CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3598-2022 Radicación n.° 90252 Acta 34 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLARA INÉS GARCÍA PINZÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.
Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 2 Téngase a la sociedad World Legal Corporation SAS, representada legalmente por Miguel Ángel Ramírez Gaitán, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido (cuaderno digital de la Corte).
Se reconoce personería a la doctora Maira Alejandra Ríos Henao como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido Se reconoce personería al doctor Oscar Blanco Rivera como apoderado judicial de Porvenir S. A. en la forma y para los efectos del poder otorgado por la representante legal judicial de esa entidad, obrante en el cuaderno digital de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Clara Inés García Pinzón llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S. A. y a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, con el fin de que i) previa declaración de la nulidad y/o ineficacia de la afiliación a la AFP Porvenir S. A. y las posteriores efectuadas al RAIS, ante la falta de información la cual generó un error que vició su consentimiento; ii) se declarara que se encontraba válidamente afiliada al RPMPD administrado por Colpensiones; y iii) le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez conforme al artículo 33 de la Ley 100 de Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 3 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, a partir del día siguiente a la última cotización e intereses moratorios.
En consecuencia, i) se ordenara a Colfondos S. A. trasladar todos los aportes junto con sus rendimientos de la cuenta de ahorro individual, gastos de administración y demás al RPMPD administrado por Colpensiones; y ii) condenara a esta al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, junto con el retroactivo e intereses moratorios. Fundó sus peticiones, en que i) nació el 5 de noviembre de 1960; ii) se afilió al RPMPD el 28 de noviembre de 1985; iii) se vinculó a la DIAN desde el 1° de abril de 1991, tiempo de servicios que cotizó para Cajanal; iv) se trasladó a la AFP Porvenir S. A. en julio de 1994, en la que se le adujo que «era lo mejor que había en el mercado, que el sistema pensional estaba colapsado, que se podía pensionar en cualquier momento»; más no se le informó sobre la naturaleza y características del RAIS, tampoco sobre las consecuencias y desventajas que acarreaba su traslado ni que estando en el fondo se podía pensionar con los requisitos de edad y tiempo de servicios, ni siquiera se le hizo un comparativo entre los dos regímenes; v) en el mes de agosto de 2003 se afilió a Protección S. A. motivada por la falta de atención al afiliado; vi) en junio de 2008 se afilió a Colfondos debido al desorden administrativo de Protección S. A.; vii) acreditaba más de 1400 semanas válidamente cotizadas; viii) contaba con 57 años de edad; ix) por cuenta propia contrató una asesoría para conocer el monto de su pensión; x) se dio cuenta que la Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 4 AFP Porvenir S. A. le hizo tomar una decisión que la perjudicó. Dijo, que xi) el 29 de agosto de 2017 solicitó a la AFP Porvenir S. A., la anulación y/o ineficacia del traslado y el 19 de septiembre de ese año recibió respuesta en forma negativa; xii) lo propio hizo ante Colfondos y Protección S. A. el 29 de agosto y 18 de septiembre de 2017, respectivamente; xiii) ante Colpensiones también elevó dicha petición, el 30 de agosto de 2017, sin recibir respuesta alguna (f.° 2 a 19 del cuaderno principal).
Colfondos S. A. afrontó los pedimentos relativos a su entidad y, frente a los hechos, admitió la suscripción del formulario de afiliación, siendo efectiva el 1º de julio de 2008, de la que adujo fue libre y voluntaria, el contar con la edad de 57 años; y la petición que antes esa entidad elevó la accionante. Sobre los restantes señaló no ser ciertos y/o no constarle.
Planteó como excepciones de mérito la no existencia de prueba de causal de nulidad alguna, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, buena fe, compensación y pago, saneamiento de cualquier presunta nulidad de la afiliación, ausencia de vicios del consentimiento y, la innominada o genérica (f.° 146 a 159, ib.). Protección S. A. se resistió a las peticiones de la demandante.
Asintió la data de su natalicio, la petición que Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 5 elevó la demandante y su respuesta e indicó que no le constaba los hechos relacionados con Colpensiones y Colfondos S. A. Negó que el traslado del régimen se efectuara a dicha AFP, pues lo que se dio fue un traslado entre AFP; señaló que a la actora se le dio la asesoría para que pudiera discernir y decidirse; que se le explicaron las condiciones del RAIS, en la que podía realizar todas las inquietudes que tuviera sobre ese acto acorde con todos los requisitos impuestos por la ley para esta clase de actuaciones.
A su favor propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación (f.° 172 a 184, ib.). Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones. Aceptó la data de nacimiento de la demandante; los traslados a otras AFP; su edad; la solicitud que presentó a esa entidad y su contestación. En cuanto a los demás, adujo que no le constaba y/o no eran ciertos.
Adujo, que a la actora se le dio a conocer de manera completa, clara y suficiente los requisitos para pensionarse en el RAIS; aclaró que aquella conocía del RPMPD; que los asesores agotaron todos los requisitos para proveer a los afiliados la información necesaria para que tomaran una decisión libre, consentida y voluntaria, todo ello conociendo de ante mano las modalidades ofrecidas por la entidad.
Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 6 Formuló las meritorias de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.° 193 a 201, ib.). Colpensiones, se opuso a todas y cada una de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha nacimiento de la actora, la afiliación al RPMPD, las cotizaciones efectuadas a Cajanal, el traslado al RAIS en julio de 1994, las solicitudes elevadas por la demandante a la AFP y las respuestas recibidas.
Respecto de las demás manifestaciones adujo que no le constaban por ser ajenas a ella. En su defensa, excepcionó la falta de legitimación en la causa pasiva; inexistencia de la obligación, inexistencia del derecho al reconocimiento de una pensión de vejez, inexistencia de los intereses moratorios, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.° 216 a 234, ib.).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 9 de agosto de 2019, dispuso:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda formulada por la señora CLARA INÉS GARCÍA PINZÓN y, en consecuencia, ABSOLVER de las misma a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 7 DE PENSIONES COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en COSTAS a la demandante en la suma de $800.000,oo como agencias en derecho a favor de cada una de las demanda+ das (f.° 288 a 290, en relación al CD y acta, del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en decisión del 20 de noviembre de 2019, (f.° 313 a 314, con respecto al CD y acta, del cuaderno principal), confirmó la decisión del a quo y la gravó en costas.
El ad quem consideró como problema jurídico a definir si en este asunto había lugar a declarar o no la nulidad del traslado al RAIS de la actora y en virtud a ello determinar si el fondo privado debía devolver los aportes a Colpensiones, y si esta era la entidad responsable en el reconocimiento de los derechos pensionales a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social.
Adujo, que en el expediente se encontraban acreditados los siguientes supuestos de hecho, que i) la demandante nació 5 de noviembre de 1960 y ii) estuvo afiliada al RPMPD desde el 28 de noviembre 1985 hasta el mes de julio de 1994 cuando se trasladó al RAIS administrado en su momento por Porvenir S. A. Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 8 Precisó que, acorde con el interrogatorio de parte absuelto por la demandante, en el que manifestó que en el mes de junio 1994, llegaron varios asesores de distintas AFP a la oficina donde laboraba, aduciéndole que el ISS se iba acabar y que debía trasladarse a cualquier fondo de pensiones privado, porque corrían el riesgo de no poder pensionarse; que estuvo en tres fondos y que en estos tampoco le dieron la información pertinente, por lo que se trasladó buscando un mejor servicio; que no efectuó preguntas y suscribió el formulario de manera voluntaria, libre y sin presiones y que no se dirigió a ninguna de esas AFP a solicitar la información sobre cuenta individual ni la respectiva proyección pensional para ello.
Señaló, que se recibió el testimonio del señor Fabio Enrique Rativiesca, quien reiteró la manifestación de la actora en cuanto a la visita de los fondos de pensiones privados a su lugar de trabajo y agregó no haber presenciado cuando la accionante se trasladó por primera vez ni las posteriores. Advirtió que la actora, para el 1° de abril de 1994, contaba con 33 años y un total de 176,55 semanas cotizadas (f.° 21 a 23, 32, 236 y 237 del expediente) y que el 10 de junio de 1994 se afilió al RAIS, efectivo en el mes de agosto de ese año, que posteriormente se trasladó en el año de 2003 a Protección S. A. y por último a Colfondos S. A. el 27 de mayo de 2008.
Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 9 Citó el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que dispone que después de un año de entrar en vigencia dicha norma, el afiliado no puede trasladarse de régimen cuando le faltare menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
Rememoró la sentencia con radicado «31989», reiterada por las «33313 y 33083», CSJ SL19447–2017, CSJ SL17595- 2017, CSJ SL413-2018, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1451- 2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1421-2019, en las que se ha adoctrinado por la Corte que existe un conjunto de obligaciones especiales con específica vigencia para aquellas administradoras de pensiones que emana de la buena fe, de la transparencia, de la vigilancia y del deber de información en los traslados y los beneficios contemplados del RPMPD al RAIS, y que dicha información debe comprender todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, siendo deber de dichos fondos proporcionar una información clara, completa, precisa y comprensible en la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego en materia de alta complejidad.
Dijo, que también era menester recordar que la línea jurisprudencial antes mencionada tiene una particularidad, que todos los trabajadores demandantes afiliados en tales providencias se encontraban con una expectativa legítima que tenían al momento de traslado del RPMPD al RAIS; que ya contaba con un derecho previamente consolidado para Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 10 adquirir el derecho a la pensión bajo las previsiones del sistema de RPMPD, quienes se encontraban en el régimen de transición. Determinó, que si bien la administradora del fondo de pensiones debía dar una información clara, completa y suficiente también lo era que el afiliado no estaba exonerado de su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional, toda vez que no se encontraba disminuido en su capacidad para celebrar actos y contratos, máxime que de su elección dependería su futuro pensional.
Advirtió, que del material probatorio se logró establecer que la actora ratificó su deseo de permanecer en el RAIS conforme da cuenta la documental de f.° 102, 185 y 210, ib., en tanto se evidenciaba que se trasladó en tres oportunidades a Porvenir S. A., Protección S. A. y Colfondos, medios de convicción que generaban total certeza sobre la validación que realizó de mantenerse.
