CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61764 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3597-2019 Radicación n.° 61764 Acta 30 Bogotá, D. C., tres (03) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por ROMUALDA DE LA CONCEPCIÓN SAUMET SUÁREZ y CENELI ESTER ROMERO BARBOSA quienes actúan como demandada y tercera ad excludendum, respectivamente, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró YOLANDA REMEDIOS PINZÓN DE CANTILLO contra la primera de las nombradas y el FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA.

I.

ANTECEDENTES YOLANDA REMEDIOS PINZÓN DE CANTILLO, actuando en cálida de cónyuge sobreviviente del señor Milciades Lázaro Cantillo Costa, llamó a juicio a ROMUALDA DE LA CONCEPCIÓN SAUMET SUÁREZ, con el fin de que se declarara que aquella tiene mejor derecho que ésta, para reclamar y recibir en forma vitalicia la pensión de jubilación del citado Cantillo Costa, a partir del día 6 de abril de 1995, junto con los reajustes legales y los intereses causados hasta cuando se verifique el pago.

En consecuencia, se ordenara al FONDO DE PREVISIÓN DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA, como como litisconsorte facultativo, pagarle el 50 % de la pensión de sobreviviente dejada en suspenso, hasta cuando se produjera el fallo respectivo, más las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, en que el 20 de julio de 1969 contrajo matrimonio católico con Milciades Lázaro Cantillo Costa, el cual tuvo vigencia hasta el 5 de abril de 1995, fecha en que falleció su esposo; que procrearon a Salena Mayerling, Alena Ivanohna, Lena María de los Ángeles y Marietna de los Remedios Cantillo Pinzón; que el 3 de abril de 1998, solicitó al FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA, el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, por el fallecimiento de su esposo; que la señora ROMUALDA DE LA CONCEPCIÓN SAUMET SUÁREZ, el 12 de marzo de 1999, también solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación a que tenía derecho el señor Cantillo Costa y la sustitución a su favor en la calidad de compañera permanente y en representación de sus hijos menores Milciades Daniel y Jerónimo Felipe Cantillo Saumet; que el FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA por medio de la Resolución n.° 0536 del 25 de marzo de 2004, reconoció la pensión de jubilación post mortem de Milciades Lázaro Cantillo Costa, a partir del 6 de abril de 1995, a favor de los hijos, en un 50 % y dejó en suspenso el reconocimiento del otro 50 % hasta que la autoridad competente decidiera a quién le asistía el derecho y que convivió con el señor causante desde su matrimonio y hasta su muerte.

Informó, que el de cujus fue, por varios años, educador, posteriormente, abogado y, luego, representante a la cámara por el Departamento del Cesar, hasta 1990, cuando la Asamblea Constituyente revocó el Congreso de la República; que formó unidad de vida permanente, ininterrumpida, firme, estable, seria, excluyente y de ayuda y colaboración mutua, con el señor Cantillo Costa, durante los 24 años y 7 meses de matrimonio, conviviendo hasta su muerte; que el causante, por razón de su profesión de abogado y político, tenía residencia en Valledupar y en Bogotá, pero que jamás abandonó a su esposa e hijas y siempre cumplió sus obligaciones y deberes de cónyuge y de padre y que el fallecido tuvo relaciones extramatrimoniales con ROMUALDA DE LA CONCEPCIÓN SAUMET SUÁREZ, pero en la fecha de deceso tales vínculos estaban interrumpidos.

