 viajó a la ciudad de Buenos Aires - Argentina, a cursar estudios, y volvió en noviembre de dicho ario, lo que fue corroborado por lo obrante a folio 529. Remite a documento de folios 57 a 61, fechado el 12 de septiembre de 2013, emanado del Grupo de artistas «Cameval Teatro Circo», en donde previa la vinculación SCUUPT-10 V.00 18 Radicación n.° 81488 laboral, hicieron énfasis en que no fuera con exclusividad, por cuanto ello implicaría dejar de llevar a cabo otras funciones por fuera del horario.

Dice que lo antes aludido, demuestra que los artistas sí eran autónomos e independientes y se refuerza con lo dicho en el interrogatorio de parte, cuando reconoció que, en el 2013, la empresa le ofreció un contrato de trabajo y él rechazó porque era consciente de los «cambios» que implicaba la aceptación. Explica que sobre la imposición de sanciones, se equivocó el Tribunal, toda vez, que el correo electrónico de folio 212, no está dirigido a título personal al demandante, ni existe prueba de alguna sanción que se le hubiera impuesto, aunado a que en los documentos de folios 547, 562, 604 y 611, se encuentran certificaciones sobre prestación de servicios como trabajador independiente, que el accionante firmó. Luego de esta temática, procede a criticar lo argumentado por el Tribunal frente a la sanción moratoria, y esgrime que, del folio 216 extrajo que la pasiva no actuó de buena fe, por cuanto había impuesto la afiliación a una cooperativa, sin embargo, allí no aparece que se haya dirigido esa comunicación al demandante, por tanto, no podía afirmar que lo habían obligado a suscribir algún convenio, cuando ese correo era simplemente informativo.

Para apuntalar su razonamiento, remite al folio 65, que corresponde a un correo electrónico titulado «EXCELENTE NOTICIA», con el que afirma que, la afiliación a la cooperativa SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 81488 obedeció a un proceso previamente acordado, y discutido para regularizar los aportes al sistema de seguridad social. Transcribe dicho mensaje de datos y enuncia el de folio 68, del que deriva que la afiliación a la cooperativa no fue una imposición, sino que los artistas lo discutieron y fue socializada esa idea.

Manifiesta que, acreditados los yerros con la prueba documental, es viable estudiar los testimonios de Salustiano Bueno Herrera, Catalina González Rodríguez, Augusto Pinzón, y Anderson Bojacá. Aduce que las declaraciones enunciadas, fueron mal valoradas, toda vez, que de su contenido aflora, que el accionante sí tenía autonomía e independencia como músico.

VII. CONSIDERACIONES Del ataque se aprecia que son dos los puntos objeto de reproche: (i) la conclusión según la cual entre las partes existió una relación laboral; y (ji) las condenas por sanción moratoria. A continuación, se procede a estudiar estos dos cuestionamientos en el orden propuesto por la censura. 1. La existencia de una relación laboral.

El colegiado llegó a esta conclusión partiendo de lo ordenado en el artículo 24 del CST, lo que implica, como lo ha enseriado esta Corporación, que ante la ventaja probatoria que el legislador concedió a los asalariados, «corresponde al contratante desvirtuar la presunción legal y demostrar que los SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 81488 servicios se prestaron con la autonomía e independencia propias del esquema civil o comercial» (CSJ SL225-2020), por tanto, se desciende a examinar las pruebas acusadas, bajo el entendido, que para lograr el cometido planteado en el petitum, de las mismas debe emerger que el accionante prestó los servicios con autonomía e independencia. Inicialmente el libelista remite a los contratos de prestación de servicios, sin mayor argumentación dice que del primer contrato (f.°519 a 521), deben apreciarse las cláusulas 2 y 3 y del segundo nexo (f.°524 a 528), las estipulaciones 5 y 7.

La cláusula segunda, del contrato celebrado el 1 de diciembre de 2007, dice: «DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. Este se obliga para con EL CONTRATANTE a prestar el servido contratado en las ocasiones que el CONTRATANTE LO REQUIERA», y en la cláusula tercera, acordaron que, el contratante deberá «facilitar el acceso a la información que sea necesaria y oportuna para la debida ejecución del contrato».

Por su parte, en el segundo vínculo que fue rotulado como de «prestación de servicios», con fecha de iniciación 1 de octubre de 2011, en las estipulaciones a las que remite el censor (5 y 7), se observa que en la primera de estas, se dijo que la sociedad contratante tendría como obligaciones facilitar el acceso a las instalaciones de los restaurantes donde se requiriera el servicio profesional artístico, colaborar con el montaje para las diferentes piezas musicales, pagar los SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 81488 honorarios y «cumplir con las demás cláusulas y condiciones previstas en este contrato»; y en el numeral 7, se estableció que «sin perjuicio de la autonomía e independencia», la contratante podría adelantar directamente o por intermedio de otra persona, la supervisión. Del clausulado al que remite el libelista, no se colige de manera alguna la independencia y autonomía en la ejecución del nexo, que tal y como se explicó desde el comienzo, era la carga que debía cumplir, para lograr el propósito de infirmar la presunción del artículo 24 del CST.