Recordó, que no todos los asuntos relacionados con la ineficacia de traslado debían decidirse de forma positiva al referir de que no fue informado suficientemente, pues consentir ello era prácticamente otorgar una patente de corso a quien consintiendo un acto jurídico le sea suficiente para alegar un vicio del consentimiento, para que de manera inmediata pierda efecto lo que en su momento por ella fue aceptado.
Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 11 Refirió, que surgían interrogantes como qué tipo de efecto nocivo podía causarle a la actora quien contaba con 33 años de edad para el 1° de abril de 1994, y que para esa época contaba con un total de 176,57 de semanas cotizadas, por lo que se encontraba en plena formación su derecho a la pensión. Indicó que la respuesta a esas incógnitas era negativa en razón a que era la buena fe, lealtad y honestidad que debía predicar el extremo de la relación contractual, y que era preocupante la masividad de las presentes acciones so pretexto de una falta de información suficiente con la que se pretendía dejar sin efecto una decisión que fue tomada de manera libre y voluntaria.
Agregó, que no podía desconocerse que el inciso 7, del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, permite que el formulario de afiliación contenga la leyenda preimpresa de que la decisión que está tomando el afiliado es libre, espontánea y sin presiones. A efecto, rememoró lo que dicha normativa consagra, y refirió que esas obligaciones generales y específicas contenidas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de los fondos de pensiones relativas al deder de información para con los afiliados, se suple con todas aquellas previsiones que por demás aparecen aceptadas por la actora al momento de suscribir los formularios que militan a f.° 102, 185, y 210, donde se expresa que en su suscripción se deja constancia de su voluntad libre y espontánea y sin presiones.
Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 12 Aludió, que si bien era cierto que la protección se ha brindado mediante la sentencia que declara la invalidez del traslado, encaminada a evitar que el derecho pensional se vea frustrado en las específicas condiciones establecidas en el RPMPD, situación en la cual adujo no se hallaba la accionante al momento del cambio de su sistema pensional, por ende era indispensable acreditar que ese traslado le ocasionó un perjuicio cierto y real, frente al derecho pensional aspecto que no se presentó en este asunto, toda vez que la actora no era beneficiaria del régimen de transición. Añadió, que la promotora del juicio no era un afiliado lego, por cuanto se había afiliado a tres fondos de pensiones, conforme al interrogatorio de parte absuelto por aquella y que cuando firmó los formularios de afiliación, se trataba de una profesional de ingresos públicos 2, de las oficinas de la Dian.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Clara Inés García Pinzón concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 13 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los que fueron replicados y se pasan a estudiar (cuaderno digital de la Corte).
VI. CARGO PRIMERO Acusa, La sentencia impugnada […] por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 11 del Decreto 720 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo;
Acto Legislativo 01 de 2005; 8° de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Precisa, que el quebranto normativo aludido se produjo a consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante al fondo se realizó cumpliendo con los requisitos dispuesto para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. 2.
Considerar en contra de la evidencia que la demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/ o por Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 14 el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6.
Considerar en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 1994 resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional. 7. Considerar sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos. 8.
Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse o ser beneficiario del régimen de transición. Refiere que los yerros enunciados fueron producto de la errada valoración de los siguientes documentos: i) del escrito de demanda (f.° 2 a 19); ii) del escrito de contestación de demanda por parte de Colfondos (f.° 146 a 159); de Protección S. A. (f.° 172 a 184); de Porvenir S. A. (f.° 193 a 201) y de Colpensiones (f.° 216 a 234); iii) de la historia laboral (f.° 24 a 31, 32, 203 a 207, 236 a 239); iv) del formulario de afiliación (f.° 162, 185 y 210); v) del interrogatorio de parte de la actora (f.° 301 CD) y por la falta de apreciación del interrogatorio de parte del «representante legal» (f.° 301 CD).
En la demostración del cargo aduce que, del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la AFP Porvenir S. A., se acredita las equivocaciones fácticas del ad quem, toda vez que de este se obtiene que la administradora no analizó su situación particular, en tanto Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 15 no le suministró la información pertinente para efectos de su traslado, en cuanto a los beneficios y efectos que provocaría su decisión, lo precedente en virtud de las respuestas que entregó. Refiere, que dicho representante legal adujo: APODERADO DEMANDANTE: “Dra. Lina Marcela, es tan amable de informarle al despacho y diga cómo es cierto sí o no, que la AFP que usted representa le informó la naturaleza y las características del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a la Señor Clara Inés al momento de la afiliación”.
REPRESENTANTE DE PORVENIR: “Si es cierto, esto es, teniendo pues en consideración las directrices dadas por la compañía, para el momento del traslado, es decir para el año 1994”. APODERADO DEMANDANTE: “Diga cómo es cierto, sí o no, que la AFP que usted representa informó los requisitos para poderse pensionar por vejez a la señora Clara Inés”.
