CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3598-2021 Radicación n.° 85475 Acta 27 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CEDIEL DÍAZ CIPAGAUTA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Cediel Díaz Cipagauta llamó a juicio a Colpensiones para que se declarara que como beneficiario del régimen de transición obtuvo la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, a partir del 28 de abril de 2006, con base en el IBL de lo cotizado en los últimos diez años y, que por virtud de «la favorabilidad, condición más beneficiosa e in dubio pro Radicación n.° 85475 SCLAJPT-10 V.00 2 operario», su mesada debe ser reliquidada «para acceder a la pensión de vejez, contenida en el Decreto 0758 de 1990».

Solicitó que en consecuencia se condenara a la demandada a pagarle: i) la pensión de vejez «a partir del 28 de abril de 2011», retroactivamente, a razón de 14 mesadas anuales; ii) el «excedente adeudado por valor de 25.862.874, según las cuentas [de] la Resolución GNR 2522 de enero 7 de 2015»; iii) la indexación; iv) los intereses moratorios; v) lo que resulte probado y las costas.

Narró que mediante sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, se ordenó a la demandada reconocerle la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, a partir del 28 de abril de 2006, con una tasa de remplazo del 75 % de lo cotizado «durante toda la vida», junto con las mesadas adicionales y el pago del retroactivo debidamente indexado; que dicha decisión fue confirmada por la segunda instancia, «pero sin determinar» el IBL.

Contó que a través de Resolución n.° GNR 2522 de 2015, se le reconoció una primera mesada de $483.000, pero que la prestación para el 2011, cuando cumplió la edad de 60 años, debió ser superior a la concedida, con una tasa de remplazo de 90 % y «1668» semanas aportadas; que, por tanto, impetró a la demandada que, en aplicación del principio de favorabilidad y condición más beneficiosa, le concediera la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990.

Afirmó que cuenta «1647 semanas de cotización»; que Radicación n.° 85475 SCLAJPT-10 V.00 3 desde febrero de 2006 hasta junio de 2011, realizó aportes al subsistema pensional; que a través de una reclamación diferente reclamó a Colpensiones el pago de un excedente a favor suyo por valor de $25.862.874; que tal petición no fue contestada y que «con Resolución GNR 356679 [la demandada] rechaza el recurso radicado [en] febrero 13 de 2015, por improcedente».

Precisó que alcanzó la edad pensional el 28 de abril de 2011, es decir, antes de que a su derecho lo impactara el Acto Legislativo 01 de 2005; que para 1975 devengó un salario de $9.000.oo; que para 1993 percibió una remuneración promedio de $1.655.350; que entre 1995 y 2004 aportó un IBC superior a dos salarios mínimos; que en los últimos diez años de cotización sus aportes superan esa suma (f.° 4 a 12, cuaderno principal).

Colpensiones se resistió a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, tuvo por ciertas i) las decisiones judiciales de primera y segunda instancia que le condenaron a conceder al demandante la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, por haber cumplido la edad y 20 años de servicio al sector oficial; ii) el reconocimiento de dicha prestación mediante Resolución n.° 2522 de 2015; iii) las reclamaciones efectuadas por el accionante, tendientes a la devolución de un saldo y la reliquidación de la mesada con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990; iv) las 1647 semanas aportadas y las cotizaciones hechas entre 2006 y 2011 y, v) el contenido de la Resolución n.° GNR 356679 de 2015.

Radicación n.° 85475 SCLAJPT-10 V.00 4 Dijo que no le constaban los hechos relacionados con las asignaciones salariales; que el actor no tenía derecho a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con fundamento en la tasa de remplazo regulada por el Acuerdo 049 de 1990 y que no cumplía los requisitos de esta normativa para acceder a la de vejez, en tanto que no tenía aportadas exclusivamente al ISS 500 semanas en los 20 años anteriores a la edad pensional o 1000 en cualquier tiempo.