Por el contrario, deja sin tocar la remisión que efectuó el colegiado, al contenido de las obligaciones pactadas, dentro de las que encontró que el contratista debía prestar el servicio según programación fijada, participar en obras colectivas y o piezas musicales, utilizar el vestuario para representar obras de actuación en los distintos establecimientos comerciales, participar en actividades actorales para la recreación de clientes, entre otras, es decir con disponibilidad.

Posteriormente acusa los folios 53 a 56, 84 y 212, dice que los primeros documentos (f.°53 a 56), corresponden a normas mínimas de convivencia que se debían cumplir, mientras que en el folio 84, se observa la solicitud de efectuar «las marcaciones», pero en los días de asistencia a los turnos y en el 212, la programación que se efectuaba los viernes de cada semana.

SCIAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 81488 Sin embargo, no dice cómo a partir de estos folios, se extracta la autonomía en el ejercicio de la actividad, que era lo relevante, se itera, para desvirtuar la presunción que gravita en su contra. Enuncia las cuentas de cobro de los folios 530, 535,536, 541, 548, 552, 557, 563, 568, 572, 577, 586, 591, 598, 612, 617, 622, 626, 632, 638, 642, y 654 para decir, que estos documentos permiten concluir «honorarios» se hacía por turnos. que la causación de Los aludidos folios, lo único que permiten apreciar es la forma como se había decidido pagar al accionante por los servicios prestados, mas no, que el desarrollo de la actividad, en el plano de la realidad, fuera independiente y autónomo.

Como lo enserió esta Corporación en sentencia CSJ SL, 19 oct. 2011, Rad. 42801, reiterada en CSJ 5L10546-2014, «las cuentas de cobro que debía reportar el demandante ( ) no son suficientes, per se, para desnaturalizar la primacía de la realidad con relación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se desarrollaba el servicio ( )», por ende, estas pruebas, tampoco socavan la premisa que da soporte al fallo.

En punto a demostrar la «autonomía e independencia», del accionante, dice que en el interrogatorio de parte «confiesa», que mientras prestó servicios a las encartadas, de manera paralela daba conciertos, dictaba clases, y a la terminación del primer contrato viajó a Buenos Aires - Argentina, a terminar sus estudios de música. SCLAIPT-10 V.00 23 Radicación n.° 81488 Escuchado el interrogatorio de parte, se encuentra que la apoderada de las encartadas preguntó: «Por favor indíquele al despacho si durante el tiempo que prestó servidos para Inmaculada Guadalupe, prestaba servicios para otros contratantes» (Min. 58, seg. 20); y el actor dijo: «Sí, prestación de servicios, yo prestaba, también como conciertos y esas cosas, presentaciones, presentaciones con el Distrito, jazz al parque y todas esas cosas».

Posteriormente, mencionó que los últimos dos arios que estuvo vinculado con Inmaculada Guadalupe, fue profesor en la escuela de música Fernando Sor. Ante la aceptación de las aludidas labores, la apoderada de las sociedades enjuiciadas, solicitó que indicara «( ) qué pasaba si una de sus actividades diferentes a la prestación de sus servidos en Inmaculada Guadalupe, ya fuera sus actividades independientes en su grupo de jazz o la prestación de servidos como docente, interfería con los horarios que se habían establecido para la prestación de servidos en Inmaculada Guadalupe» (hora 1, min. 1, seg. 11), y el deponente contestó que «pedía un permiso, pero en el caso de que no fuera posible y el restaurante me lo negaba, pues tenía que ir, tenía que estar presente si o si».

En consecuencia, de lo depuesto, no se vislumbra la confesión de la autonomía e independencia, sino que solo se deriva que el promotor del litigio realizaba como cualquier trabajador, dentro del ámbito de su vida personal, otras actividades, pero dando prelación al trabajo. En relación con el viaje a Buenos Aires, que aceptó en el interrogatorio y está confirmado a folio 529, como lo dedujo SCUUPT-10 V.00 24 Radicación n.° 81488 el Tribunal, fue en el intervalo de los dos contratos que suscribió, lo que no demuestra autonomía alguna, pues, por el contrario, tuvo que renunciar (f.°529), para poder desplazarse al mencionado país. De igual manera, el que después de varios arios de una vinculación bajo el rótulo de un contrato de prestación de servicios, no haya aceptado un contrato de trabajo, no implica confesión de que los servicios prestados en precedencia hayan sido bajo completa autonomía, pues esa manifestación no da cuenta del desarrollo del nexo sub judice.

En consecuencia, de las respuestas a las que remite el memorialista, no se halla confesión de autonomía e independencia en la prestación del servicio. También remite a los folios 57 a 61, donde se aprecia documento del 12 de septiembre de 2013, que no se encuentra suscrito, pero aún si se valorara, allí el supuesto autor, quien se identifica como «Artistas Carnea val Teatro Circo», pide que se dé claridad sobre «la nueva propuesta laboral», y en uno de los apartes, específicamente en el numeral 4, plantean interrogantes sobre cómo funcionarán los permisos y licencias de acuerdo a la nueva contratación, y de forma relevante, dan cuenta que hasta ese momento existe un «comité ejecutivo», que los aprueba, es decir, lejos de demostrar alguna autonomía, de valorarse esta prueba, la misma corrobora que aún antes de la suscripción de un contrato de trabajo, los artistas para sus actividades SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 81488 particulares, sí estaban sujetos a permisos que debían ser concedidos por un comité. En lo que corresponde a los folios 547, 562, 604 y 611, se encuentran formatos de la empresa, por medio de los cuales emitía certificaciones al trabajador, sobre el contrato y lo devengado, y al final figura la firma del asalariado, sin que pueda considerarse que él aceptó ser un trabajador independiente, pues tal aseveración se encuentra contenida en el formato, no emanó del accionante, ligado a que, lo importante era acreditar la ejecución autónoma, lo que no se infiere de tales proformas.

De lo analizado se concluye, que la censura no consigue derruir la existencia del contrato que presumió el juez de segundo nivel. 2. Las condenas por sanción moratoria. Superada la anterior temática, se procede al análisis de este segundo planteamiento en cuya disertación dice el impugnante, que de acuerdo con los folios 65, 68 y 216, la afiliación a la cooperativa de trabajo asociado fue libre y sin el ánimo de ocultar un verdadero contrato de trabajo.

Contrario al razonamiento del libelista, del folio 65, en el que dentro de los destinatarios figura el demandante, se extracta que había consciencia frente a una situación que no era adecuada con las normas sociales, por eso, se afirmaba que «Inmaculada a (sic) decidido asumir un 2.5% de la cuota SCIAJPT-10 V.00 26 Radicación n.° 81488 de administración que cobra la cooperativa», y más adelante se dice que ello demostraba «el ánimo que tiene Inmaculada de colaboramos para resolver de la mejor manera el proceso de nuestra regularización en seguridad social, arp, parafiscales y afiliación a la cooperativa».

En el folio 68, se reitera que «las personas que no se han afiliado a la cooperativa, lo hagan cuanto antes». En el folio 216, se encuentra mensaje de datos de 7 de septiembre de 2011, dirigido a «( ) A TODOS, ACTORES, MÚSICOS, MAGOS», donde se cita a reunión obligatoria para el «ASUNTO CAMBIO DE CONTRATACIÓN DE COOPERATIVA A EMPRESA TEMPORAL».

Aunque en este último, no se pueden cotejar quiénes eran todos los destinatarios, sin embargo, la citación, está dirigida a todo el grupo de músicos, dentro del que se encontraba el promotor del litigio, y de allí se colige, como lo extractó el ad quem, que sí había una determinación institucional, para tercerizar los servicios. De manera correlativa, de acuerdo con el folio 65, existía intranquilidad en los trabajadores, por la «regularización», del talento humano del que se nutría la empresa, sin embargo, la solución a dichas inquietudes fue acudir a figuras al margen del derecho laboral, lo que deja en evidencia un actuar de mala fe.

Aunado a lo expuesto, para derruir las sanciones moratorias, no se indica en el escrito de cuáles pruebas se podrían extractar, como lo ha exigido la jurisprudencia, SCLA3PT-10 V.00 27 Radicación n.° 81488 «razones satisfactorias y justificativas de su conducta» (CSJ SL3936-2018), pues solo se enfoca en argüir que el accionante no fue obligado a afiliarse a determinada cooperativa, pero no cumple con el anterior requerimiento para fundar una eventual exoneración. Es claro que no logra acreditar un yerro manifiesto y protuberante con la prueba calificada, por tanto, no hay lugar al análisis de los testimonios que enuncia el recurso, como lo ordena el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-140- 1995.

De lo que viene de analizarse, el cargo no sale avante. Sin costas en el trámite extraordinario, dado que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 17 de agosto de 2017, dentro del proceso que promovió JUAN DAVID MOJICA en contra de INMACULADA GUADALUPE Y AMIGOS EN CIA S.A., al que fueron vinculadas las sociedades INVERSIONES VILLA REAL SAS, SEÑORA DEL SCIAPT-10 V.00 28 Radicación n.° 81488 CARMEN Y AMIGOS SAS, SEÑORA DEL ROSARIO Y AMIGOS EN CIA SAS.

Sin costas en el trámite extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DDC PONNEFZ X JIMENA ISABEL---GOBOY-PA-JARDO Y SCLAPT-10 V.00 29