REPRESENTANTE DE PORVENIR: “Si es cierto, como ya se lo manifesté anteriormente, teniendo en consideración las directrices dadas por la compañía para realizar un traslado de régimen para el año 1994, en el cual se le informaba a los potenciales afiliados sobre las características de los regímenes pensionales vigentes”. APODERADO DEMANDANTE: “Esas directrices cómo eran dadas a los asesores o vendedores de la AFP que usted representa”.
REPRESENTANTE DE PORVENIR: “Las mismas eran dadas a través de capacitaciones realizadas por la compañía a los diversos asesores encargados de realizar o tramitar dicho traslado”. APODERADO DEMANDANTE. “Cuánta intensidad horaria tenían esas capacitaciones en su momento o cuantas capacitaciones le fueron dadas al asesor de la señora Clara Inés”.
REPRESENTANTE DE PORVENIR: “No tengo información, sin embargo, si la Juez lo considera necesario se podría requerir a mi representada para allegar hacer un informe, o buscar dentro de los archivos de la empresa y allegar la documental si así existiese”. APODERADO DEMANDANTE: “hay alguna evidencia de esas directrices, capacitaciones a las cuales usted hace mención que le fueron dadas por señor Alfonso Sánchez asesor de la señora Clara Inés, aparte del formulario de afiliación”.
REPRESENTANTE DE PORVENIR: “Como ya le digo, como no se trata del caso directamente de la demandante sino de las capacitaciones realizadas a los asesores, si la Juez lo considera pertinente se le podría solicitar a mi representada y buscar en el departamento que corresponde, si existe dicha documental”. Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 16 APODERADO DEMANDANTE: “Infórmele al despacho qué capacitación técnica en pensiones tenía el señor Alfonso Sánchez al momento de la afiliación”.
APODERADO DE PORVENIR: “Su señoría teniendo en cuenta que, dentro del escrito de la demanda, los hechos no van relacionados a demostrar las calidades, estudios y demás del asesor, pues no hay lugar a que la parte actora realice esa clase de preguntas cuando lo que aquí nos interesa es más en qué circunstancias se realizó el traslado de régimen de la demandante más no del asesor”.
JUEZ: “Estamos verificando o pretende el señor apoderado de la parte actora verificar si el asesor que le brindó la información a la demandante para lograr o para trasladar al régimen de ahorro individual con solidaridad contaba con la capacidad suficiente o con los conocimientos suficientes para dar esa asesoría, por lo que considera este despacho que es procedente la pregunta” REPRESENTANTE DE PORVENIR: “Señora Juez dado que el mismo no hizo parte del debate respecto de la demanda, por lo tanto, no se observó el mismo, sin embargo, si usted lo considera pertinente se puede solicitar la hoja de vida de dicho asesor”.
APODERADO DEMANDANTE: “Infórmele al despacho si al momento de la asesoría le fue entregado un plan pensional a la señora Clara Inés”. REPRESENTANTE DE PORVENIR: “Si señor, esto es, de acuerdo con lo señalado por la compañía para dar una asesoría para el año 1994”. APODERADO DEMANDANTE: “Infórmele de igual manera si le entregaron un reglamento de funcionamiento del fondo que usted representa a la señora Clara Inés al momento del traslado”.
REPRESENTANTE DE PORVENIR: “No me consta”. APODERADO DEMANDANTE: “De conformidad con lo anterior, hay alguna evidencia de esa entrega del plan pensional a la señora Clara Inés aparte del formulario de afiliación”. REPRESENTANTE DE PORVENIR: “no señor hay que tener a consideración primero que todo, cuando se efectuó dicho traslado, dado que, pues, solo había transcurrido dos meses de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que quiere decir que para su momento, la única documental con la que cuenta mi representada es el formulario de afiliación, sin que de ello, se pueda tener como confesado, o cierto, que a la demandante no se le haya dado la información, dado que la información se da de manera verbal.
APODERADO DEMANDANTE: “infórmele al despacho qué información brindó el asesor acerca del bono pensional”. REPRESENTANTE DE PORVENIR: “Dado pues, que, para ese momento, se les daba las características de los regímenes pensionales a la demandante, para ese momento, debió informársele, que dicho bono pensional, era acreedor por las semanas que había cotizado al régimen de prima media”.
APODERADO DEMANDANTE “Infórmele al despacho si al momento del traslado le fue puesto de presente a la señora Clara Inés, que la pensión variaba dependiendo el contexto familiar, REPRESENTANTE DE PORVENIR: “Si señor dado que esta es una característica propia del régimen de ahorro individual con solidaridad”. APODERADO DEMANDANTE “Infórmele al despacho si se le puso de presente los requisitos para pensionarse tanto en el régimen de prima media como en el régimen de ahorro individual, a la señora Clara Inés Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 17 al momento de afiliarse.