Formuló como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación y del derecho, cobro de lo no debido, inexistencia del cobro de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, buena fe y prescripción (f.° 70 a 84, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 10 de julio de 2018, absolvió a la demandada de las pretensiones (acta f.° 117 a 118, en relación con el CD f.° 116, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de septiembre de 2018, al resolver la apelación del demandante, confirmó la primera decisión. Dijo que debía determinar si era posible acumular el servicio laboral al Estado para acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 y, de ser el caso, si el actor cumplía Radicación n.° 85475 SCLAJPT-10 V.00 5 los requisitos del artículo 12 de esa normativa para obtener la reliquidación de su prestación a partir del 28 de abril de 2011.

Precisó que el estatus de pensionado del reclamante como beneficiario del régimen de transición, no se hallaba en discusión; que así había sido dispuesto en sentencia del 30 de noviembre de 2011, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, confirmada el 30 de abril de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de ese distrito, a través de la cual se le reconoció la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985.

Expuso que en las sentencias CC T090-2009; CC T398- 2009; CC T583-2009 y CC SU769-2014, se fijaron las reglas que permitían la sumatoria de tiempo público y privado para acceder a la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, comprendiendo, en aplicación del principio de favorabilidad, que ese precepto no hizo alusión únicamente a cotizaciones realizadas al ISS hoy Colpensiones.

Anotó que, sin embargo, el actor no se encontraba dentro de una de las condiciones que permitiera dicha acumulación, porque es «procedente única y exclusivamente para amparar derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna de las personas, sin que se pueda extender esa prerrogativa a quien [como en el caso] ya gozaba una pensión de vejez o de jubilación», según se demostró con la Resolución n.° GNR 2522 de 2015 (Acta f.° 127, en relación con el CD f.° 123, ibidem).

Radicación n.° 85475 SCLAJPT-10 V.00 6 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión inicial y acceda a las pretensiones (f.° 9, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales serán estudiados conjuntamente, dado que se dirigen por la misma senda, se cimentan en iguales argumentos y normas de la proposición jurídica. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia impugnada violó la ley por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 36 de la Ley 100 de 1993, «en armonía con los artículos 5° de la Ley 57 de 1887; 9° de la Ley 153 de 1887; 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 46, 48 y 53 de la CP».

Expone que no discute que es beneficiario del régimen de transición; que cuenta 675 semanas cotizadas exclusivamente al ISS y 972 a la Caja de Previsión Social de Radicación n.° 85475 SCLAJPT-10 V.00 7 Boyacá y a Cajanal hoy UGPP, para un total de 1647. Afirma que el equívoco del sentenciador fue haber considerado que por el hecho de gozar una pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, no era procedente el reconocimiento de la de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues dejó de advertir que esta le resultaba más favorable que aquella.

Exalta que según los supuestos fácticos indiscutidos, cumplió los requisitos para acceder a la prestación en comento, pues cumplió 60 años y tenía más de 1000 semanas de cotización entre el tiempo público servido y las aportadas, por lo que su mesada debió corresponder con el 90 % de su IBL. Señala que el Juez de la apelación desconoció la sentencia CC SU769-2014, según la cual, al tenor del artículo 12 en mención, «[ ] es posible [acumular] tiempos en cajas o fondos de previsión social [aportados] o que debieron ser cotizados por las entidades públicas, con aquellos [ ] realizados al seguro social», teniendo presente que se debe dar una aplicación más favorable a los intereses del afiliado.

Concluye que a la luz del último de los principios, aun cuando disfruta de una pensión de jubilación siendo beneficiario del régimen de transición, no podría oponérsele que no se encuentra afectado en ningún derecho fundamental, por cuanto, en todo caso, no lo tiene a acceder Radicación n.° 85475 SCLAJPT-10 V.00 8 a su prestación con el régimen que le sea más beneficioso (f.° 9 a 12, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Señala que el Tribunal vulneró la ley por la senda de puro derecho, en el sub motivo de interpretación errónea los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 36 de la Ley 100 de 1993 «en armonía con los artículos 5° de la Ley 57 de 1887; 9° de la Ley 153 de 1887; 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 46, 48 y 53 de la CP». Reitera en su integridad los argumentos expuestos en el cargo anterior (f.° 12 a 14, ib).