Manifestó, que también tuvo relaciones extra matrimoniales con CENELI ESTHER ROMERO BARBOSA, en Valledupar, con quien tuvo una hija de nombre Yendhy Luz Cantillo Romero; que al momento de su fallecimiento convivía simultáneamente con su esposa Yolanda y con Ceneli Esther, la cual duró al menos tres años, según se infiere del nacimiento de la niña YLCR; que según el certificado de ingresos y retenciones del año gravable de 1988, el causante tenía legalmente a su cargo a Yolanda, su esposa y a Salena Mayerlin, Alena, Lena María y Marietna, sus hijas; que el 19 de abril de 1995, la Cámara de Representantes, mediante acto n.° 044 dijo que: «lamenta el vil asesinato en la ciudad de Valledupar del ex parlamentario y ex presidente de esta comisión […], y expresa a doña Yolanda Pinzón, a sus hijas y familiares su sentimiento de solidaridad», lo cual demuestra que era reconocida públicamente como la esposa del causante, con quien convivió hasta el momento de su muerte y que periódicamente viajaba a Valledupar para reunirse con él, cuando el mismo no podía desplazarse a Bogotá, lo que hacía él también regularmente (f.º 40 a 44, cuaderno 1).

Al dar respuesta a la demanda, el FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA, en cuanto a las pretensiones, manifestó atenerse a lo dispuesto por el despacho en cuanto al reconocimiento pensional e indicó que en su contra no proceden las costas procesales. Frente a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento del causante y la suspensión del reconocimiento pensional a las peticionarias.

Respecto de los demás, dijo no constarles y que se atenía a lo probado en el proceso. No propuso excepciones (f.º 64 a 68, ibídem ). Por su parte, ROMUALDA DE LA CONCEPCIÓN SAUMET SUÁREZ se opuso a las pretensiones de la demanda y sobre los hechos, negó que la demandante conviviera con el causante hasta el momento de su muerte e indicó que tal convivencia existió hasta antes de 1982, cuando se separó de Yolanda Pinzón y comenzó a convivir con ella, quien sí lo acompañó hasta el deceso, porque de 24 años de matrimonio, solo vivió con su esposa los primeros 12; que la relación con CENELI ESTHER ROMERO BARBOSA fue «ocasional o fugaz y pasajera» sin lugar a convivencia (f.º 69 a 77, ibídem ).

Tampoco propuso excepciones, pero, posteriormente, presentó demanda de reconvención, pretendiendo que, en su condición de compañera permanente y ante la inexistencia de convivencia simultanea durante los 5 años anteriores al deceso del señor Milciades Lázaro Cantillo Costa, fuera declarada como la única beneficiaria de la pensión que éste dejó causada, a partir del 6 de abril de 1995.

Como fundamento de sus pretensiones, señaló que el señor Milciades Cantillo se encontraba casado y separado de hecho con la señora YOLANDA REMEDIOS PINZÓN ARAGÓN; que convivió con el causante en unión libre hasta el momento de su muerte, por más de 12 años; que de dicha unión nacieron sus hijos, Milciades Daniel y Jerónimo Cantillo Saumet; que el señor Cantillo ratificó su convivencia con la demandante el día 23 de mayo de 1994, mediante la formulación de una denuncia por amenazas de muerte ante la Fiscalía 14 Unidad Previa y Permanente de Valledupar, donde solicitó la intervención del teléfono de su « única residencia », el cual corresponde a la Carrera 13 # 7-81 de Valledupar a nombre de la demandante; que la Cámara de Representantes, en proposición n.° 0044 del 19 de Abril de 1995, la reconoce como compañera permanente al expresar sus sentimientos de solidaridad (f.º 88 a 95, ibídem ).

Mediante escrito presentado el 21 de septiembre de 2009, la señora CENELI ESTER ROMERO BARBOSA impetró demanda ad excludendum con el objetivo que se declarara que tiene mejor derecho que las señoras YOLANDA REMEDIOS PINZÓN DE CANTILLO y ROMUALDA CONCEPCIÓN SAUMET SUÁREZ, a la pensión sustitutiva de jubilación del causante, en forma vitalicia, en un 50 %, desde el 6 de abril de 1995, junto con los ajustes legales, intereses causados e indexación de su valor, pensión reconocida, mediante la Resolución n.° 0536 del 25 de marzo de 2004, por el FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA FONPRECON; los derechos ultra y extra petita y las costas y agencias en derecho.