REPRESENTANTE DE PORVENIR: “Reitero que debió habérsele dicho a la demandante, dado que, pues, ese era, el protocolo de las asesorías por parte de mi representada”. APODERADO DEMANDANTE: “De acuerdo con ese protocolo, qué información solicitaba ustedes o qué revisaba el asesor previo a incentivar una afiliación”. REPRESENTANTE DE PORVENIR: “Pues esto de información directamente a la demandante respecto a la historia laboral, semanas cotizadas, de su edad, de sus expectativas a futuro, esto es para que las características fueran acordes con la realidad del caso de la demandante”.
APODERADO DEMANDANTE: “Dra. Lina Marcela, infórmele al despacho si le fue notificada, a la señora Clara Inés la posibilidad de retornar al régimen de prima media”. REPRESENTANTE DE PORVENIR: “Por parte de mi representada se hizo una publicación en el diario el tiempo, en el cual, se les dio información a todos los afiliados de la modificación, respecto del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, hay que tener a consideración que la demandante estuvo afiliada a mi representada hasta el año 2003 y de manera posterior no sabría decirle si se le abra informado de manera individual o personalizada por parte de las demás administradoras”.
APODERADO DEMANDANTE: “Durante el tiempo que estuvo afiliada a la entidad que usted representa, hubo alguna notificación expresa de esa posibilidad de retorno al régimen de prima media”. REPRESENTANTE DE PORVENIR: “Según las documentales allegadas, no, hay que tener a consideración que la demandante cuando se traslada ya no hace parte de Porvenir estaba apenas entrada en vigencia de la Ley 797”.
APODERADO DEMANDANTE: “Por último, infórmele al despacho si, el asesor le informó el monto mínimo para poderse pensionar en el régimen de ahorro individual al momento de la pensión”. REPRESENTANTE DE PORVENIR: “No me consta, dado que no estuve presente en la asesoría, sin embargo, como ya lo dije, los protocolos dados por la compañía a la demandante se le debió informar que para poderse pensionar debía acumular un 110 % de un salario mínimo”.
APODERADO DEMANDANTE: “Su señoría no más preguntas”. Aduce, que no existe evidencia en el proceso que se le hubiese indicado sobre i) las características y naturaleza del RAIS; ii) los requisitos para pensionarse por vejez; iii) las ventajas y las desventajas que sufriría en su derecho pensional dicho traslado y iv) mucho menos se le hizo conocer la inconveniencia de cambiar de régimen pensional, por ende, la labor exclusiva de la AFP quedó descuidada por Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 18 completo y, desde luego, no existió la libertad y/o voluntariedad del traslado.
Precisa, que el representante legal, a pesar de no conocer o no constarle la información, aceptó que no existía documento alguno que permitiera verificar esos necesarios y especiales deberes, al parecer, creyó como suficiente que con el formulario de afiliación se había ofrecido la ilustración pertinente para provocar el traslado. Indica que, asimismo, aquel indicó que no conocía documento alguno ni sabía lo que le pudo decir el asesor a ella y que no le constaba ninguna información adicional, además, admitió que no se dejó constancia física de la información y que los asesores trasmitían -supuso- todos los datos por la capacitación que les brindaba la administradora Porvenir S. A. Expone, que la falta de apreciación de ese medio de convicción, provocó los desaciertos que se denuncian, por consiguiente fluye de su contenido la evidencia incontrastable que la administradora enjuiciada incumplió con sus más elementales obligaciones, al no trasmitirle la información veraz, oportuna y completa en relación con los beneficios y sobre los efectos contrarios que le podía implicar el traslado al fondo privado de pensiones, de modo que al proceder así, no hubo suficiente ilustración para que migrara al RAIS.
Dice, que la gestión con la que procedió el fondo de pensiones fue la de trabajar para sus propios intereses, pero para disimular el incumplimiento a sus deberes, hizo que el Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 19 Tribunal conjeturara en que no hubo engaño y que considerara erróneamente que las proyecciones son solo eso, siendo que, está demostrado, que la única actividad que adelantó la administradora, es que solo se encargó de generar o percibir el manejo de un título valor y de captar el ahorro mensual sobre unas cotizaciones periódicas que le generaban una cuota de administración, pero con perjuicio para una persona afiliada al sistema de pensiones.
Destaca, que el ad quem adujo conocer de la línea jurisprudencial trazada, empero procedió en forma contraria, puesto que sus razonamientos no los armonizó con las respuestas ofrecidas por el mencionado representante legal, pues la convocada omitió y faltó a sus deberes de asesoría, procediendo, en su afán de lograr el traslado. Cita a efecto la sentencia CSJ SL, 9 sept. rad. 31989, la cual reprodujo la parte pertinente.
Acentúa, que lo confesado por susodicho representante legal no puede tomarse como un suceso circunstancial en el proceso, puesto que queda demostrado que, la administradora desde un comienzo procedió con franco incumplimiento de sus deberes en suminístrale la información necesaria a pesar de conocer las condiciones que presentaba al momento del traslado.
Dice, que el Tribunal no reparó en verificar qué noticia se le brindó frente a las desventajas del traslado y las respuestas insertas en la contestación de las convocadas con las que se pretendió refutar las afirmaciones indefinidas que se consignaron en la Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 20 demanda, quedaron derruidas con lo confesado por el representante legal de la demandada.