VIII. RÉPLICA Asegura que el actuar de la colegiatura fue acertado; que estudió la posibilidad de reliquidar la prestación del actor y no la encontró factible, por cuanto al tenor de lo explicado por la jurisprudencia, no era viable tener en cuenta tiempos laborados al servicio público no cotizados al ISS en aplicación del Acuerdo 049 de 1990; que si bien es cierto el reclamante es beneficiario del régimen de transición, también lo es que obtuvo la pensión de la Ley 33 de 1985 por virtud de una orden judicial que se encuentra en firme, que no se puede desconocer (f.° 30 a 33, ibidem).

Radicación n.° 85475 SCLAJPT-10 V.00 9 IX. CONSIDERACIONES Analiza la Sala los cargos conjuntamente, en tanto que, en últimas, lo que la censura denuncia es que el sentenciador interpretó con error el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 12 del Acuerdo 049 de 1990, al concluir que no era viable adicionar, para efectos de reliquidar la pensión que disfrutaba como beneficiario del régimen de transición, la prestación del tiempo público servido al sector oficial con el cotizado al régimen de prima media.

En torno a lo último, advierte la Corporación que desde la sentencia CSJ SL1981-2020, recogió el criterio jurisprudencial que venía sosteniendo, según el cual, con arreglo al régimen pensional de esa normativa, en favor de los beneficiarios de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo era posible computar semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, la Corte en esa decisión y en las subsiguientes CSJ SL2590-2020; CSJ SL2557-2020; CSJ SL3110-2020; CSJ SL3838-2020; CSJ SL3657-2020 y CSJ SL4480-2020, remplazó dicho criterio, para adoctrinar que, en favor de un beneficiario del régimen de transición, sí era posible obtener la pensión por vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, contabilizando las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

Lo anterior, en razón a que la Ley 100 de 1993 tiene Radicación n.° 85475 SCLAJPT-10 V.00 10 como eje central, unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema único, inclusivo y universal denominado «sistema general de pensiones», por lo que, «concedió validez a todos los tiempos laborados», conforme lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el parágrafo del artículo 33 de la misma.

En consecuencia, como el régimen de transición del artículo 36 en reflexión, no se aísla de «[…] los principios rectores y preceptos del sistema general de pensiones», en tanto que, «es una regulación especial englobada en la misma [ley]», debe entenderse que para sus beneficiarios «[…] la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1º del artículo 33».

Ciertamente, la Corporación estimó en la decisión que se comenta, que no existe justificación alguna que permita inaplicar aquellos preceptos, cuando se trata de ese grupo de personas, cuyas expectativas de obtener una pensión bajo el régimen al que se encontraban adscritos, fueron protegidas por el legislador a través de la transición, pues, […] en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social. Mientras que, en la providencia CSJ SL2557-2020, precisó que tal criterio es aplicable a conflictos como el presente, en el que se persigue la reliquidación de la pensión. Radicación n.° 85475 SCLAJPT-10 V.00 11 Así las cosas, es cierto que desde la pauta jurisprudencial vigente, el Tribunal incurrió en la interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues concluyó que, por virtud de ese precepto, no resultaba posible adicionar tiempo público y privado para obtener la reliquidación pretendida.

