CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60334 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL360-2018 Radicación n.° 60334 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. (ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.), contra la sentencia proferida por la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 20 de junio de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que fue promovido en su contra y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por el señor JORGE SOTOMAYOR RICARDO.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, Jorge Sotomayor Ricardo demandó al Instituto de Seguros Sociales y a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., (Electricaribe S.A. E.S.P.), antes Electrocosta S.A. E.S.P., para que se condene a la primera a cancelar las mesadas pensionales «retroactivos pensionales» que se encuentran en suspenso, junto con la «indemnización moratoria de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993» sumas que deberán ser indexadas a fin de que las mismas no pierdan su valor adquisitivo.
(f.° 1 a 5) Fundamentó sus pretensiones en que la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P., mediante Resolución n.° 0797 del 2 de mayo de 1996, le reconoció la pensión de jubilación con base en los artículos 5 y 20 de las Convenciones Colectivas de Trabajo vigentes entre 1976 y 1978 y 1982 y 1983 respectivamente, por haber laborado por más de 20 años y tener más de 50 años de edad y que el Instituto de Seguros Sociales – ISS, mediante resolución n.° 1693 del 24 de febrero de 2011, le reconoció la pensión de vejez a partir del 15 de mayo de 2003, considerando que ante las sendas reclamaciones efectuadas por el asegurado y su antiguo empleador para hacerse acreedores del respectivo retroactivo, dispuso dejar en suspenso el giro de las mesadas generadas entre esas fechas hasta tanto la justicia ordinaria dirimiera o pertinente.
El Instituto de Seguros Sociales – ISS, al dar respuesta a la demanda no se opuso a las pretensiones deprecadas en ella, salvo a la referida a ser, eventualmente, objeto de una condena por costas procesales, proponiendo en su defensa las excepciones de prescripción y carencia del derecho y aquellas que se encuentren probadas sin haber sido propuestas.
(f.° 38 a 39) Por su parte, la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., se opuso a las pretensiones demandadas. En síntesis, consideró que las pensiones concedidas al actor tenían vocación de compartibilidad y no de compatibilidad en razón a que dichas condiciones fueron « paladinamente precisadas en el acuerdo conciliatorio pactado con el promotor del litigio ».
Propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación tanto por activa como por pasiva. (f.° 66 a 69) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena profirió fallo el 15 de diciembre de 2011, por medio del cual, previa declaración de encontrar probada parcialmente la excepción de prescripción, condenó a la entidad demandada, Instituto de Seguros Sociales – ISS, a pagar al demandante la suma ya indexada de $107.217.015,30 por concepto de retroactivo pensional causado entre el mes de junio de 2008 al mes de febrero de 2011.
(f.° 123 a 136) Para tales efectos, el juzgador consideró que la pensión reconocida al demandante por parte de la electrificadora demandada tenía una naturaleza convencional y había sido concedida con sujeción a la cláusula 20.ª del instrumento colectivo vigente para los años 1982 - 1983, que a su vez remite a la cláusula 5.ª del instrumento colectivo vigente para los años 1976 – 1978, donde se dispuso expresamente la compatibilidad con la pensión del ISS.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, que bien valga precisar, centraron su inconformidad en los siguientes aspectos: (i) parte demandante; la no procedencia de la excepción de prescripción declarada en el fallo de primer grado y, (ii) parte demandada; la compartibilidad pensional derivada de la aplicación de los decretos 813 y 1160 de 1994 y de la «anfibología» de las cláusulas convencionales pertinentes, de las cuales considera que su ambigüedad debe superarse a partir de su lectura integral para así deducirse de ellas la compartibilidad de las pensiones, la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de la sentencia del 20 de junio de 2012, modificó el numeral (sic) tercero de la sentencia recurrida, en el sentido de disponer que el valor del retroactivo pensional a ser cancelado por el Instituto de Seguros Sociales – ISS, sería en la suma de $251.179.340,oo equivalente al valor dejado en suspenso en la resolución 00001693 de 2011, confirmando en o demás el fallo apelado.
(f.° 9 a 19 Cno Tribunal) En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal para fundamentar su decisión, al determinar si la pensión de jubilación convencional reconocida al actor por su empleadora, tenía el carácter de compatible o compartible con la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales – ISS, con apoyo en sentencia dictada por esta Sala el 22 de agosto de 2001 dentro del proceso radicado n.° 29543, precisó lo siguiente: […] Cabe resaltar que la pensión convencional reconocida al actor fue conforme a los requisitos contenidos en el artículo 5 de la convención colectiva de 1976/1978, tal como se observa en la Resolución No. 0797 del 1 de Abril de 1996, aportada al expediente a folio 116.
El artículo 20 de la Convención Colectiva de 1982-1983 aportada al plenario (folio 98 a 115), expresa lo siguiente, "Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 50, de la Convención Colectiva 1976-1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS." […] De acuerdo con la línea jurisprudencial de la Corte Suprema, es correcta la interpretación de la cláusula 20 de la convención colectiva vigente para los años 1982-1984 y la pensión es convencional en este caso es compatible con la del ISS.
Conviene recordar, que la implantación del régimen de prestaciones sociales a cargo de los empleadores fue previsto como un amparo transitorio o provisional, por el art. 12 de la Ley 6 de 1945, regulada por la Ley 90 de 1946 y los arts. 193 y 259 del C.S.T. Tales normatividades disponen que las prestaciones sociales comunes dejarían de estar a cargo de los patronos y empresarios, cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera los respectivos riesgos laborales, es así, como el Instituto de Seguros Sociales se convierte en subrogatorio de los empleadores en la atención de los riesgos propios de los empleados; sin embargo, como se evidenció en este caso, la pensión concedida por el ISS tiene carácter de compatible con la de Electrocosta S.A., razones por las cuales considera el Tribunal que acertó el A-quo al considerar que debido a que la pensión convencional es compatible con la del ISS, es el demandante quien tiene derecho del retroactivo pensional, por lo que se confirmará este punto de la sentencia apelada.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la entidad demandada Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. (Electricaribe S.A. E.S.P.), concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte disponga « la CASACION PARCIAL de la sentencia acusada en cuanto confirmó la condena al ISS de entregarle al demandante el retroactivo debatido y en cuanto modificó la decisión de primer grado para aumentar el monto de tal condena y en cuanto confirmó la absolución al dicho Instituto de entregarle el dicho retroactivo a mi mandante, para que en sede de instancia, se REVOQUEN los numerales primero, segundo tercero, tercero (bis) y en su lugar se disponga la entrega a mi mandante del retroactivo originado en el reconocimiento de la pensión de vejez al demandante, debidamente indexado ».
(f.° 46 a 53 Cno Corte) Con el propósito señalado se formuló un cargo único que no fue replicado por la parte actora CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: « 193, 259, 260, 467 del C.S.T., 11 y 60 del acuerdo 224 de 1966 del ISS (art. 1° D. 3041 de 1966); 5° y 6° del acuerdo 029 de 1985 del ISS (art. 1° D. 2879 de 1985); 12, 16. 17, 18 del acuerdo 049 de 1990 del ISS (art. 1° del D. 758 de 1990); 12 de la ley 6ª de 1945; 72, 76 de la ley 90 de 1946 ».
Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho, que adjetivó de evidentes: 1. Concluir, en contra de la evidencia, que con la cláusula 20 de la convención colectiva firmada en 1982 se dio cumplimiento al requisito que establece el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990. 2. No tener por establecido que la convención colectiva suscrita en enero de 1982, por ser anterior, no plasmo lo ordenado por una norma expedida en octubre de 1985. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva de trabajo invocada por la parte demandante como apoyo de sus pretensiones, dispuso expresamente la compartibilidad de las pensiones de jubilación a cargo del empleador y de vejez por cuenta del I.S.S. 4. No dar por demostrado, estándolo, que en vigencia de los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, la demandada y el sindicato no han dispuesto expresamente que las pensiones convencionales no serán compartidas con el I.S.S. Señala como pruebas mal apreciadas por el Tribunal las siguientes: 1.
Convención colectiva de trabajo 1982 - 1983 (Fs. 102 y s.s.) 2. Convención colectiva de trabajo 1976 - 1978 (fs. 97 y s.s.) En la demostración del cargo aduce que «el tema propuesto con este cargo ha sido materia de estudios anteriores de esa H. Sala, pero considera que por las repercusiones jurídicas y económicas de lo debatido en su deber volver a presentarlo, porque con las nuevas argumentaciones cree que puede llevar a esa H. Sala a la convicción de ser el entendimiento que ha prohijado el Tribunal Superior de Cartagena, no solo errado sino radicalmente ilógico».
Sostiene el censor que los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 emanados del Consejo Directivo del Seguro Social, cuando acogieron para las pensiones extralegales la figura de la compartibilidad previeron la posibilidad de conservar la compatibilidad entre ellas y la de vejez, mediante un pacto expreso de no compartibilidad, pues, considera que esa condición es reglada a partir del 17 de octubre de 1985.
Afirma que si sólo a partir de octubre de 1985 fue necesario pactar la compatibilidad al invertir la ley la regla, debe entenderse, por tanto, que el silencio supone que las pensiones son susceptibles de ser compartidas. Por lo tanto, no es posible cumplir lo que todavía n está ordenado y por eso suponer que con la convención colectiva 1982 – 1983 se atendió una previsión impuesta normativamente en 1985, riñe con la lógica o, lo que es igual, constituye una lectura abiertamente errada.
Consideró que las partes que no deseen que su acuerdo convencional quede regido por la regla de la compartibilidad deben disponerlo expresamente en la correspondiente convención, asegurando que en la cláusula 20 de la Convención Colectiva de trabajo no hay un pacto expreso de compatibilidad, o lo que es lo mismo, de no compartibilidad de pensiones, pues, allí hay es una expresión ambigua, en que se establece que la demandada reconocerá la pensión en el 100% del salario promedio del trabajador, « sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S. ».
Señaló que dicha ambigüedad, hace que no se pueda tener por expreso el pacto de no compartibilidad porque; «Lo que es expreso tiene por fuerza que ser claro y si no cumple con tal exigencia debe concluirse que no es expreso». Terminó indicando sobre el mandato del parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 inicialmente contemplado en el Acuerdo 029 ya mencionado que « Sencillamente, para que se pudiera dar cumplimiento a lo ordenado en tales disposiciones, resultaba obligatorio que se pactara en forma EXPRESA la NO COMPARTIBILIDAD y la realidad es que en la convención colectiva de 1982-1983 no aparece tal expresión ».
Y que por lo tanto « Lo anterior significa, que al no estar cumplida esa condición del pacto expreso de la no compartibilidad, se permanece en la regla y ella supone que las pensiones que se causan luego de octubre 17 de 1985 son por principio, compartidas, lo cual es aplicable al presente caso». RÉPLICA El apoderado del Instituto de Seguros Sociales – ISS, quien fue el único que descorrió el traslado de la demanda de casación, se limitó a señalar « que cualquiera que sea la decisión que se adopte respecto al aludida ( sic) recurso, la decisión que el fallo gravado contiene respecto de mi mandante, quien n o apeló, habrá de mantenerse, en cuanto a la cuantía y el concepto de la condena, en igual términos », pues, lo que había dispuesto esta entidad era que la justicia resolviera a quien debía entregarse el retroactivo si al afiliado o a la empresa codemandada.
(f.° 56) CONSIDERACIONES En el cargo único orientado por la vía indirecta, el recurrente menciona que se cometieron cuatro errores de hecho por la « mala apreciación » de dos medios de prueba contentivos de las convenciones colectivas 1976 – 1978 y 1983 – 1983, lo que considera llevó a la conclusión errada de que la pensión reconocida al demandante por su empleadora fuera de carácter compatible con la que le reconociera el Instituto de los Seguros Sociales.
Debe comenzar la Sala por recordar, que el error de hecho en materia laboral, « se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la SL5988-2016, 4 may. 2016, rad. 43354), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.
La conclusión del Tribunal para encontrar viable aplicar la compatibilidad de las pensiones reconocidas al demandante, esto es, la concedida por la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. y la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, se tomó con base en que ya existen pronunciamientos en relación con la expresión contenida en el artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo de 1976-1978, aplicable según el artículo 20 de la vigente para 1982–1983, según los cuales, de la expresión: «sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S», se deduce claramente que lo que firmaron las partes fue la compatibilidad pensional.
Lo primero que debe precisar la Corte es que los hechos relativos a la validez de las convenciones colectivas de trabajo, aportadas al expediente, con vigencia para los períodos 1976-1978 y 1982-1983, no fueron objeto de discusión. Debe recordar la Corte que los hechos de un proceso son los expresados por las partes en la demanda y su contestación, o en las oportunidades procesales en la que tanto la una como la otra permiten ser modificadas, pero que una vez adquieren su calidad de piezas procesales definitivas, no pueden ser variadas por las partes a su arbitrio, por violentar en uno u otro caso el principio del debido proceso que permea toda actuación judicial.
Así las cosas, para el Tribunal fue determinante al tomar la decisión, tener en cuenta que de acuerdo a lo consignado en la Resolución empresarial 0797 de 1996 que reconoció la pensión de jubilación al actor, la disposición que sirvió de base a dicho reconocimiento fue la convención vigente para los años 1976-1978, por remisión que a sus pautas realizara el artículo 20 de la convención vigente para los años 1982-1983, razón por la que concluyó que la pensión era de carácter convencional y compatible con la del I.S.S. El citado art. 20 Convencional 1982-1983 estableció: Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S. ”.
(Resalta la Sala). De la lectura de la norma transcrita surge nítidamente que la misma sí resultaba aplicable a la pensión reconocida al demandante, dado que expresamente, así lo dispuso el precepto al hacer alusión a la prestación de jubilación reconocida de acuerdo con lo previsto en la convención 1976 -1978. En ese orden, el art. 5º de la convención colectiva 1976-1978 y el 20 del instrumento vigente para los años 1982-1983, son normas que no se excluyen, sino que se complementan y debían armonizarse, tal y como lo hizo el juez de apelaciones.
La norma que se aplica, la convencional, fue pactada antes de la vigencia de los Acuerdos 029 y 049 de 1985 y 1990 respectivamente, y siguió teniendo vigencia en el tiempo aún hasta cuando se le concedió la prestación al actor, es decir, su aplicación en el tiempo no puede ser diferente antes de la vigencia del primero de los acuerdos mencionados ni después de octubre 17 de 1985.
Sobre la interpretación de la cláusula 20 de la convención colectiva de trabajo de 1982-1983, esta Sala ha sostenido reiteradamente que en la misma se consagró de manera clara y perentoria la compatibilidad de las pensiones convencionales con las de vejez del ISS, en tanto allí se dispuso sin lugar a equívocos que las primeras se otorgarían con el « ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS», interpretación que como lo ha dicho la Sala en reiteradas oportunidades, es la única posible.
En efecto, la Corte en la sentencia SL8169-2014, rad. 58499, al rememorar la sentencia SL5948-2014, rad. 49711, dijo: Sobre la interpretación de la cláusula 20 de la convención colectiva de trabajo de 1982-1983, esta Sala ha sostenido reiteradamente que en la misma se consagró de manera clara y perentoria la compatibilidad de las pensiones convencionales con las de vejez del ISS, en tanto allí se dispuso sin lugar a equívocos que las primeras se otorgarían con el « ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS», interpretación que es la única que puede desprenderse del texto convencional aludido.
La Corte se ha pronunciado reiteradamente sobre el tema tomando decisiones idénticas a la presente, por ejemplo, en las sentencias de casación del 27 de febrero y 8 de mayo de 2013, radicaciones 36407 y 36594, y últimamente la SL1809-2014 de febrero del presente año, en la que dijo: “De todas maneras, la Sala había considerado en casos similares que el entendimiento dado por el Tribunal a la cláusula en cita no configuraba un error de hecho evidente, sin que esté demás agregar ahora que ese alcance es en realidad el único que se ajusta al mandato convencional, por no considerarse posible otro distinto, ya que no otra cosa puede desprenderse del otorgamiento de la pensión de jubilación convencional sin tener en cuenta la de vejez del ISS, lo que indica claramente que los celebrantes del convenio acordaron la posibilidad del disfrute pleno de una y otra”.
El anterior criterio se ha reiterado por la Corte al tomar decisiones idénticas a la presente, por ejemplo, en las sentencias de casación CSJ SL13370-2014, CSJ SL2772-2015, CSJ SL13190-2015, CSJ SL498-2016, CSJ SL9593-2016, CSJ SL13274-2016, CSJ SL 7690-2017 entre otras muchedumbres de sentencias. Para la Sala, no existe razón alguna para variar la jurisprudencia en relación con la aplicación de las cláusulas convencionales ya citadas pues no existen nuevas argumentaciones con el peso suficiente para hacerlo, pues, la argumentación traída por la recurrente en el sentido de que la regla general antes de octubre 17 de 1985 era la compartibilidad, no se deduce de los textos convencionales ni había norma legal aplicable que así lo dijera.
Es decir, no existe un error y menos con característica de evidente en concluir que la pensión de jubilación otorgada al actor, aún con posterioridad a octubre de 1985 fuera de naturaleza compatible por así haberse dispuesto convencionalmente. Así las cosas, es claro que el Tribunal no incurrió en los dislates fácticos atribuidos por la censura, por lo que no sale avante el cargo planteado.
Sin Costas en el recurso extraordinario por cuanto la parte demandante no formuló replica DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de junio de 2012, por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JORGE SOTOMAYOR RICARDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. (ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.).
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 16