Reitera, que en este asunto no se demostró el deber de información que tenía la AFP de suminístrale de forma veraz, completa y oportuna sobre el acto de traslado que iba a efectuar, sin que milite en el expediente medio de convicción del que se pueda concluir que el traslado fue un acto libre y voluntario, equívoco, como con error lo determinó el ad quem, aduce que, ni siquiera del formulario permite arribar a esa conclusión. Insta, que sin que llegasen a interesar los cálculos, el salario devengado y el tiempo que le faltaba para cumplir la edad establecida en la ley, lo cierto es que para agosto de 1994 se omitió, inexplicablemente, ese correspondiente, necesario y obligado ejercicio de información y, desde luego, se le privó de toda asesoría que le permitiera conocer del acto que iba a realizar.
Precisa, que, ante la negación indefinida sobre la falta de información por parte de las AFP sobre las implicaciones del traslado, ventajas y desventajas, sobre los distintos escenarios pensionales, le correspondía a aquellas acreditar lo contrario, y trae como soporte de su afirmación lo dicho en la sentencia CSJ SL1452-2019 (cuaderno digital de la Corte).
VII. CARGO SEGUNDO Acusa, la sentencia recurrida, Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 21 […] por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2° de la Ley 797 de 2.003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2.003; 3° del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil; 19 del C. S. T; 8° de la Ley 153 de 1.887; 48, 53, 334 y 335 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Destaca, que este cargo lo endereza por la vía jurídica habida consideración a que el ad quem para resolver la controversia indicó que las enseñanzas jurisprudenciales se construyeron para las personas que acreditaban requisitos de la transición, para quienes tuviesen una condición especial o una expectativa legítima o un derecho consolidado o próximo a consolidarse, sin embargo, incurrió en el desatino de juicio que se denuncia, puesto que, el precedente judicial sobre ese particular no se predica para las personas que tuviesen una expectativa cercana de acceso a la prestación pensional o para quienes tuviesen cumplidos los requisitos de pensión, en tanto que, esa conclusión no se deriva de las guías judiciales.
Aduce, que la Corte hace referencia al deber de obrar de las AFP conforme a las obligaciones que le son propias a ese tipo de sociedad, en el sentido de que tales deberes las conminan a brindar toda la información que requiere un afiliado del RPMPD cuando se le invita a migrar al RAIS, con el propósito de que esa decisión tenga la condición de libre y voluntaria (cuaderno digital de la Corte).
Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 22 VIII. CARGO TERCERO Acusa, La sentencia impugnada […] por la vía directa, en el concepto de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2° de la Ley 797 de 2.003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2.003; 3° del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Refiere, que el uso indebido de las normas del Código Civil provocó el desatino de juicio planteado, puesto que la decisión de traslado de un régimen a otro, debe ser conforme los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, libre y voluntaria, de modo que exige que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, pues su incumplimiento hace el acto ineficaz.
Aduce, que si la decisión de traslado, por imperio de la ley debe ejercerse en forma libre y voluntaria, ha debido la AFP cerciorarse que la información que se le brindó era la adecuada sobre las bondades, ventajas y desventajas, las consecuencias frente al traslado al RAIS, de manera de que si no procedió así, la privó de toda asesoría y de adoptar la decisión acorde a sus intereses.
Recuerda, que ante la afirmación de no haber recibido la información debida sobre las implicaciones del traslado, Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 23 sobre los distintos escenarios pensionales, sobre el retracto, era cargar de la prueba de la AFP despejar esa negativa, es decir, demostrar que procedió conforme a sus deberes de administración, de gestión, de gerencia, de tutela, entre otras facultades, sin embargo, como quedó acreditado no procedió, esos importantes deberes y la necesaria y obligada labor de ilustración, descubriendo la equivocación que se denuncia y, por ende, que no se siguió esa dinámica probatoria como así lo ha enseñado la Corte en su jurisprudencia. Destaca, que el Tribunal no verificó que el problema consistió en que no medió ilustración en la decisión de traslado, por no habérsele suministrado a la información exigida por la ley y por ende las consecuencias que acarreaba tal acto, sin que sobre, recordar nuevamente la dinámica de la carga de la prueba, es decir, que las AFP quedan obligadas a entregar la información requerida puesto que la simple suscripción de un formato preimpreso, no permite concluir válidamente si en verdad fue un acto debidamente informado y, por ende, que tiene el carácter libre y voluntario.
Resalta, que la decisión que se critica es contraria a la jurisprudencia de la Corte que implica el ejercicio del buen consejo, siendo que, precisamente, en esa dirección es que se ha ilustrado sobre la importancia de esa información y cita el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que enseña que la opción del régimen pensional es un acto que debe ser libre y voluntario, esto es, sin error, dolo o fuerza y ello se desprende con el suministro de la información necesaria para conocer Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 24 las posibles implicaciones de la decisión (cuaderno digital de la Corte).