Lo último, a pesar de que no estaba en discusión: i) Que el señor Diaz Cipagauta nació el 28 de abril de 1951 (f.° 13, cuaderno principal), esto es, que para la vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años, por lo que es beneficiario del régimen de transición. ii) Que para aquella fecha, pero de 2006 cumplió 55 y, que en el 2011, arribó a los 60. iii) Que a través de sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, el 30 de noviembre de 2011 (f.° 57 a 61, ibidem), adicionada en la decisión del 31 de julio de 2012 (f.° 62 a 64, ib), confirmada en providencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de abril de 2013 (f.° 65 a 70, ib), Colpensiones fue condenada a «reconocer y pagar» al actor la «pensión de jubilación» de la Ley 33 de 1985, a partir del «28 de abril de 2006 [ ] teniendo como monto el [ ] 75 % de lo cotizado durante todo el tiempo [ ]», por haber prestado servicios en el sector público por más de veinte años y arribado a la edad de Radicación n.° 85475 SCLAJPT-10 V.00 12 55 años. iv) Que la convocada, mediante Resolución n.° GNR 2522 del 7 de enero de 2015, en acatamiento de la decisión judicial, concedió al actor una pensión con fundamento en el régimen de transición, desde el momento en que éste cumplió 55 años, «[ ] aplicando una tasa de reemplazo del 75 % [ ] tomando como base el salario de los diez últimos años de cotización, siendo el más favorable» (f.° 15 a 17, ib). v) Que el recurrente, según se anotó en esa decisión, entre el tiempo público que sirvió y las cotizaciones que realizó al régimen administrado por Colpensiones, cuenta 11.533 días o 1647 semanas, así: Caja de Previsión Social de Boyacá 2195 Colpensiones 4775 Cajanal 4635 En efecto, desde esos fundamentos fácticos, asistiría razón al censor, en tanto que, encontrándose amparado por la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio, le sería más benéfico que su prestación hubiere sido calculada con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, pues por la densidad acreditada, le concedería una tasa de remplazo del 90 % y no una del 75 %, como la que le fue otorgada con base en la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, ello no define la impugnación en su favor, en razón a que, dadas las particularidades que rodean el asunto, se advierte que no es posible: i) acceder a la Radicación n.° 85475 SCLAJPT-10 V.00 13 reliquidación pretendida con fundamento en una normativa diferente a aquella con base en la cual se le concedió la pensión de jubilación y, ii) tener en cuenta, para el efecto, las cotizaciones que hizo con posterioridad a la fecha de su disfrute pensional, esto es, los aportes realizados entre el 2006 (cuando le fue pagada su prestación por orden judicial) y el 2011 (momento en el cual cumplió los 60 años).

La Corporación puntualiza lo anterior, por dos razones fundamentales, la primera, debido a que no es jurídicamente viable realizar una mixtura de requisitos normativos para acceder u obtener una reliquidación pensional, como lo pretende el recurrente y, la segunda, en razón a que una comprensión sistemática de las instituciones de seguridad social permite advertir, que el incremento de la mesada pensional, teniendo en cuenta hasta la última cotización, se predica es en favor de quien hubiere realizado dichos aportes en su condición de afiliado.

Sobre el aspecto inicial, aclara la Sala, preliminarmente, que el recurrente contrariando el principio de inescindibilidad normativa, lo que pretende es que manteniéndose la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, que le fue concedida y pagada a partir de los 55 años de edad, le sea incrementada su mesada desde el cumplimiento de los 60, con una tasa de remplazo del 90 %, como si se tratara de una prestación regulada en el Acuerdo 049 de 1990.

No obstante, tal pedimento desconoce: Radicación n.° 85475 SCLAJPT-10 V.00 14 i) Que según lo adoctrinado por la jurisprudencia de la Sala, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL1182- 2018; CSJ SL5619-2019; CSJ SL507-2020; CSJ SL1006- 2021 y CSJ SL2710-2021, la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, preservó tres aspectos del régimen anterior, regulados en el Acuerdo 049 de 1990, en la Ley 33 de 1985 o en la Ley 71 de 1988, relativos a: i) la edad, ii) el tiempo o semanas cotizadas y iii) el monto de la pensión. ii) Que según se ha explicado pacífica y reiteradamente en la misma fuente, la aplicación ultraactiva de mencionados preceptos, exige que se analice la causación de la prestación con fundamento en uno de los regímenes anteriores, con exclusión de los demás. En efecto, sobre el particular, en la sentencia CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 39036, en un caso semejante al estudiado, se consideró: [ ] el Tribunal dedujo de manera correcta que el régimen aplicable a la actora, por transición, era el contemplado en la Ley 33 de 1985, [ ].