Indicó, que convivió en unión libre con el señor Milciades Cantillo en la ciudad de Valledupar, por más de tres años, desde enero de 1992 hasta el día de su fallecimiento, el 5 de abril de 1995; que dentro de dicha unión marital se procreó a la niña YLCR, nacida el día 3 de agosto 1994. Fundó su convivencia, además del hecho de la procreación de la menor Cantillo Romero, en las declaraciones de Rosalba Mejía, Nubis Esther Acosta Acosta, Heidy López Pérez y Pedro Manuel Montaño Rincones, las cuales fueron aportadas al FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA - FONPRECON, como sustento de su reclamación allí elevada; que al señor CANTILLO, después de su muerte, le fue reconocida pensión de jubilación por dicho fondo, mediante la Resolución n.° 0536 del 25 de marzo de 2004; que en dicho acto administrativo se distribuyó la pensión de sobrevivientes en un 50 % para los hijos del causante y el restante quedó suspendida hasta que la autoridad competente dirimiera a quién le pertenecía el derecho.

Agregó, que dicha entidad, mediante Resolución n.° 0866 del día 24 de agosto del 2007, le negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en virtud a que igualmente se presentaron a reclamar dicha pretensión ROMUALDA SAUMET SUÁREZ, en su condición de compañera permanente y YOLANDA REMEDIOS PINZÓN DE CANTILLO, en su condición de cónyuge del causante.

Por último, que en las consideraciones de la mentada resolución se mencionó la existencia de trámite procesal conocido en el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Bogotá, bajo la radicación n.° 2007-0978, en donde hasta ese momento, no había habido pronunciamiento. (f.º 400 a 406, cuaderno 2). Frente a esta intervención, se pronunció el FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA FONPRECON, en donde indicó que la cuestión la debía dirimir la justicia ordinaria y se opuso a la condena en costas (f.° 457 a 460, ibídem ).

La demandante YOLANDA PINZÓN se opuso a las pretensiones y negó que CENELI ROMERO BARBOSA hubiera tenido convivencia con el fallecido. Propuso las excepciones de mérito de inexistencia del derecho y prescripción (f.° 461 a 473, ibídem ). También, atacó esta demanda de intervención ad excludendum, ROMUALDA SAUMET SUÁREZ, con igual fundamento consistente en que esta nueva accionante nunca tuvo convivencia con el de cujus.

Igualmente, propuso excepciones de fondo que denominó: falta de legitimación, falta de conformación del litisconsorte «necesario», inexistencia de causa y de fundamento jurídico, inepta demanda, falta de competencia e inexistencia de causa legal y buena fe (f.° 474 a 480, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de septiembre de 2011 (f.° 840 a 869, ibídem ), declaró:

PRIMERO: CONDENAR al FONDO DE PREVISIÓN DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA a conceder el 50% de la sustitución pensional de sobrevivientes, a la señora YOLANDA REMEDIOS PINZÓN DE CANTILLO, desde la muerte del causante, esto es, el 5 de abril de 1995 en adelante, y del 100% de la pensión de sobrevivientes, a partir de la fecha en la que los menores hijos del causante pierdan su derecho a recibir la aludida pensión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a las señoras ROMUALDA DE LA CONCEPCIÓN SAUMET SUÁREZ y CENELI ESTER ROMERO BARBOSA a la suma de $535.600 pesos m/cte (negrillas y subrayas en el texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ROMUALDA SAUMET SUÁREZ y la interviniente ad excludendum CENELI ESTER ROMERO BARBOSA, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo fechado el 14 de diciembre de 2012, confirmó la decisión del a quo.

Fundamentó su decisión, en que del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 se extrae que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, es necesario que tanto los cónyuges como los compañeros permanentes, prueben la convivencia al momento de la muerte del causante, por lo menos, por dos años continuos. Indicó, que en el presente asunto lo que debe determinarse es la convivencia efectiva con el causante al momento de su muerte y que, para ello, la existencia de hijos con el de cujus no es determinante.