IX. RÉPLICA Colpensiones, sostiene que en el presente asunto se cumplieron con todos los requisitos de hecho y de derecho para el traslado del régimen de la recurrente, toda vez, que: i) acorde con los documentos firmados se encuentra plasmada la voluntad de la impugnante, hecho que adujo no fue desconocido en el transcurso del proceso, por ende, no es cierto que fue engañada con relación a la gestión que está realizando y las consecuencias de su traslado, en tanto que las efectuó en forma consiente y en pleno uso de razón; ii) se trasladó en dos oportunidades de fondos de pensiones decidiendo continuar cotizando al RAIS, diligenciando los formularios en forma libre y espontánea, reiterando su voluntad de permanencia en el mismo, y iii) para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiaria del régimen de transición, luego no tenía una expectativa legítima para pensionarse.
Reproduce los artículos 13, literal e) de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 692 de 1994 y el 2 de la Ley 797 de 2003, analizada por la sentencia CC SC-1024-2004, y reitera acorde con estas preceptivas que la proponente no es beneficiaria del régimen de transición. Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 25 Precisa, que de acuerdo con el material probatorio arrimada a juicio se desprende que la demandante se afilió al RAIS de forma libre y voluntaria y sin ninguna presión previa información que se le suministró tal y como dejó plasmado en los formularios de afiliación y dice que el presunto error como vicio del consentimiento no se encuentra presente.
Arguye, que los argumentos expuestos por el casacionista no están llamados a prosperar, porque la responsabilidad está en la afiliada quien debe de asesorarse y no es exclusividad de los fondos y manifiesta que la afiliación en cualquiera de los dos regímenes comprende un acuerdo de voluntades que lo convierte en un contrato. Por lo discurrido pide no se case la decisión censurada (cuaderno digital de la Corte).
Por su parte, Porvenir S. A. expone después de referirse a los supuestos de hecho que halló el colegiado que su decisión se encontraba ajustada a derecho, en tanto la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición, por lo que estaba sujeta a la Ley 100 de 1993, norma que consagra los tiempos en los cuales los afiliados pueden retornar al RPMPD, del cual no hizo uso la misma y por el contrario efectuó varios traslados horizontales entre AFP.
Refiere, que las disposiciones legales no consagran que deba entregársele a los afiliados la información necesaria; Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 26 destaca que solo 23 años después la impugnante reclama la falta de información en el traslado inicial y se limitó a decir que el fondo tenía la obligación de probarlo, cuando las ventajas y desventajas son sabidas por los asegurados.
Dice, que el recurso extraordinario no tiene sustento legal ni fáctico alguno, ya que está probado que la selección de régimen pensional la hizo en forma libre y voluntaria y que permaneció en el RAIS hasta el presente, sin haber aprovechado las oportunidades legales para acceder al traslado, señaladas en las leyes vigentes y que solo se acordó de solicitar el traslado al RPM cuando le restaban menos de 10 años para cumplir sus requisitos pensionales.
Por esa circunstancia y teniendo en cuenta los antecedentes del proceso, cada caso debe ser examinado y analizarse de tal forma que permita verificar las particularidades que rodean el proceso y no acudir a reglas generales. Enaltece, los varios traslados horizontales que efectuó la actora, por lo que se presupone que la afiliada tiene cierto conocimiento y funcionamiento del régimen, aun teniendo la posibilidad eventual de retornar al RPMPD, al respecto cita la sentencias CSJ SL413-2018 y CSJ SL1061-2021, de la Sala Laboral de Descongestión. Por lo expuesto, considera que los cargos están llamados al fracaso (cuaderno digital de la Corte).
Colfondos S. A. y Protección S. A. guardaron silencio. Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 27 X. CONSIDERACIONES Aunque los cargos formulados denotan algunas falencias de técnica, no impiden el estudio de fondo del asunto, en tanto que se logra extraer que la recurrente circunscribe los yerros jurídicos y fácticos que le atribuye al ad quem el haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan o no una expectativa o hubieren consolidado un derecho; que ese deber de información no se suple con la suscripción del formulario de traslado; y que el cumplimiento del deber de información correspondía acreditarlo a las administradoras, lo que traduce en el traslado de la carga de la prueba en cabeza de quien ejerce la actividad con ese carácter.
En el sub examine recuerda la Sala que en casación no genera discusión, que: i) la actora nació el 5 de noviembre de 1960; ii) cotizó con destino al ISS para las contingencias de IVM, entre el 28 de noviembre de 1985 a junio de 1994 (f.° 236 a 237 y 240 del expediente); iii) el 10 de junio de 1994, se trasladó al RAIS a través de Porvenir S. A. con efectividad el 1º de julio de ese año (f.° 202 a 210, ib.) y iv) el 4 de agosto de 2003 a Protección S. A. (f.° 185, ib.) y, luego el 27 de mayo 2008 a Colfondos S. A. (f.° 162, ib.).
Con el fin de ejercer el control de legalidad de la sentencia fustigada, importa recordar que la Corte ha considerado, tal como se expuso en la sentencia CSJ Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 28 SL12136-2014, que «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», de allí que: […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
(CSJ SL4062-2021). De cara, primero, a ese deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el sistema integral de seguridad social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de éstas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL4806-2020, entre muchas otras).