Por lo mismo, determinó que la pensión debía liquidarse con el 75 % del ingreso base, tal y como lo prescribe el artículo 1° de dicha norma y en la forma en la que lo había realizado el Instituto de Seguros Sociales, en la Resolución No. 00071 del 19 de enero de 2001. Partiendo del mismo presupuesto, resultaba intrascendente que la actora tuviera más tiempo de servicios o cotizaciones, pues en el régimen de la Ley 33 de 1985, ese hecho no se traducía en un mayor porcentaje de liquidación de la pensión, que invariablemente viene a ser de 75 %.

De la misma forma, era totalmente improcedente acudir al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para aumentar dicho porcentaje, como lo reclama el censor, pues esa disposición hace parte de otro régimen de pensiones diferente, que no se puede mezclar inapropiadamente, so pena de desconocer principios como el de inescindibilidad de la norma.

Radicación n.° 85475 SCLAJPT-10 V.00 15 Así lo ha determinado esta Sala de la Corte en sentencias como la del 21 de junio de 2011, Rad. 39155, en la que se anotó: «No obstante lo anterior, de todos modos los cargos no tendrían vocación de prosperidad, pues lo que pretende el impugnante es que una pensión de jubilación que le fue reconocida por el Instituto aplicando en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985, sea calculada teniendo en cuenta el monto o tasa de reemplazo prevista en el Acuerdo 049 de 1990, lo cual es a todas luces improcedente.

Si para efectos de la edad y el tiempo de servicios se acudió a la Ley 33 de 1985 según el juzgador por ser más favorable, toda vez que le permitió al demandante acceder al derecho con 55 años, el porcentaje del ingreso base de liquidación para definir el monto, debía ser el previsto en esa normatividad y no en una distinta (negrilla fuera de texto).

Mientras que en la providencia CSJ SL2576-2015, la Corporación refirió: «[ ] la existencia y entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, lo que habilita no es ya la compatibilidad [entre varias pensiones], sino la posibilidad, ante la concurrencia de dos regímenes de transición, de elegir el que se considere más benéfico» y, recientemente, en la CSJ SL1006-2021, concluyó: [ ] El régimen de transición [ ] garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley […] (negrilla fuera de texto) Por tanto, si bien es cierto, al tenor de lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL5068-2019, «[ ] en armonía al principio de favorabilidad consagrado en los artículos 53 de la Radicación n.° 85475 SCLAJPT-10 V.00 16 CN, 21 del CST y 288 de la Ley 100 de 1993», frente a la posibilidad de aplicar a una misma situación pensional múltiples opciones normativas, incluyendo el nuevo criterio jurisprudencial, que permite adicionar tiempo público y privado a la luz del Acuerdo 049 de 1990, «[ ] debe prevalecer la más favorable al trabajador», también lo es, que esa elección «[ ] más benéfica» al pensionado, ha de acogerse respetando «[ ] la integridad y la filosofía [del] régimen anterior», como también se dijo en las sentencias CSJ SL2121-2018 y CSJ SL1077-2019.

Así las cosas, al tenor de lo probado, es decir, que el demandante pretendió judicialmente una pensión de jubilación y que esta le fue concedida con base en la Ley 33 de 1985 por acreditar más de 20 años de servicios al sector público y haber arribado a los 55 años, a partir del 28 de abril de 2006, cuando cumplió el segundo de los requisitos (f.° 57 a 61, 62 a 64 y 65 a 70, ibidem), emerge en evidente, que su derecho está sometido íntegramente a los aspectos de edad, tiempo de servicio y monto de aquella normativa, por cuanto la elección que realizó de la misma, como se denotó, debe ser plena en esos tópicos.

Ahora, huelga destacar que, en todo caso, el reclamante obtuvo la pensión con fundamento en el régimen que consideraba más benéfico a sus intereses, porque aunque por virtud de la Ley 33 de 1985, se le otorgó una tasa de remplazo inferior a la del Acuerdo 049 de 1990, esa normativa le permitió acceder a la prestación desde una edad más temprana a la que hubiere tenido derecho a la luz del Radicación n.° 85475 SCLAJPT-10 V.00 17 último precepto, pues bajo sus directrices, hubiere causado la prestación con 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores, pero con 60 de edad.

Lo último aparejaba en el caso, la imposibilidad del impugnante de recibir, como lo hizo, un retroactivo conformado por las mesadas dejadas de pagar entre el 2006 y 2011 a razón de $37.415.442, según se sigue de los cálculos de la Resolución n.° GNR 2522 de 2015 (f.° 15 a 17, ib). De otra parte, aunque lo anterior es suficiente para mantener la decisión absolutoria del Tribunal, con relación al segundo aspecto de esta decisión que se anticipó, la Corte puntualiza, que teniendo en cuenta el pronunciamiento judicial del 30 de noviembre de 2011 (f.° 57 a 61, ibidem), adicionado en la decisión del 31 de julio de 2012 (f.° 62 a 64, ib), confirmado en providencia del 30 de abril de 2013 (f.° 65 a 70, ib), que favoreció a los intereses del reclamante, éste obtuvo el disfrute pensional por parte de Colpensiones en el año 2006, por lo cual, desde esa fecha, pasó de ser un afiliado a convertirse en un pensionado del sistema.

Así lo colige la Sala, porque al tenor del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 en armonía con el 13 del Acuerdo 049 de 1990, para obtener el pago de las mesadas, esto es, disfrutar de su prestación a cargo del sistema de seguridad social, se requería, necesariamente, que el reclamante abandonara su condición de afiliado, pues como se explicó en la sentencia Radicación n.° 85475 SCLAJPT-10 V.00 18 CSJ SL4739-2019, en relación con la CSJ SL8684-2015, que reitera la CSJ SL, 24 abr. de 2012, rad. 49236, [ ] el retiro del servicio es una condición necesaria para percibir la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, [ ], pues no resulta válido acudir a los presupuestos de reconocimiento de la prestación establecidos en la norma y dejar de lado los que consagran condiciones para su disfrute, como el que se refiere al retiro del servicio.

Ha dicho la Corte en este punto «Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión de jubilación a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio activo, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafiliación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el cómputo de la pensión debe ser considerado el último día de prestación de servicios (negrillas fuera del original).

En relación con lo anterior, al tenor de lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, la reliquidación de las pensiones de jubilación que reciben los funcionarios y los empleados públicos, que permita incluir los sueldos devengados con posterioridad a la resolución del reconocimiento prestacional, es únicamente admisible, cuando el afiliado no se haya retirado del servicio.

Por esa fundamental razón, a partir del disfrute pensional, regulado en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, el recurrente pensionado, tampoco contaba con la posibilidad de seguir aportando válidamente para incrementar su IBL y pretender una reliquidación de su mesada, de la forma en que también lo hace, con fundamento en las cotizaciones que realizó entre el 2006 y el 2011.

Radicación n.° 85475 SCLAJPT-10 V.00 19 En efecto, al tenor de los literales a), d) y f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 17, 21, 33, 34 y 150 de ese compendio y 20 del primero, que regulan i) la cotización obligatoria y la voluntaria después de los requisitos mínimos para acceder al derecho; ii) la forma en que se liquida la prestación y, iii) el porcentaje que corresponde, según el número de semanas aportadas, esa opción jurídicamente protegible, está consagrada en beneficio de los afiliados que a pesar de tener el estatus pensional deciden seguir cotizando.

En efecto, los aportes posteriores a la causación de una pensión de vejez o jubilación, por el cumplimiento de los requisitos mínimos de la norma, incrementan el IBL o el monto pensional, cuando el afiliado, a pesar de aquello, decide continuar aportando para mejorar la cuantificación de su mesada. Sobre el particular, se agrega, que esa íntima relación entre la condición de afiliado, la obligación de aportar y la posibilidad de incrementar el ingreso base de liquidación de la pensión para el momento de su disfrute, se explica en las consideraciones de la sentencias CSJ SL2556-2020 y CSJ SL5082-2020 con referencia en la CC C529-2010, que analizó la constitucionalidad de los incisos 2° y 3° del artículo 4° de la Ley 797 de 2003, modificatorios del 17 de la Ley 100 de 1993, según las cuales: El inciso 1.º ratifica la regla base del sistema pensional según la cual los aportes al sistema general de pensiones son obligatorios, mientras esté vigente la relación laboral o el contrato de Radicación n.° 85475 SCLAJPT-10 V.00 20 prestación de servicios.

Esta directriz obliga a que los empleadores y los trabajadores dependientes e independientes contribuyan a la seguridad social en proporción a sus ingresos salariales u honorarios, en los porcentajes previstos en la ley. De esta forma, la actividad productiva es un hecho jurídicamente relevante para la protección social, pues obliga a quienes la desarrollan y obtienen beneficios de ella, a participar en la financiación de las prestaciones otorgadas y los esquemas solidarios del sistema.

El inciso 2.º permite cesar las cotizaciones de las personas que hayan cumplido con los requisitos mínimos pensionales. En este evento, el legislador considera que quienes han satisfecho con su esfuerzo laboral el deber solidario de contribuir a la financiación del sistema, durante el lapso mínimo que la ley prevé, están exentos de dicha obligación. En paralelo a esta facultad de suspender los aportes ante el lleno de los requisitos pensionales mínimos, el inciso 3.º faculta al afiliado o al empleador para continuar cotizando al sistema, en cualquiera de los dos regímenes.

Como puede advertirse, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 permite ejercer esa opción no obstante el cumplimiento de los requisitos pensionales, lo que significa que, si el trabajador desea continuar cotizando para incrementar la cuantía de su pensión o el capital ahorrado, [ ]. Dicho de otro modo, la determinación del trabajador de seguir aportando al sistema obliga a ambos a cotizar en los porcentajes que por ley les corresponde [ ].

A su vez, si el empleador decide continuar cotizando al sistema, esa determinación también es vinculante para el trabajador, lo que implica que ambos deben seguir aportando al sistema en los porcentajes ordenados en la ley. En armonía con lo dicho, la Corte Constitucional en sentencia C- 529 de 2010 refirió: Ahora bien: por virtud de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 17 de la Ley 100, (también demandado en el presente proceso), el afiliado que reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez puede seguir cotizando al sistema, voluntariamente.

De hecho, es de la mayor conveniencia que lo haga, pues lo establecido en el ya citado artículo 34 de la Ley 100 de 1993, trae como consecuencia que, por regla general, un incremento en el número de semanas cotizadas, por encima del mínimo número de semanas requeridas, genera un incremento en el monto de la pensión, y además, le permite seguir contribuyendo a los instrumentos solidarios que hacen parte del sistema.

Por esta razón, y en virtud del carácter solidario del sistema pensional colombiano, y especialmente del régimen de prima media con prestación definida, para la Corte la Radicación n.° 85475 SCLAJPT-10 V.00 21 decisión del afiliado de continuar voluntariamente cotizando es vinculante para su empleador, quien debe seguir haciendo los aportes correspondientes, si esa es la voluntad del afiliado (negrilla original).

Por tanto, como quiera que el recurrente, se insiste, según lo declarado judicialmente, causó y disfrutó la pensión de la Ley 33 de 1985 a partir de abril de 2006, halla la Corte que, inclusive, teniendo en cuenta el nuevo entendimiento jurisprudencial otorgado al Acuerdo 049 de 1990, tampoco habría lugar a la reliquidación, pues, se acentúa, la condición de pensionado otorgada a partir de aquel año es incompatible con la autorización que concede la ley al afiliado de continuar aportando con la finalidad de obtener un IBL o un monto superior.

Admitir un entendimiento contrario, es decir, que un pensionado por jubilación, en contraposición a su calidad, continúe aportando para mejorar su mesada, porque a la luz de la habilitación de sumatoria de tiempo público y privado, en perspectiva del Acuerdo 049 de 1990, con posterioridad al reconocimiento pensional, le resultaría más favorable, conllevaría a que todos los que han recibido derechos prestacionales de esa naturaleza, con cargo al sistema de seguridad social, realicen cotizaciones buscando una mejor posición financiera, lo cual es distante de la filosofía con la que ha sido concebido el mismo, sobre el aseguramiento previo de las contingencias que afectan las condiciones de vida en general.

Las conclusiones esbozadas, las ratifica la circunstancia normativa, también sistemática, que se sigue Radicación n.° 85475 SCLAJPT-10 V.00 22 del análisis de los artículos 4° de la Ley 171 de 1961; 1° y 4° del Decreto 583 de 1995; 7° y 17 del Decreto 1611 de 1962, según los cuales, sólo es posible obtener la reliquidación de una pensión de jubilación, con fundamento en circunstancias laborales posteriores a su disfrute, en excepcionales y específicos casos, en las que no se encuentra el actor.

Ciertamente el primero de los artículos en cita, refiere: Artículo 4º Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios.

La misma regla se aplicará al jubilado por una empresa particular que haya sido o sea reincorporado por esta a su servicio o al de sus filiales a subsidiarias por el mínimo de tiempo indicado. Los subsiguientes del Decreto 583 de 1995, establecen: Artículo 1º. Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el Artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente.

En el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social. Artículo 4º.- La revisión del valor de la mesada pensional, si a ello hubiere lugar, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo Primero (1) de este Decreto, se sujetará a los términos y condiciones previstos en el artículo cuarto (4) de la Ley 17 de 1961.

Mientras que los dos últimos del Decreto 1611 de 1962, imperan: Radicación n.° 85475 SCLAJPT-10 V.00 23 Artículo 7° Al jubilado por una empresa particular, que haya sido o sea reincorporado por esta a su servicio, o al de sus filiales o subsidiarias y haya permanecido o permanezca en él por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera de la empresa, con base en el sueldo promedio de los tres (3) últimos años de servicio, si tal revisión le fuere favorable. […] Artículo 17.

Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicio, si tal revisión le fuere favorable.

De donde deviene en incontrastable, que la reliquidación pensional después de encontrarse disfrutando una pensión de jubilación por servicios, solo ocurre en favor de quien obtuvo la condición de pensionado: i) del sector público y se reincorpora a un cargo de igual naturaleza de elección popular o de los enlistados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o, ii) de una empresa privada que reingrese a ella.

Así lo ha analizado la Sala en las sentencias CSJ SL, 22 oct. 1998, rad. 10797; CSJ SL, 13 may. 2003, rad. 20139; CSJ SL, 26 sep. 2006, rad. 26858 y CSJ SL, 20 jun 2012, rad. 34132, según las cuales, la reliquidación de la pensión de jubilación obtenida en el régimen privado, es exigible del empleador al que se reincorpore el trabajador o a la caja de previsión social que haya asumido aquella obligación. Por los motivos explicados, esto es, porque el Radicación n.° 85475 SCLAJPT-10 V.00 24 reclamante no puede acceder a su pensión con fundamento en requisitos normativos provenientes de fuentes regulatorias diferentes y, debido a que no se encuentra en ninguna de las hipótesis a la luz de las cuales resulte posible acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación, con base en tiempo de servicio posterior a su disfrute, la Corte a pesar de que halló fundado el segundo de los cargos, lo declarará impróspero, pues en sede de instancia, arribaría a la misma conclusión absolutoria, aunque por razonamientos distintos.

Sin costas en el recurso extraordinario, debido a que, no obstante, hubo réplica, el recurrente señaló con acierto la interpretación errónea en la que incurrió el Tribunal. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario de seguridad social seguido por CEDIEL DIAZ CIPAGAUTA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la considerativa. Radicación n.° 85475 SCLAJPT-10 V.00 25 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.