Radicación n.° 56542 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL3600-2018 Radicación n.° 56542 Acta 29 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Procede la Sala a dictar la sentencia de instancia que en derecho corresponde, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por GLADYS OBREGÓN ARGUELLO contra la sociedad AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA.

Esta Sala de la Corte, en sentencia del 8 de mayo de 2018, decidió el recurso de casación interpuesto por GLADYS OBREGÓN ARGUELLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (07) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró en contra de la sociedad AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA.

Quedó sentado en la sentencia CSJ SL1565-2018 del 8 de mayo del presente año, que la consecuencia de la falta de afiliación del trabajador fallecido al sistema de seguridad social en pensiones, era que el empleador debía asumir el pago de las prestaciones que habría otorgado el Instituto de Seguros Sociales, si se hubiera reportado válida y oportunamente la inscripción del empleado como se ha pronunciado esta Sala en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencias CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211;

CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40575 y CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38587, en los términos previstos en el artículo 21 del mentado acuerdo, vigentes para el momento del fallecimiento del esposo de la demandante, ello conforme lo sentado en las sentencias CSJ SL14388-2015, reiterada por la CSJ SL19556-2017. I.

ANTECEDENTES El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decidió la alzada de la demandante, por sentencia del 7 de marzo de 2012, modificó el fallo de primer grado, revocó su numeral segundo y resolvió declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación, por considerar que la demandada no debía asumir el pago de la pensión de sobrevivientes, pues al no haber afiliado al de cujus al sistema de seguridad social en pensiones, tampoco podría aplicar el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, pues en aquél se imponía la condición de afiliado.

Previo a definir sobre los derechos reclamados, se ordenó a la parte demandada, para mejor proveer, que dentro del término de quince (15) días, expidiera certificación actualizada y detallada de los salarios pagados mes a mes a Juan Guillermo Arredondo Cárdenas, identificado con cédula de ciudadanía n.° 8.296.145, desde el 9 de julio de 1983 hasta 9 de julio de 1986.

Surtido lo anterior, se recibió la documental requerida el 12 de julio de 2018, de la que se corrió traslado a la contraparte por el término de tres días, conforme lo prevé el artículo 110 del CGP. GLADYS OBREGÓN ARGUELLO presentó demanda ordinaria contra la SOCIEDAD AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su cónyuge, Juan Guillermo Arredondo Cárdenas, junto con los incrementos legales anuales y las mesadas adicionales.

El Juzgado Cuarto Laboral de Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de mayo de 2010 decidió:

PRIMERO: ABSOLVER a la demandada AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. “AVIANCA S.A.”, de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: EXCEPCIONES. En las condiciones en que se encuentra resuelta la Litis, el Juzgado declara probada de oficio la falta de legitimación en la causa por activa, y se considera relevado del estudio de las propuestas.

TERCERO: COSTAS de ésta instancia a cargo de la activa.

CUARTO: Si la presente providencia no fuere impugnada envíese en CONSULTA al Superior (negrilla del texto original) (F.° 75 a 80, cuaderno Juzgado). II. CONSIDERACIONES La demandante presentó recurso de apelación y lo sustentó en que, el a quo negó su calidad de cónyuge del señor Arredondo Cárdenas, cuando de la documental se infiere que sí lo era, pues la accionada reconoció dicha calidad conforme la solicitud que hiciera su esposo el 21 de julio de 1978 y la comunicación n.° 63110-44771 del 7 de noviembre de 1978, que la resolvió de forma favorable obrantes a folios 16 y 17 del cuaderno del Juzgado.

En sede de instancia, resulta preciso advertir que el Juzgador de primer grado absolvió al accionado de las pretensiones de la demanda, por no encontrar demostrada la calidad de cónyuge de la demandante, cuando como se expresó, esta no fue controvertida por el demandado e inclusive fue reconocida al no discutir la comunicación n.° 63110-44771 del 7 de noviembre de 1978, mediante la cual informa que la actora se tendrá como cónyuge de Juan Guillermo Arredondo Cárdenas.

Además, a folio 15 ibídem, se encuentra la respuesta a las solicitudes que realizó la accionante, tendientes al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de su cónyuge, el señor Arredondo Cárdenas, de fecha 8 de agosto de 2000, en la que contestó «nos permitimos informarle que una vez estudiado su caso, el derecho pretendido no procede, toda vez que a la fecha del suceso, no existía Pensión de Sobrevivientes».

Ahora bien, se demuestra la existencia de la relación laboral entre Juan Guillermo Arredondo Cárdenas y AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA, desde el 5 de julio de 1971 hasta el 9 de julio de 1986 –fecha de su fallecimiento-, conforme las pruebas documentales que a continuación se relacionan: El contrato de aprendizaje suscrito por Juan Guillermo Arredondo Cárdenas y la accionada el 22 de julio de 1971 (folio 54, ibídem ); contrato de trabajo firmado por las partes antes señaladas el 18 de mayo de 1972 (folio 56, ibídem ); la liquidación definitiva de salarios y prestaciones sociales del 6 de agosto de 1986, que estableció como fecha de inicio de la relación laboral del 18 de mayo de 1972 hasta el « 11 de julio de 1986 »; certificación laboral que acredita el vínculo laboral plurimencionado, desde el 18 de mayo de 1972 hasta el 11 de julio de 1986 « con un salario promedio al momento del retiro de $124.710,53 » documentales allegados al trámite por la demandada.

Y las documentales que fueron aportadas por la demandante que informan la relación laboral que existió entre la demandada y Juan Guillermo Arredondo Cárdenas, las que no fueron tachadas como falsas ni desconocidas por la accionada. Estas son: la noticia que se extrae del periódico «A EROMINDO » expedido por la accionada (folio 22 a 29, ibídem ) y el certificado de ingresos y retenciones expedido por la accionada del 16 de marzo de 1987, que acreditó que el señor Arredondo Cárdenas devengó por el periodo del 1º de enero al 31 de diciembre de 1986, por « SALARIOS Y DEMÁS INGRESOS LABORALES » la suma de $888.770, « CESANTÍAS E INTERESES A LAS CESANTÍA » 1.077.986»; por « GASTOS DE REPRESENTACIÓN » 29.250»; « OTROS INGRESOS» 100.676 para un total de $2.096.666.

Ahora bien, el tiempo de servicio, a través de un contrato de aprendizaje se debe tener en cuenta como parte del tiempo de una única relación laboral, en sustento puede recordarse la sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 36102, reiterada en CSJ SL21214-2017, que respecto del punto expresa: Advierte la Corte que no se equivocó el sentenciador al considerar, en el caso examinado, que el tiempo de ejecución del contrato de aprendizaje “si computa como relación laboral”, de tal manera que sumado ese tiempo al de la segunda vinculación se concluye que efectivamente el actor, al 31 de diciembre de 1992, llevaba al servicio de la demandada más de 20 años de servicios, inferencia que se aviene a lo expresado por la Sala en la sentencia del 13 de marzo de 2006, radicación 24463: “Aunque es cierto, como lo aduce la censura, que esta Corporación en fallo del 3 de septiembre de 1997 (Rad. 9702), concluyó que, para efectos de la acción de reintegro, no era pertinente sumar el tiempo servido bajo contrato de aprendizaje, habida cuenta de las diferencias que presentaba con el laboral y que, después de la Ley 188 de 1959, desapareció la norma que así lo permitía, también lo es que la actual mayoría de la Sala, para dilucidar este asunto, acoge y, por consiguiente, reitera los razonamientos contenidos en el fallo del 29 de agosto de 1984, porque, sin desconocer las diferencias que existen en la regulación legal de ambos contratos, que necesariamente tenían y tienen que darse por la finalidad principal que persigue el de aprendizaje, no puede pasarse por alto que este último participa de los mismos elementos esenciales que caracterizan el contrato laboral (prestación de un servicio, subordinación y remuneración), tal como se infiere del artículo 81 del Código Sustantivo del Trabajo.

Además, las diferencias que, se repite, hay entre ellos, y que resalta el fallo de 3 septiembre de 1997, en ningún momento desnaturalizan o contradicen tales presupuestos esenciales del contrato de trabajo, pues ninguna incidencia tiene que el salario que se paga por el servicio sea disminuido en el de aprendizaje, o que, además de la remuneración, en este tipo de contratación, deba el empleador proporcionar al empleado “(…) los medios para adquirir formación profesional metódica y completa del arte u oficio para cuyo desempeño ha sido contratado (…)”.

Los anteriores razonamientos, que indudablemente coinciden con lo que expresó la Sección Primera en la sentencia rememorada de 1984, aunados a las demás razones que allí se expresan, son los que en esta oportunidad inclinan a la Corporación a acoger la conclusión del Tribunal de que el contrato de aprendizaje, indiscutiblemente, constituye una modalidad especial del contrato de trabajo […].

Por último, es de agregar que la Ley 789 de 2002, relativa al contrato de aprendizaje, en razón al principio de la irretroactividad de la ley, no tiene aplicación para dilucidar esta controversia, porque los supuestos de hecho del caso que se analiza ocurrieron con mucha anterioridad a la expedición de tal normatividad, ya que el contrato de aprendizaje se proyectó entre el 9 de marzo de 1980 y el 13 de enero de 1982 y, el de trabajo, del 14 de enero de 1982 al 6 de marzo de 1995”.

Ciertamente, la celebración del contrato de aprendizaje en el periodo de 5 de julio de 1971 (folio 53 a 54, ibídem ) a mayo 17 de 1972 (f.° 55, ibídem ), por las características propias de éste tipo de contrato, es una modalidad especial del contrato de trabajo. Tal y como quedó establecido en líneas que preceden con relación a la existencia de una única relación laboral sin solución de continuidad, la demandante demostró la existencia de dos relaciones laborales, entre ellas contrato de aprendizaje y, un último vínculo laboral, celebrado entre el 5 de julio de 1971 a 9 de julio de 1986, equivalente a un tiempo de servicios de 15 años, y 4 días, esto es, 772,14 semanas, guarismo superior al exigido en los artículos 5º, 15 y 20 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, siendo la norma aplicable al caso, como se explicó en la sentencia del 8 de mayo de 2018, los que establecen: Artículo 20.

Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos: a. Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el artículo 5º para el derecho a la pensión de invalidez; b. Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento.

Y el artículo 5º del referido acuerdo establece: Artículo 5º: Tendrán derecho a la pensión de invalidez los asegurados que reunían las siguientes condiciones: a. Ser inválido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 45 de la ley 90 de 1948; b. Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez; setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a las últimos tres (3) años.

De otro lado, al revisar que las cotizaciones del causante eran superiores al salario mínimo de cada época, debe recordarse la norma que gobierna la liquidación de la pensión de vejez y a su vez de sobrevivientes, este es, el artículo 15 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto n.° 3041 del mismo año que establecen: Artículo 15. La pensión mensual de invalidez o de vejez se integrará así: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base, y b) Con aumentos equivalentes al uno y dos décimos por ciento (1.2%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33 la ciento cincuentava parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas ciento cincuenta semanas de cotización (negrilla de la Sala).

De la certificación actualizada y detallada de los salarios pagados mes a mes a Juan Guillermo Arredondo Cárdenas, identificado con cédula de ciudadanía n.° 8.296.145, desde el 9 de julio de 1983 hasta 9 de julio de 1986, conforme lo establece la norma, allegada por la demandada a folios 52 a 54 del cuaderno de la Corte, se extrae el monto de la pensión corresponde a: En ese orden de ideas, el IBL obtenido con base en los salarios certificados por la demandada a folio 53 y 54 del cuaderno de la Corte, es de $4.340.267,37, conforme las siguientes operaciones: Igualmente debe decirse que operó parcialmente la prescripción, excepción propuesta al responder a la acción inicial, pues al realizar la reclamación pensional el 5 de noviembre de 1990, la que fue contestada el 8 de agosto de 2000, pero sólo hasta el 11 de diciembre de 2009, la actora radicó la demanda, todas aquellas mesadas causadas con anterioridad al 11 de diciembre de 2006, se encuentran afectadas por tal figura, como se explica: La liquidación se efectuó teniendo en cuenta 14 mesadas al año. Por lo que AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA, deberá cancelar a la demandante la suma de $234.845.050,37, a título de retroactivo pensional, causado entre el 11 de diciembre de 2006 y el 31 de julio de 2018 y a partir del 1º de agosto de 2018, continuará cancelando una mesada pensional de $1.822.609,45.

Consecuencialmente, se condenará a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA, a indexar la condena por concepto del retroactivo causado por mesadas pensionales, desde la causación de cada una de ellas, al momento del pago efectivo, tomando para el efecto el valor del IPC certificado por el Dane, de acuerdo con la siguiente fórmula: Costas en las instancias a cargo de la entidad demandada.

Por lo visto, se revocará la sentencia de primer grado, en cuanto absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra, para en su lugar, fulminar condena por concepto de la pensión de sobrevivientes a favor de GLADYS OBREGÓN ARGUELLO, como se expuso. Conforme con el resultado, las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación e indebida representación se declararán no probadas, por haberse demostrado el derecho en cabeza de la actora, sin que la demandada adujera pruebas del pago, la de prescripción prospera parcialmente.

Las costas en ambas instancias estarán a cargo de la parte demandada, por haber sido vencida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 1. DECISIÓN PRIMERO: DECLARAR que la señora GLADYS OBREGON ARGUELLO tiene derecho a que el AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA, le reconozca la pensión de sobrevivientes, prestación que será pagada, a partir del 11 de diciembre de 2006, por haber operado parcialmente la prescripción, en relación con las mesadas anteriores a esa fecha.

SEGUNDO: CONDENAR al AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA, a reconocer y pagar a favor de GLADYS OBREGON ARGUELLO, una mesada pensional, a partir del 1° de agosto de 2018, equivalente a $1.822.609,45, más los reajustes de ley y las dos (2) mesadas adicionales de junio y diciembre.

TERCERO: CONDENAR a la sociedad AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA, a pagar a la actora la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CINCUENTA PESOS ($234.845.050,37), por concepto de mesadas causadas, desde el 11 de diciembre de 2006 al 31 de julio de 2018, debidamente indexadas como se explicó en la parte motiva.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción, respecto de las mesadas causadas, antes del 11 de diciembre de 2006 hacía atrás y no probadas las demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO 14 VALOR No. DEVALOR DESDEHASTAPENSIÓNPAGOSMESADAS 09/07/1986 31/12/1986 63.897,42$ PRESCRIPCIÓN$0,00 01/01/198731/12/1987 63.897,42$ PRESCRIPCIÓN$0,00 01/01/198831/12/1988 72.775,33$ PRESCRIPCIÓN$0,00 01/01/198931/12/1989 92.424,67$ PRESCRIPCIÓN$0,00 01/01/199031/12/1990 116.455,09$ PRESCRIPCIÓN$0,00 01/01/199131/12/1991 146.733,41$ PRESCRIPCIÓN$0,00 01/01/199231/12/1992 184.942,79$ PRESCRIPCIÓN$0,00 01/01/199331/12/1993 231.233,97$ PRESCRIPCIÓN$0,00 01/01/199431/12/1994 280.001,21$ PRESCRIPCIÓN$0,00 01/01/199531/12/1995 343.253,49$ PRESCRIPCIÓN$0,00 01/01/199631/12/1996 410.050,61$ PRESCRIPCIÓN$0,00 01/01/199731/12/1997 498.744,56$ PRESCRIPCIÓN$0,00 01/01/199831/12/1998 586.922,60$ PRESCRIPCIÓN$0,00 01/01/199931/12/1999 684.938,67$ PRESCRIPCIÓN$0,00 01/01/200031/12/2000 748.158,51$ PRESCRIPCIÓN$0,00 01/01/200131/12/2001 813.622,38$ PRESCRIPCIÓN$0,00 01/01/200231/12/2002 875.864,50$ PRESCRIPCIÓN$0,00 01/01/200331/12/2003 937.087,43$ PRESCRIPCIÓN$0,00 01/01/200431/12/2004 997.904,40$ PRESCRIPCIÓN$0,00 01/01/200531/12/2005 1.052.789,14$ PRESCRIPCIÓN$0,00 01/01/200610/12/2006 1.103.849,41$ PRESCRIPCIÓN$0,00 11/12/2006 31/12/2006 1.103.849,41$ 1,33 $ 1.471.799,22 01/01/200731/12/2007 1.153.301,87$ 14 $ 16.146.226,16 01/01/200831/12/2008 1.218.924,74$ 14 $ 17.064.946,43 01/01/200931/12/2009 1.312.416,27$ 14 $ 18.373.827,82 01/01/201031/12/2010 1.338.664,60$ 14 $ 18.741.304,37 01/01/201131/12/2011 1.381.100,27$ 14 $ 19.335.403,72 01/01/201231/12/2012 1.432.615,31$ 14 $ 20.056.614,28 01/01/201331/12/2013 1.467.571,12$ 14 $ 20.545.995,67 01/01/201431/12/2014 1.496.042,00$ 14 $ 20.944.587,98 01/01/201531/12/2015 1.550.797,14$ 14 $ 21.711.159,90 01/01/201631/12/2016 1.655.786,10$ 14 $ 23.181.005,43 01/01/201731/12/2017 1.750.993,80$ 14 $ 24.513.913,24 01/01/2018 31/07/20181.822.609,45$ 7 $ 12.758.266,15 TOTAL$234.845.050,37 FECHAS N° DEN° DESALARIOTOTAL DESDEHASTADIASSEMANASDEVENGADOSALARIOS 10/08/1983 31/08/1983213,00130.315,51$ 91.220,86$ 01/09/198330/09/1983304,2991.666,79$ 91.666,79$ 01/10/198331/10/1983304,29121.864,86$ 121.864,86$ 01/11/198330/11/1983304,29129.344,88$ 129.344,88$ 01/12/198331/12/1983304,2982.560,87$ 82.560,87$ 01/01/198431/01/1984304,29186.239,29$ 186.239,29$ 01/02/198429/02/1984304,2995.293,32$ 95.293,32$ 01/03/198431/03/1984304,2987.415,52$ 87.415,52$ 01/04/198430/04/1984304,2994.336,03$ 94.336,03$ 01/05/198431/05/1984304,2983.336,63$ 83.336,63$ 01/06/198430/06/1984304,2986.268,37$ 86.268,37$ 01/07/198431/07/1984304,29104.830,87$ 104.830,87$ 01/08/198431/08/1984304,2983.883,21$ 83.883,21$ 01/09/198430/09/1984304,29138.651,05$ 138.651,05$ 01/10/198431/10/1984304,2994.928,08$ 94.928,08$ 01/11/198430/11/1984304,29125.581,00$ 125.581,00$ 01/12/198431/12/1984304,2996.895,81$ 96.895,81$ 01/01/198531/01/1985304,29135.631,83$ 135.631,83$ 01/02/198528/02/1985304,29101.759,49$ 101.759,49$ 01/03/198531/03/1985304,2999.307,06$ 99.307,06$ 01/04/198530/04/1985304,29550.761,22$ 550.761,22$ 01/05/198531/05/1985304,29103.335,68$ 103.335,68$ 01/06/198530/06/1985304,29104.855,33$ 104.855,33$ 01/07/198531/07/1985304,29113.215,30$ 113.215,30$ 01/08/198531/08/1985304,29123.766,90$ 123.766,90$ 01/09/198530/09/1985304,2971.826,00$ 71.826,00$ 01/10/198531/10/1985304,29121.898,38$ 121.898,38$ 01/11/198530/11/1985304,29116.435,14$ 116.435,14$ 01/12/198531/12/1985304,29117.224,28$ 117.224,28$ 01/01/198631/01/1986304,29232.619,47$ 232.619,47$ 01/02/198628/02/1986304,29118.811,39$ 118.811,39$ 01/03/198631/03/1986304,29117.116,10$ 117.116,10$ 01/04/198630/04/1986304,2961.720,00$ 61.720,00$ 01/05/198631/05/1986304,29113.901,40$ 113.901,40$ 01/06/198630/06/1986304,29114.665,82$ 114.665,82$ 01/07/1986 09/07/1986 91,2990.330,47$ 27.099,14$ TOTAL1.050150,004.340.267,37$ FECHAS SALARIOS DEVENGADOS EN LAS ÚLTIMAS 150 SEMANAS FECHA DE PENSIÓN = 09/07/1986 TOTAL SALARIOS DEVENGADOS-TSD = 4.340.267,37$ NÚMERO DE SEMANAS = 150 FACTOR = 4,33 CÁLCULO DEL SALARIO MENSUAL DE BASE (SMB): SMB =TSD X 4,33 NS SMB =4.340.267,37$ X 4,33 150 SMB =28.935,12$ X 4,33 SMB =125.289,05$ TASA DE PENSIÓN (Por 772,14 semanas laboradas)=51% VALOR DE LA PRIMERA MESADA=63.897,42$ CÁLCULO DEL SALARIO MENSUAL DE BASE -SMB