Asimismo, la Corte ha explicado que con el transcurrir del tiempo ese deber de información se ha consagrado cada vez con un mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, cobijan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Lo cual implica, que conforme a la fecha en que la Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 29 reclamante migró al RAIS, julio de 1994, la obligación del fondo privado se enmarca en el primer ciclo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la afiliada información clara y transparente sobre los dos regímenes pensionales (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, y CSJ SL 4426-2019), Al respecto, la Sala adoctrinó: 1.
El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 30 solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 31 privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 32 capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios.
Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera.
Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Resaltado fuera del texto original).
En ese orden, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. De otra parte, segundo, respecto de la carga de la prueba, tema igualmente vertido en los ataques, ajusta recordar que en providencia CSJ SL1452-2019, se sostuvo que a la AFP le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. En aquella oportunidad señaló la Sala Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 33 que exigir al afiliado una prueba como esta es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.
Asimismo, precisó que la documentación que soporta el traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la obligada a brindar información, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales respectivas su pleno cumplimiento. Igualmente, en sentencia CSJ SL1496-2022 determinó que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009).
Tercero, la simple firma del formulario de afiliación, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta forma, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 34 formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, se prohijó: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (Negrilla del texto). Cuarto ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia SL1452-2019 adoctrinó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 35 cuenta las particularidades de cada asunto», por manera que, circunstancias como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019).
Quinto, respecto al cambio de administradoras privadas en el RAIS, la Corte ha ilustrado con suficiencia que dicho suceso no tiene la potencialidad de ratificar que el traslado de régimen se efectuó con los parámetros informativos suficientes y requeridos que debió proporcionar la AFP, así como tampoco subsana que se haya incumplido dicha obligación. (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ S2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1004-2021).
Finalmente, Sexto de lo discurrido de cara al tema analizado, lo perseguido por la promotora del juicio, no debe estudiarse desde la órbita de las nulidades civiles sino de la ineficacia, la cual no requiere la acreditación del error, fuerza o dolo, sino del cumplimiento de la exigencia estudiada, como se ha enseñado por esta Corporación en proveído CSJ SL4803-2021 al indicar: El enfoque de la Corte para abordar el problema, téngase presente, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 36 Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento “consentimiento” sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. En tales condiciones, los cargos son fundados, pues refulge con evidencia que la decisión fustigada no se encuentra en sintonía con el precedente judicial de la Corte, y se casará la sentencia recurrida.
Para mejor proveer y decidir en instancia lo que en derecho corresponda, se ordenará que por Secretaría se oficie a: i) la AFP Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, para que en el término de diez (10) días, se sirva remitir con destino a este proceso, la historia laboral detallada y actualizada a la fecha, en donde figure el total del tiempo cotizado y el ingreso base de cotización correspondiente a la demandante señora Clara Inés García Pinzón, identificada con cédula de ciudadanía n.° 51.567.496 de Bogotá e informe si la mencionada afiliada actualmente se encuentra activa, y ii) la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que en el término de diez (10) días, se sirva certificar con destino a este proceso, en detalle y a la fecha, las cotizaciones que en esa administradora figuran a nombre de la demandante señora Clara Inés García Pinzón, Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 37 identificada con cédula de ciudadanía n.° 51.567.496 de Bogotá. Y a ambas administradoras, que expidan sendas certificaciones acerca de si está en trámite alguna solicitud pensional o si se le reconoció la misma prestación a la actora.
Una vez recibidas las respuestas, por Secretaría se dará traslado a las partes por tres (3) días, conforme con lo dispuesto por el artículo 110 del CGP, vencido el cual ingresará nuevamente el expediente al Despacho para proferir el respectivo fallo de instancia. Sin costas en el recurso extraordinario. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLARA INÉS GARCÍA PINZÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.
Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 38 Para mejor proveer y decidir en sede de instancia lo que en derecho corresponda, se ordenará que por Secretaría se oficie, a: i) la AFP Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, para que en el término de diez (10) días, se sirva remitir con destino a este proceso, la historia laboral detallada y actualizada a la fecha, en donde figure el total del tiempo cotizado y el ingreso base de cotización correspondiente a la demandante señora Clara Inés García Pinzón, identificada con cédula de ciudadanía n.° 51.567.496 de Bogotá e informe si la mencionada afiliada actualmente se encuentra activa, y ii) la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que en el término de diez (10) días, se sirva certificar con destino a este proceso, en detalle y a la fecha, las cotizaciones que en esa administradora figuran a nombre de la demandante señora Clara Inés García Pinzón, identificada con cédula de ciudadanía n.° 51.567.496 de Bogotá. iii) Y a ambas administradoras, que expidan sendas certificaciones acerca de si está en trámite alguna solicitud pensional o si se le reconoció la misma prestación a la actora.
Una vez recibidas las respuestas, por Secretaría se dará traslado a las partes por tres (3) días, conforme lo dispuesto por el artículo 110 del CGP, vencido el cual ingresará Radicación n.° 90252 SCLAJPT-10 V.00 39 nuevamente el expediente al Despacho para proferir el respectivo fallo de instancia. Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese y cúmplase. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA