SL3598-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53087 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL3598-2018 Radicación n.° 53087 Acta 29 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ALEJANDRO SIMBAQUEVA RAMÍREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de julio de dos mil once (2011), en el proceso que instauró la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A. I.

ANTECEDENTES JOSÉ ALEJANDRO SIMBAQUEVA RAMÍREZ llamó a juicio a la empresa AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A., con el fin de que la condenara a reintegrarlo al cargo de auxiliar en el área de servicios a bordo, que venía desempeñando hasta el 29 de abril de 2004, cuando fue despedido; a pagarle los salarios y primas legales y extralegales, dejados de percibir, con sus incrementos legales, extralegales y constitucionales, desde la fecha del despido hasta cuando se produjera el reintegro; las horas extras «que no le hayan permitido laborar, en cuantía que se probare en juicio»; dominicales y festivos, intereses sobre las cesantías, pasajes dejados de recibir, quinquenios, aportes al Instituto de Seguros Sociales por pensión y salud, vacaciones no concedidas y auxilios educativos, todo lo anterior con los incrementos legales extralegales y constitucionales, desde la fecha de despido hasta cuando se produzca el reintegro; que se declare que el contrato de trabajo no tuvo solución de continuidad y se condene al pago de los perjuicios materiales y morales en el periodo antes señalado; la indexación y las costas procesales (f.° 12 a 124, cuaderno principal).

Como fundamento de sus peticiones, dijo que ingresó a laborar para AVIANCA, a través de contrato de trabajo a término indefinido; que en la empresa funciona el Sindicato Nacional de Trabajadores de Avianca – SINTRAVA, organización de primer grado y de base al cual estaba afiliado; que entre AVIANCA y SINTRAVA se suscribió una convención colectiva de trabajo el 1º de julio de 2002 con vigencia de 2 años, contados a partir de esa fecha; que en la cláusula 7ª de la mencionada convención, se estableció que la empresa no daría por terminados «los contratos de trabajo sin justa causa cuando el trabajador tenga 8 años o más de servicios continuos», que en caso contrario, se daría aplicación al numeral 5º, art. 8º del Decreto 2351 de 1965; que el 16 de junio de 2003, AVIANCA solicitó a la Dirección Territorial del Atlántico del Ministerio de la Protección Social, autorización para efectuar despido colectivo de 1.351 trabajadores directos, de 2860, que dijo tener en planta, para lo cual alegó que era un «hecho notorio público», la dificultad económica por la que atravesaba, lo que le imponía reestructurar los procesos operativos y administrativos para mantener su vigencia en el mercado; que sin embargo, no presentó el estudio económico que probara la necesidad del despido colectivo, ni identificó el personal que debía ser despedido o la denominación de cargos a suprimir; que AVIANCA tenía 1090 trabajadores vinculados, mediante cooperativas y empresas asociativas de trabajo.

Agregó, que la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, en repuesta a un derecho de petición del 20 de enero de 2004, informó que las empresas Alianza Summa Ltda., Misión Temporal, Gestionar y Aerocop, no tenían permiso de funcionamiento de esa entidad, para realizar trabajos técnicos o de mantenimiento de aeronaves y no había petición de trámite con las mismas, para prestar servicios a aeronaves comerciales; que la empresa multiplicó la modalidad de vinculación de trabajadores, mediante esa clase de empresas, a pesar de haber alegado la necesidad de disminuir personal, con el argumento de la crisis económica.

Añadió, que en octubre de 2003, el grupo de relaciones individuales y colectivas de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control del Ministerio de la Protección Social, consideró viable autorizar el despido de «121 trabajadores de las diferentes áreas administrativas, 5 ingenieros de vuelo, 126 técnicos del área de ingeniería y mantenimiento y 98 aviadores»; que al desatar un recurso de apelación, la unidad especial de inspección, vigilancia y control del Ministerio de la Protección Social, por Resolución 00823 del 24 de marzo de 2004, modificó la anterior, que autorizó el despido colectivo, para concederlo respecto de 350 trabajadores, acto administrativo que fue notificado a la organización sindical; que entre el 16 de junio de 2003, fecha de la solicitud de despido y el 24 de marzo de 2004, fecha de la Resolución 00823 que lo autorizó, AVIANCA desvinculó a 611 trabajadores, mediante la modalidad de arreglo directo, cuando por lo antes dicho ya no tenía 2860, trabajadores sino muchos menos. Indicó, que fue despedido como consecuencia de esa autorización, mediante comunicación del 29 de abril de 2004, momento en el cual laboraba como auxiliar de operaciones y ventanilla en el área de correo aéreo; que a esa fecha estaba a paz y salvo con SINTRAVA; que las funciones y el cargo no han dejado de existir; que presentó memorial con las mismas peticiones de esta demanda a AVIANCA, interrumpiendo el término prescriptivo de la acción de reintegro, que con posterioridad al despido, la empresa ha vinculado a un mayor número de trabajadores, mediante contratos con cooperativas e intermediarios; que con el demandante no podía hacer uso de la autorización de despido, porque disminuyó ostensiblemente el número de trabajadores con los mencionados arreglos directos y había vinculado en la Vicepresidencia, más trabajadores de los autorizados (f.° 124 a 129, ibídem ) Al dar respuesta a la demanda, la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A., se opuso a las pretensiones, con fundamento en su convicción de la existencia de causa legal en la terminación del contrato de trabajo del demandante, pues se apoyó en una autorización administrativa impartida por el Ministerio de la Protección Social, la cual también hace improcedente el reintegro y que, en todo caso, se pagó la indemnización legal, prevista para tal evento, como también todos los derechos laborales; que prescribieron los derechos prestacionales anteriores al 21 de octubre de 2001.

Frente a los hechos, aceptó como ciertos, la fecha de ingreso al servicio de la demandada; la existencia de la organización sindical SINTRAVA; la cláusula convencional de estabilidad, frente a lo cual dijo que estaba relevada de aplicarla; la solicitud de autorización de despido colectivo; el concepto sobre la viabilidad del mismo y la decisión de modificación, mediante recurso de apelación; el despido del actor con base en dicho permiso; que el cargo y funciones del accionante no dejaron de existir, pero afirmó que ello era intrascendente y la ejecutoria de las resoluciones que avalaron el despido.

De los demás hechos manifestó que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las de falta de título y ausencia de causa jurídica en el demandante; pago de lo debido; inexistencia de la acción del reintegro; imposibilidad, incompatibilidad e inconveniencia del mismo, buena fe, prescripción y compensación (f.° 245 a 274, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 de septiembre de 2009 (f.° 344 a 357 ibídem ), resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la sociedad demandada AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la parte demandante, señor JOSÉ ALEJANDRO SIMBAQUEVA RAMÍREZ, de acuerdo con las consideraciones puntualizadas en la parte motiva e esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones de pago de lo debido, imposibilidad, incompatibilidad e improcedencia del reintegro y, buena fe.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Tásense.

CUARTO: Contra esta providencia procede el recurso de apelación.

QUINTO: CONSULTAR con el Superior en caso de no ser apelado oportunamente este proveído (negrilla del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 18 de julio de 2011, confirmó el fallo de primera instancia y se abstuvo de imponer condena en costas (f.° 21 a 37, cuaderno del Tribunal).

Estableció, como problema jurídico determinar si se equivocó el Juzgado de primera instancia, al dar por ajustada la terminación del contrato del demandante a las normas que rigen el despido colectivo y, específicamente, tener por adecuada esta acción a la resolución que así lo autorizó. Resumió las consideraciones del fallador de primer grado, así como los argumentos esgrimidos por la parte actora y dijo que estos no pudieron derribar la fortaleza del criterio del juzgador primigenio, pues sí bien atacó algunos de los argumentos soportes de la decisión, dejó de lado otros que fueron parte integral de la postura absolutoria; que, en esas condiciones, la decisión de primera instancia debía confirmarse, así la apelación saliera avante.

Señaló que aun si se dejara de lado lo anterior, el Juzgado no incurrió en los errores que la parte apelante le enrostra, pues su razonamiento estuvo ajustado al asunto debatido en la ponderación de la prueba y su confrontación con el marco normativo. En sustento de este dicho, recordó los términos de la autorización dada por la Dirección Territorial Atlántico del Ministerio de la Protección Social a la empresa, para despedir trabajadores de AVIANCA en diferentes dependencias y calidades; también la modificación por la que cambió la distribución por departamentos, pero sin variar el número de trabajadores que se podían despedir; que partía de la premisa de que la resolución que autorizó el despido era legal y que el cargo que desempeñaba el accionante pertenecía a la vicepresidencia de desarrollo de negocios, es decir que estaba dentro de los autorizados por el Ministerio de la Protección Social; que el ente ministerial actuó facultado por la ley, básicamente por el art. 40 del Decreto 2351 de 1965, modificado por el 60 de la Ley 50 de 1990, disposición que excluye la solicitud de autorización para despedir, frente a cualquiera de las causas previstas en el art. 7º del mencionado decreto.

Respecto de los contratos que terminaron por mutuo acuerdo y las renuncias, dijo que ninguna de estas figuras podía ser considerada despido. Del primer caso, precisó que las negociaciones empleador-trabajador son viables mientras no contravengan la constitución y la ley, siempre que estén libres de vicios del consentimiento; en lo referente a las renuncias, las definió como: […] un acto jurídico del trabajador, construido por su propia iniciativa o motivado en una conducta reprochable al empleador, caso último que no es el que nos ocupa, al no estar demostrado -y tampoco fue alegado- que esas 75 dimisiones encajan en la previsión del literal b) del artículo 62 del C. S. del T., modificado por el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965.

Citó una sentencia de la Corte, de la que solo informa su fecha y volvió al tema de las terminaciones contractuales por mutuo acuerdo, para recabar que fueron consensuadas con el empleador, libres de vicio y con plena capacidad para hacerlo. Finalmente, dijo que es el trabajador quien persigue volver individual un asunto de connotación colectiva y no al contrario como lo alega, para demostrar que en su caso se excede el límite de los 350 empleados que facultó despedir el Ministerio de la Protección Social, pues desconoce la manifestación potestativa de quienes accedieron voluntariamente; que las renuncias y los acuerdos mutuos no pueden contabilizarse dentro de los despidos permitidos, además de ser figuras independientes a cualquier concepto de iniciativa injustificada del empleador; que el actor no tiene legitimidad para alegar aspectos relacionados con los acuerdos celebrados por otros trabajadores, pues la misma recae en cada uno de ellos; que no fue demostrado que la demandada contratara a alguien para ejercer sus mismas funciones.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta la parte demandante, con el siguiente tenor literal: Persigo con este recurso que la Corte Suprema de Justicia CASE totalmente la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 18 de julio de 2011 y en sede de instancia revoque la emitida el 18 de septiembre de 2009 por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C. y en su lugar se acceda a condenar a la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA” a reintegrar al demandante al cargo de auxiliar de oficina, cargo que venía desempeñando hasta el día de su despido -29 de abril de 2004- en las mismas o mejores condiciones de trabajo y remuneración; a pagarle los salarios, las primas legales y extralegales, horas extras, dominicales y festivos, los intereses de las cesantías, los pasajes, quinquenios, las vacaciones y los auxilios educativos dejados de percibir con los incrementos legales, extralegales y constitucionales desde la fecha de despido (29 de abril de 2004) hasta cuando efectivamente se reintegra; a pagarle las cuotas al Instituto de Seguros Sociales por cobertura de pensión y salud con los respectivos incrementos legales, extralegales y constitucionales hasta cuando sea efectivamente reintegrado; se declare para todos los efectos que el contrato de trabajo suscrito entre las partes el 3 de febrero de 1983 no ha sufrido solución de continuidad, durante el tiempo que el mandante dure cesante.

Costas en ambas instancias y en esta actuación a favor de la parte actora (f.° 5, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se resuelven a continuación de manera conjunta, por identidad temática y de objetivo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia atacada, […] por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 66 A (adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001) del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que como violación medio conllevó a la violación de los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil; 333 (inc. 2), 13, 25, 39, 53, 56 y 93 de la Carta Política en bloque de constitucionalidad con los Convenios 87 de 1948 y 98 de 1949 de la Organización Internacional del Trabajo aprobados por las leyes 26 y 27 de 1976; 1613, 1614, 1740, 1741, 1742 (subrogado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936), 1743, 1746 del Código Civil; 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 29, 37, 39, 43, 47, 54, 55, 56, 61, 64,66, 67, 68, 70, 127 (modificado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990), 128 (subrogado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990), 133, 140, 145, 177 (modificado por el artículo 1° ley 51 de 1983), 179 (modificado por el artículo 29 ley 50 de 1990), 186, 187, 193, 198, 249, 306, 308, 340, 353 (modificado por el artículo 38 de la ley 50 de 1990), 467, 468, 469, 470, 478, 479 (modificado por el artículo 14 del D.L. 616 de 1954) y 481 (subrogado por el art. 69 de la ley 50 de 1990) del Código Sustantivo del Trabajo; 40 del decreto 2351 de 1965 modificado por el artículo 67 de la ley 50 de 1990; 1° ley 21 de 1982; 1° de la Ley 52 de 1975, 17, 18, 22, 23, 161 y 204 de la ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo señala, que el Tribunal violó el texto del art. 66 A del CPTSS, al exigir que se atacaran todos los fundamentos de la decisión de primera instancia, exigencia que procede en casación, no en las instancias, pues la naturaleza del recurso de apelación es amplia, razón por la cual, no obliga al apelante a desvirtuar los argumentos judiciales que comparte o ajenos a la causa petendi; que jamás el principio de consonancia impone atacar todo lo que dice el a quo, además que, a diferencia del recurso extraordinario, el de apelación permite extender los alegatos a toda clase de consideraciones necesarias para el éxito de la alzada; que si el fallador de primer grado hace divagaciones que no tienen que ver con las pretensiones, no se puede exigir al apelante que las ataque, por la naturaleza de ese recurso, que se contrae a la diferencia con sus considerandos.

Argumentó, que en este caso, no se propone controvertir si es clara la facultad del Ministerio de la Protección Social para autorizar despidos colectivos, ni desvirtuar la legalidad, vigencia o ejecutoria de la Resolución n.° 00823 del 24 de marzo de 2004 expedida por ese Ministerio; que mucho menos si los contratos terminados con justa causa entran en el número de autorizados; tampoco si las terminaciones por mutuo acuerdo o por renuncia tienen validez; que lo planteado es que todas las desvinculaciones entran en la hipótesis de la protección especial al empleo, contenido en el art. 40 del Decreto n.° 2351 de 1965; que no se trata de cuestionar las desvinculaciones, ya por mutuo acuerdo, ora por renuncia o bien por autorización ministerial, sino que lo discutido es que la demandada no podía despedir trabajadores en número superior al permitido administrativamente, es decir, que el debate recae sobre el manejo global que se le dio a tal permisión, para demostrar un abuso por parte de AVIANCA; que la conclusión del Tribunal no es seria y desconoce la causa petendi, cuando considera que el demandante no tiene personería sustantiva para pedir la ilegalidad de todas las desvinculaciones, aspecto que nunca alegó el apelante (f.° 9 a 12, cuaderno de la Corte).

CARGO SEGUNDO En este cargo se acusa el fallo del ad quem, […] por vía directa en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación) del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía según el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que como violación medio conllevó a la violación de los artículos 333 (inc. 2), 13, 25, 39, 53,56 y 93 de la Carta Política en bloque de constitucionalidad con los Convenios 87 de 1948 y 98 de 1949 de la Organización Internacional del Trabajo aprobados por las leyes 26 y 27 de 1976; 1613, 1614, 1740, 1741, 1742 ( subrogado por el artículo 2 de la ley (sic) 50 1936), 1743, 1746 del Código Civil; 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 29, 37, 39, 43, 47, 54, 55, 56, 61, 64, 66, 67, 68, 70, 127 (modificado por el artículo 14 de la ley (sic)50 de 1990), 128 (subrogado por el artículo 15 de la ley (sic) 50 de 1990), 133, 140, 145, 177 (modificado por el artículo 1° ley (sic) 51 1983), 179 (modificado por el artículo 29 ley (sic) 50 1990), 186, 187, 193, 198, 249, 306, 308, 340, 353 (modificado por el artículo 38 de la ley (sic) 50 de 1990), 467, 468, 469, 470, 478, 479 (modificado por el artículo 14 del D.L. 616 de 1954) y 481 (subrogado por el artículo 69 de la ley (sic) 50 de 1990) del Código Sustantivo del Trabajo; 40 del decreto (sic) 2351 de 1965 (modificado por el artículo 67 de la ley (sic) 50 de 1990); 1° de la Ley 21 de 1982; 1° de la Ley 52 de 1975, 17, 18, 22, 23, 161 y 204 de la ley (sic) 100 de 1993.

Con argumentación similar a la del primer cargo, alega el censor que la sentencia de segunda instancia debe contemplar exclusivamente la materia objeto de apelación, como lo dispone el art. 305 del CPC, aplicable por analogía al proceso laboral y el 66 A del CPTSS. Aduce que en el fallo se violó el principio de congruencia, pues en la demanda, en la contestación y en la formulación del interrogatorio y los testimonios, la parte actora ha insistido que no se discute la legalidad, la vigencia o la ejecutoria de la Resolución n.° 00823 del 24 de marzo de 2004 expedida por el Ministerio de la Protección Social, sino la mala utilización que de ella hizo AVIANCA en su uso, porque, desde cuando hizo la petición, utilizó la facultad de despido para desvincular a cientos de trabajadores, violando el propósito del art. 67 de la Ley 50 de 1990, que es el de impedir despidos colectivos y sin justa causa; que se excedió, por tanto, en la aplicación de esa autorización, porque cuando despidió al demandante, ya había agotado el número de desvinculaciones autorizadas; que tanto el Juez de primera instancia como el de segunda, violaron los principios de congruencia y de consonancia, desvirtuando el petitum y la causa petendi; que buscaron una salida fácil para fallar de fondo aparentemente y no inhibirse y que, no obstante, insiste el Tribunal en pronunciarse sobre aspectos que no fueron sometidos a su consideración. Enseguida hace un análisis de las pruebas que, considera, demuestran el verdadero objeto de las pretensiones y, que según viene alegando, fueron variadas por los jueces de instancia. Al respecto menciona como tales hechos probatorios: i) que la demandada no pudo negar la desvinculación de trabajadores en número superior al autorizado, en la contestación de la demanda; ii) que, en el interrogatorio de parte, el representante de AVIANCA, aceptó que había desvinculado 611 trabajadores, cuando el Ministerio solo permitió 350 y, alrededor de esta manifestación expone sus argumentos, para concluir diciendo: Si según la autoridad administrativa el exceso de personal de AVIANCA a la fecha de recibir la petición de autorización de despido colectivo era de 350 y logró la desvinculación de 507 más, es obvio que al despedir al actor el 29 de abril de 2004 ya había más que superado (sic) la necesidad alegada el 16 de junio de 2003.

Pero el ad – quem no captó el sentido de la demanda y se dedicó a refutar lo que la parte demandante no estaba aduciendo, como si las vinculaciones por renuncia, o por acuerdo mutuo, o por muerte, fueron (sic) un consentimiento pleno, presumiendo la validez de las expresiones de voluntad por parte de los trabajadores retirados. En la alzada, la parte actora insistió en el objeto de la pretensión conga el despido colectivo es un desarrollo (sic) del principio de la estabilidad en el empleo dentro del objeto social de paz y desarrollo económico de la sociedad cuyo garante es el Ministerio de la Protección Social y es bajo tal propósito que todas las desvinculaciones, cualquier que fuere (sic) su causa y razón jurídica, deben contabilizarse dentro de la autorización ministerial, dado que para estos efectos, la noción de despido involucrada todas las terminaciones del contrato de trabajo por la creación de la institución de prohibición de despido colectivo deja sin efecto las desvinculaciones que superan el número autorizado […].

A continuación conceptualiza el significado de la palabra despido, hace un recuento de cómo nació el Decreto 2351 de 1965, la reforma hecha por la Ley 50 de 1990 al respecto y presenta citas doctrinales y jurisprudenciales sobre la continuidad o estabilidad en el empleo, para deducir que AVIANCA no podía reducir su planta de personal en número superior al que autorizó el Ministerio de la Protección Social, esto es, «más de 350 trabajadores en el lapso que va desde la petición a la fecha de la autorización y por ende el despido sin justa causa del actor deviene en ilegal, procediendo el reintegro » (f.° 12 a 23, cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Formulada de manera conjunta para los dos primeros cargos, dice que se incurre en errores de técnica insuperables así: que la vía directa de ataque en casación, excluye toda consideración fáctica y probatoria en su sustentación; que las modalidades de violación por esta vía, aplicación indebida e infracción directa, «suponen que el Juzgador teniendo por probados los hechos, aplica una norma que no los regula o inaplica la ley pertinente, en este último caso, por ignorancia o por rebeldía»; que en este caso no aparecen los mencionados motivos de casación, sino que en forma antitécnica el recurrente hace referencias fácticas no susceptibles de ser planteadas en la vía directa, olvidando que en este caso, la labor de la Corte es confrontar el fallo con la ley, al margen de cualquier asunto de hecho o probatorio «que, de paso deben tenerse como aceptadas por el aquel».

Aduce, que el impugnante concreta su ataque a la discusión sobre «el entendimiento de la demanda, la causa de terminación del contrato de su poderdante y a los soportes de la autorización que obtuvo la compañía para su formalización», lo cual transgrede la exigencia relacionada con «la vía escogida para el ataque aún en la infinita bondad flexibilizadora de la visión de la primacía del derecho sustancial»; que si el impugnante no estaba conforme con la forma en que se dieron por probados los hechos, debió acudir a otra modalidad de violación; que la sustentación del cargo muestra que el impugnante no está de acuerdo con la forma en el ad quem tuvo por probados los hechos, «cuestión ésta que suponen un estudio fáctico y su confrontación probatoria no susceptible de ser atendida en esta vía» y que, por lo demás, la censura se limita a hacer simples referencias legales, propias de un alegato de instancia (f.° 40 a 47, ibídem ).

CARGO TERCERO Acuso la sentencia […], por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 40 del decreto 2351 de 1965, modificado por el artículo 67 de la ley 50 de 1990 que conllevó a la violación de los artículos 333,13,25, 39, 53,56 y 93 de la Carta Política en bloque de constitucionalidad con los Convenios 87 de 1948 y 98 de 1949 de la Organización Internacional del Trabajo aprobados por las leyes 26 y 27 de 1976; 1613, 1614, 1740, 1741, 1742 ( subrogado por el artículo 2 de la ley 50 1936), 1743, 1746 del Código Civil; 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 29, 37, 39, 43, 47, 54, 55, 56, 61, 64, 66, 67, 68, 70, 127 (modificado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990), 128 (subrogado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990), 133, 140, 145, 177 (modificado por el artículo 1° Ley 51 1983), 179 (modificado por el artículo 29 ley 50 1990), 186, 187, 193, 198, 249, 306, 308, 340, 353 (modificado por el artículo 38 de la Ley 50 de 1990), 467, 468, 469, 470, 478, 479 (modificado por el artículo 14 del D.L. 616 de 1954) y 481 (subrogado por el artículo 69 de la ley 50 de 1990) del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 40 del decreto ley 2351 de 1965 (modificado por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990); 1° de la Ley 21 de 1982; 1° de la Ley 52 de 1975, 17, 18, 22, 23, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993.

Dice que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado estando lo que los empleos suprimidos por la demanda durante el trámite de la autorización de despido colectivo y antes de la expedición de la resolución respectiva superó (sic) ampliamente el número autorizado por el Ministerio de la protección social. 2.- No dar por demostrado estando lo que la demandada abusó de la resolución ministerial y cuando se despidió al actor ya había suprimido un número mayor de empleados de los autorizados. 3.- No dar por demostrado, siéndolo, que el despido del actor se produjo en claro abuso de la resolución ministerial 4.- No dar por demostrado, estándolo que el actor tiene derecho al reintegro y a las demás peticiones de la demanda.

Que los anteriores errores ocurrieron, porque el Tribunal aprecio indebidamente las siguientes pruebas 1.- La demanda (fls. 3 a 9 y 122 a 129). 2.- La contestación de la demanda (fl. 246 a 274). 3.- El recurso de apelación (358 a 369). 4.- La autorización del Ministerio de la Protección Social, resolución (sic) 00823 del 24 de marzo de 2004 de la Jefe de la Unidad Especial de Inspección Vigilancia y control (sic) de trabajo (fls. 184 a 196 vto.).

Y que, las siguientes pruebas no fueron apreciadas: 1.- La solicitud de despido de Avianca (fl. 148 a 183). 2.- La certificación de Avianca donde registra que el número de trabajadores vinculados el 12 de junio de 2003 era de 2860 trabajadores y el 29 de abril de 2004 solamente de 2003 (fls. 271 y 272). 3.- El interrogatorio absuelto por el representante legal de la sociedad demandada (fls. 290 a 294). 4.- Los testimonios de Darwin Enrique Fonseca Velosa (folios 310 312), José Antonio Ospina Osorio (folios 224 a 225 de la foliación errónea). 5.- Convención colectiva de trabajo -cláusula 7 (fls. 54 vto.). 6.- Certificación de afiliación y paz y salvo para aplicación de la convención (fl 17) y calidad de quien expide certificación (fl. 18 a 21).

En la sustentación del cargo, asegura que el Tribunal desconoció el acervo probatorio y no dio por probado que cuando AVIANCA, presentó solicitud para despedir a 1351 trabajadores, de 2860 contratados en ese momento, expresó que el exceso de personal excedía esa cantidad; que el Ministerio consideró que el exceso de personal era solo de 350 y ese fue el número autorizado; que según lo confesó Avianca, para la fecha en que despidió al actor, 29 de abril de 2003, tenía 2003 trabajadores, lo que indica que entre la fecha de la solicitud y cuando terminó el contrato al demandante, había desvinculado a 857 trabajadores, razón por la cuan ya no podía invocar como causa legal ese permiso administrativo, lo que la da procedibilidad al reintegro; que por tanto, como lo dijo en la sustentación de los anteriores cargos, al despedir a SIMBAQUEVA RAMÍREZ reconoció que ya había superado los límites de tal aquiescencia. Repitió, enseguida, en lo esencial, los argumentos señalados en los anteriores cargos, referentes a que el fallo de segunda instancia debe estar en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación; que demandó ante lo contencioso administrativo, la resolución que autorizó el despido, pero que tal aspecto ni siquiera lo menciona en este proceso, pues entiende que no es tema para los jueces laborales, sino de la jurisdicción contencioso administrativa; que lo que aquí discute es el abuso del permiso para despedir, por parte de AVIANCA, porque lo utilizó como medio, para desvincular a cientos de trabajadores; que no obstante, el Tribunal insiste en pronunciarse sobre aspectos jurídicos que no fueron sometidos a su consideración; que si hubiera apreciado correctamente las pruebas anunciadas, no hubiera violado los principios de congruencia y de consonancia y, de esa forma, eludió resolver el asunto de fondo, esto es, el alcance de las normas sobre autorización de despido, la institución de protección contra el mismo, el origen del Decreto 2351 de 1965, el principio de la estabilidad en el empleo y la interpretación dada por la Corte Constitucional Con lo anterior, alega que el ad quem «se negó a tener como probado que AVIANCA no podía reducir su planta de personal en número superior al que autorizó el Ministerio de la Protección Social», razón por la cual el despido del demandante es ilegal y procede el reintegro previsto en la cláusula 7ª de la Convención Colectiva de Trabajo vigente del 1º de julio de 2002 al 30 de junio de 2004 (f.° 2 a 37, ibídem ).

RÉPLICA De este cargo dijo, que igualmente, adolece de graves errores que conducen a su rechazo por ser insubsanables a pesar de la flexibilidad basada en el principio de la primacía del derecho sustancial; que no demuestra los errores alegados, pues a pesar de incorporar los documentos que consideró el Tribunal para su decisión, esto es, el recurso de apelación y la resolución del ministerial de autorización para despidos colectivos, «omite demostrar qué hechos diferentes de los que tuvo por probados el Ad Quem (sic) demuestran tales documentos», lo que conduce a, que como el fallo se fundó en ellos, su razonamiento sobre los mismos se mantiene a salvo; que además, integra hechos nuevos que no pueden ser invocados en casación, sin mencionar cuáles.

Agrega que como no se demuestran los errores evidentes en la valoración de pruebas calificadas, no es posible atender su inapreciación, ni la de las no calificadas; que como el recurrente no cumplió con el deber procesal de demostrar el error de hecho que alegó en su impugnación, respecto de ninguna prueba calificada, no puede la Corte estudiar lo alegado en relación con las testimoniales.

Agrega, que también incurre en error de técnica el impugnante «al no incorporar en su ataque todas las pruebas que valoró el tribunal para sustentar su decisión», como es el documento contentivo de la autorización inicial de despido y la carta dirigida al demandante en ese sentido. Igualmente, que no abordó las consideraciones fácticas tenidas en cuenta por el Tribunal y señaladas por él, como no censuradas al fallo de primer grado, en el recurso de apelación. Por último, insiste en discutir el entendimiento y alcance del art. 40 del D.L. 2351 de 1965, para que se consideren «todas las formas de desvinculación ocurridas aún antes de obtenerse la autorización solicitada, como fundamento de su alegación de abuso de la autorización ministerial», interpretación cuya discusión no cabe por la vía indirecta (f.° 47 a 50, ibídem ).

CONSIDERACIONES Tiene dicho la Corte, que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la formalidad, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que éste no se desnaturalice. Así lo ha dicho, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4281, en la que expresó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Significa lo anterior que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

En el presente caso, tal como lo reseña la oposición a los cargos, se ha incurrido en todos ellos, en falencias de orden técnico que por su gravedad se tornan insuperables, razón por la cual impiden su estudio de fondo. Dichos errores son: 1.- Los cargos mezclan indebidamente las vías de ataque Ha señalado la Corte, sobre este aspecto (sentencia CSJ SL15802-2017), que: […] no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley por ser excluyentes, en razón a que la primera conlleva a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes, y plantearse por separado.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

En todos los ataques formulados por el recurrente, se incurre en esta impropiedad de orden técnico. Es así que, en los dos primeros, encauzados por la vía del derecho y sucesivamente por aplicación indebida e infracción directa, pero basados en los mismos argumentos, controvierte la censura las consideraciones fácticas del Tribunal, en cuanto no controvirtió todos los argumentos del Juzgado de primera instancia y alega que tal exigencia no la podía hacer, porque el eje central de la discusión, es que AVIANCA abusó de las facultades dadas por el Ministerio de la Protección Social, cuando autorizó el despido colectivo; según aduce, excedió el número de trabajadores que debía desvincular, alegato que, fundado en el alcance del permiso para despedir, comporta necesariamente un estudio del soporte fáctico probatorio de la autorización y las pruebas para determinar, no solo el número de empleados que pudo haber desvinculado, sino la distribución de los mismos entre las diferentes dependencias de la demandada, con el fin de establecer ese exceso y la desviación del permiso.

En estos cargos, se alega también sobre el exceso de las desvinculaciones realizadas por la empleadora, incluidas no solo las terminaciones unilaterales de algunos contratos, sino, además, las renuncias presentadas por algunos trabajadores y los acuerdos voluntarios de otros con aquella. Con mayor razón este aspecto, requiere del análisis desde los hechos y las pruebas, para determinar la supuesta desproporción denunciada, a pesar de que el censor pretenda que ello solo lo invoca desde la vía del derecho.

En síntesis, a pesar de haber invocado la vía directa, lo alegado por la censura corresponde a su inconformidad con las consideraciones fácticas y probatorias hechas por el fallador de segundo grado, lo cual, se insiste, no es posible en un cargo dirigido por tal sendero, que supone la plena conformidad con los asuntos fáctico-probatorios.

En el tercer cargo, por la vía indirecta, señala también el abuso de las facultades para despedir, otorgadas a AVIANCA, pero a pesar de enlistar 4 errores de hecho en que supuestamente incurrió el colegiado, por indebida apreciación de unas pruebas y falta de apreciación de otras, acudió a argumentos de raigambre jurídica como la aplicación del artículo 53 constitucional sobre estabilidad en el empleo, los principios de la prohibición de despidos colectivos, y su noción desde el alcance del art. 40 del Decreto 2351 de 1965, modificado por el art. 67 de la Ley 50 de 1990.

Esta argumentación de orden jurídico no es susceptible de alegar en un cargo por la vía de los hechos, y en aras de superar el dislate no es posible sustraerla, pues afecta la estructura del cargo como viene planteado, además que como se verá contiene otros yerros insuperables. Sobre el tema esta corporación, en sentencia CSJ SL1826-2018 sostuvo: Al hilo de lo previo, también halla la Corte que en el cargo bajo estudio, la censura, junto con los cuestionamientos fácticos y de valoración probatoria a que se acaba de aludir, introdujo argumentos de estirpe jurídica, relacionados con la idoneidad de la prueba que acredita el capital de una (…) circunstancias que da pábulo a afirmar que entremezcla vías de ataque, esto es, la directa y la indirecta; no obstante, que cada una es independiente y tiene perfil propio, que exigen su aducción en el recurso a través de cargos separados.

Así lo ha explicado la Corte, entre muchas, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, en la que dijo: Importa recordar que a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.

Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: “La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.

En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho).

La violación directa y la indirecta son entonces dos conceptos incompatibles de infracción de la ley, excluyentes entre sí, ya que no es posible que el sentenciador quebrante la ley en forma directa, con total prescindencia de las cuestiones fácticas, y simultáneamente por indebida valoración del material probatorio. 2.- No se atacan los verdaderos cimientos del fallo y el recurso constituye un típico alegato de instancia. El Tribunal, para confirmar la sentencia de primer grado, hizo un recuento de las consideraciones hechas por el Juzgado de primera instancia. Señaló que, en virtud del principio de consonancia, se debieron atacar en su integridad dichas consideraciones y que, al no hacerlo, la parte demandante dejó intactos varios de los puntos en que se respaldó la decisión primigenia, con lo cual se imponía confirmar esa sentencia, aún si lo alegado por el apelante, saliera avante; que aunque se dejara de lado lo anterior, las consideraciones del Juzgado, «su razonamiento, ponderación de la prueba y confrontación con el marco normativo aplicable» desentrañó el asunto debatido a plenitud, «aunado a que no desbordó el concepto mismo de despido colectivo, ni los efectos de la resolución ministerial que lo autorizó» y paso a establecerlo con fundamento en las pruebas recaudadas.

Sin embargo, desconociendo esta consideración, el recurrente alega en todos los cargos, que el Tribunal desvió el verdadero fundamento de la demanda, limitándola solamente a la exigencia de controvertir todas las consideraciones de la sentencia de primer grado, para no tocar el asunto de fondo, cual fue que AVIANCA, excedió el número de personas autorizadas para despedir, al desvincular una mayor cantidad.

Entonces, todo su andamiaje argumentativo esta soportado en que a AVIANCA, se le otorgó permiso para despedir a 350 trabajadores y entre la fecha de su petición y la de otorgamiento, desvinculó un número superior en 507 al autorizado, pero incluye en esa cantidad una serie de arreglos directos entre un número importante de trabajadores y la empresa, así como renuncias de otro, lo cual incluye genéricamente como despidos, sin mostrar en qué consistió el error del juez colegiado para haber concluido en que la autorización no fue desbordada.

Tampoco invoca razón alguna para establecer que, de haberse dado el exceso de despidos, la terminación del contrato al demandante estaba dentro del número excedido, pues solo alega que como se despidieron más trabajadores de lo permitido, su caso está entre ellos. En estas circunstancias, la censura no constituye un ataque a la legalidad de la sentencia fustigada, sino un alegato propio de las instancias, que no es posible ventilar en sede de casación. Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL 11651-2014, expuso: A fin de lograr que se cumpla el objeto del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente, y es por eso que dicha demanda debe reunir no sólo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada.

Es por ello que, si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; en cambio, si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos conducentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria; indicando, en uno u otro caso, los preceptos legales sustantivos del orden nacional que sean pertinentes para estimar el cargo sin atiborrarlo de normas, como aquí ocurrió en todos los ataques que planteó. La inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal o a espaldas de la técnica del recurso de casación, como se insiste, en últimas, fue lo que aquí ocurrió. Los cargos, por lo anterior, se desestiman.

Se impondrán costas al recurrente y a favor de la opositora. Para su liquidación, se señala la suma de $3.750.000 como agencias en derecho, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de julio de dos mil once (2011), en el proceso que JOSÉ ALEJANDRO SIMBAQUEVA RAMÍREZ instauró la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00