Precisó, que de hallarse probada la convivencia simultánea entre su cónyuge y su compañera o compañeras permanentes, la llamada a suceder sería la esposa, argumento que respaldó con la sentencia CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245. En lo que interesa al recurso extraordinario, afirmó que las pruebas documentales allegadas por la demandante Yolanda Remedios de Pinzón, tales como copia del registro civil de matrimonio; certificado de defunción de Milciades Lázaro Cantillo Costa; el registro civil de las 4 hijas del pensionado con su esposa; promesa de compraventa a favor del de cujus por un apartamento en la ciudad de Bogotá, calendada en el mes de febrero de 1988; certificado de ingresos y retenciones correspondiente al año gravable 1988, donde registra como personas a cargo a su esposa y a sus 4 hijas;  documentos sobre préstamo de vivienda y documentos donde manifiestan condolencias a la familia por el asesinato del señor Cantillo Costa, solo prueban el vínculo familiar, más no la efectiva convivencia. Respecto de los documentos aportados por ROMUALDA CONCEPCIÓN SAUMET SUÁREZ, esto es, escritura de compraventa de una casa donde registran como compradores ella y el fallecido Cantillo Costa, calendada el 23 de noviembre de 1989; copia certificación de la policía del Cesar, en donde consta que, como consecuencia del atentado al causante, se le está prestando el servicio de escolta permanente; declaraciones extrajuicio; condolencias a la familia por el asesinato del señor Cantillo Costa; registros civiles de nacimiento de sus dos menores hijos; certificación de la Universidad Popular del Cesar y denuncia ante la fiscalía, indicó que los mismos, por sí solos, « tampoco logran demostrar de forma excluyente que ese haya sido su último y único domicilio, razón por la cual se hace necesario estudiar los demás elementos probatorios ».

Del análisis de los interrogatorios de parte, rendidos por YOLANDA PINZÓN Y ROMUALDA SAUMET, concluyó que « la familia del pensionado fallecido tenía su hogar en Bogotá y que por cuestiones laborales y de beneficio personal, este, optó por informar en su lugar de trabajo, que se encontraba domiciliado en la ciudad de Valledupar, donde convivía con la señora Romulanda  Saumet », por lo que el ad quem encontró posible la existencia de convivencia simultánea entre el de cujus, su esposa y la señora Saumet.

Del estudio de las testimoniales, concluyó que la señora CENELI ESTHER ROMERO no logró acreditar la convivencia efectiva con el causante hasta el momento de su deceso, «pues si bien, está probada la existencia de una hija, como ya se refirió, el requisito de procrear hijos no suple la falta de convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte».

Por otro lado, determinó que el de cujus sostuvo una convivencia simultánea con la cónyuge YOLANDA REMEDIOS PINZÓN y la compañera permanente ROMUALDA CONCEPCIÓN SAUMET SUÁREZ, citando al respecto que «se observa que la cónyuge no desconocía a quién decía ser la compañera permanente, y esta última tampoco desvirtuó ni desconoció el vínculo marital».

Manifestó que ante la coexistencia verificada de conyugue y compañera permanente, debía remitirse al artículo 47 de la Ley 100 de 1993 original y al 7° del Decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 mencionada, el cual estableció que « tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, “en primer término, el cónyuge. A falta de éste, el compañero o compañera permanente», razón está que lo llevó a concluir que, en el sub lite, era la cónyuge supérstite la beneficiaria de la pensión pretendida (f.º 89 a 98, cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN (DEMANDANTE ROMUALDA DE LA CONCEPCIÓN SAUMET SUÁREZ) Interpuesto por esta, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del Tribunal y, en su lugar, condene al FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA a reconocer y pagar la sustitución pensional aquí reclamada, no sólo en favor de la cónyuge sobreviviente YOLANDA REMEDIOS PINZÓN, sino también en favor de la compañera permanente y recurrente, señora ROMUALDA SAUMET SUÁREZ (f.° 11, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, invocando la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se deciden conjuntamente, dada la identidad temática y de propósito que contienen. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria «por vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 4, 5, 13, 42 y 48 de la Constitución Política, que a su vez lo llevaron a la aplicación indebida del artículo 47 de la ley 100 de 1993 en su versión original, todos ellos en relación con los artículos 13 de la ley 797 de 2003 y 16 del CST».

En el desarrollo del cargo, cuestiona que el Tribunal, a pesar de hallar plenamente demostrada la convivencia simultánea del causante, tanto con su cónyuge como con su compañera permanente, haya decidido aplicar « tabula rasa » (sic) el artículo 47 de la Ley 100 del 1993 y con ello otorgar la sustitución pensional única y exclusivamente a la cónyuge.

Adiciona, que si bien no pretende desconocer, que la sustitución pensional en los casos de convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente, sólo vinieron a cobrar fuerza legal, a partir de la vigencia del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la verdad es que fueron los artículos 5º, 13 y 42 constitucionales, la realidad social y la muchedumbre de situaciones consolidadas con anterioridad al 2003, las que obligaron a que el legislador se ocupara del tema, para que con ello brindará protección a las cónyuges y compañeras que junto al pensionado trabajador habían conformado una familia, la cual para ser protegida no podía tener distingo o discriminación por el origen de su formación. Señala que, establecida la convivencia simultánea, para la realización de sus derechos fundamentales, debió inaplicarse el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 original y, en su lugar, dar paso a los derechos fundamentales de la señora ROMUALDA SAUMET, acudiendo a preceptos superiores, como el artículo 4° de la Constitución Nacional (f.º 11 a 26, ibídem ).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria «por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, interpretación equivocada que se dio por la infracción directa de los artículos 5, 13, 42, 48 y 241 de la Constitución Política, 45 y 48 de la Ley 270 de 1996, todos ellos en relación con los artículos 13 de la ley 797 de 2003 y 16 del CST».

Para su demostración indica, que le atribuye la interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, por cuanto « para llegar a dicha violación, el Tribunal haya soslayado o infringido directamente tanto el artículo 241 Constitucional como los artículos 45 y 48 de la ley 270 de 1996», pasando por alto lo preceptuado en el artículo 48 ibídem, que « es absolutamente claro en precisar que las sentencias dictadas como resultado del examen de las normas legales, será obligatorio y con efecto erga omnes lo contenido en la parte resolutiva; pero además precisa que la interpretación que por vía de autoridad se hace en tales sentencias tiene carácter obligatorio y general».

También, advierte que si el Tribunal hubiese tenido en cuenta los artículos 241 Constitucional, 45 y 48 de la Ley 270 de 1996, no hubiese incurrido en la interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, en tanto, como se vio, esta preceptiva legal debe interpretarse «en el sentido de incorporar a las compañeras permanentes dentro su ámbito de aplicación, en los mismos términos de protección dispensados en favor del cónyuge supérstite, tal y como lo precisa la H. Corte Constitucional tanto en la sentencia C-1126 de 2004 como en la C-121 de 2010» (f.º 26 a 29, ibídem ).

RÉPLICA YOLANDA REMEDIOS PINZÓN DE CANTILLO, señala que el Tribunal no tuvo en cuenta el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el causante falleció el 5 de abril de 1995; que según lo dispuesto en el artículo 230 constitucional, « “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley” » e indica que no es cierto que se haya demostrado plenamente la convivencia simultánea con el causante; que si bien el legislador encontró la realidad social de la convivencia simultánea de cónyuges y compañera e intentó corregir lo anterior a través del artículo 13 de la Ley 797 de 2013, sólo a partir de la vigencia de ésta norma se hace extensivo el derecho a la compañera cuando haya convivencia simultánea, porque es un principio de derecho que las normas se dictan para tener vigencia en el futuro y no de manera retroactiva y que aun cuando existiera tal calidad de retroactividad, la convivencia tendría que estar debidamente probada en existencia y tiempo para, en razón a ella, establecer la proporción pensional de conyugue supérstite y compañera (f.° 39, cuaderno de la Corte).

El FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA alega que como existe es un conflicto de intereses entre las demandantes, la decisión sobre quien es beneficiaria del derecho pensional le corresponde a la autoridad judicial y no hay cabida a su determinación en sede administrativa. Solicita, que no se le condene en costas en ninguna de las instancias, toda vez que éste no desconoce su obligación de pagar la sustitución pensional, pero que no la ha hecho ante la inexistencia de la controversia (f.º 44 y 45, ibídem ).

Por último, aunque se corrió el correspondiente traslado, la señora CENELI ESTER ROMERO BARBOSA no presentó oposición al recurso (f.° 43, ibídem ). CONSIDERACIONES Se observa que lo pretendido en ambos cargos, es establecer que el Tribunal erró en su entendimiento y aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, por haberle dado prevalencia a la cónyuge sobre la compañera permanente, cuando se hallaba probada la convivencia simultánea con el causante en tiempo inmediatamente anterior a su deceso, en vez de otorgarle a la cónyuge y a la compañera el derecho pensional, en partes iguales.

Al respecto, se precisa que, dado que el cargo se dirige por la vía directa, no hay controversia en cuanto a la calidad de cónyuge que YOLANDA REMEDIOS PINZÓN DE CANTILLO tenía respecto del señor Milciades Lázaro Cantillo Costa, ni su convivencia con ella por un lapso superior a dos años y en tiempo inmediatamente anterior a su deceso, como tampoco se discute que el de cujus también convivió con la recurrente por más de dos años en tiempo anterior a su muerte, lo que dio lugar a la existencia de convivencia simultánea.

En ese orden de ideas, se establece, como bien lo entendió el Tribunal, que la norma que reglamenta el asunto es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su texto original, toda vez que la muerte del causante acaeció el 5 de abril de 1995, por lo que, de acuerdo con lo allí establecido, tanto cónyuge como compañera o compañero permanente deben demostrar la convivencia con el causante, por no menos de dos años y hasta el momento de su muerte, presupuesto este que se halla probado para la recurrente y la cónyuge del de cujus.

Ahora, dado que el Tribunal encontró probada la convivencia simultánea, resolvió que quien tenía mejor derecho a recibir la pensión de jubilación era la señora YOLANDA PINZÓN, como cónyuge del causante, calidad que le daba preferencia sobre la compañera permanente. Argumentó tal decisión en lo dispuesto por el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, sustento principal de la misma y en que, además, no fue alegada por la recurrente, omisión que no se tendrá en cuenta, dado que la norma principal, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sí formó parte de la proposición jurídica de la demanda.

Sobre el asunto, en reiteradas ocasiones la Corte ha determinado que en el marco del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, cuando exista convivencia simultánea, la cónyuge si tiene un derecho preferencial sobre la compañera permanente, respecto de la pensión de sobrevivientes; claro está, en el caso en que ésta demuestre la convivencia por el término legal, que es lo que encontró probado el Tribunal y que en sede de casación no se discute.

Así se dijo en sentencia CSJ SL4099-2017: En ese sentido, la Corte ha precisado que tanto al cónyuge como al compañero permanente les es exigible el presupuesto de la convivencia efectiva, real y material, por el término establecido en la ley, por lo que no basta con la sola demostración del vínculo matrimonial, para tener la condición de beneficiario.

En la sentencia CSJ SL, 10 may. 2005, rad. 24445, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792, CSJ SL460-2013 y CSJ SL13544-2014, entre otras, la Corte explicó su orientación, que se corresponde en un todo con las reflexiones del Tribunal: Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.

Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.

El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.

La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla’.

En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla.

Al respecto también se pueden ver las sentencias CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605, en la que se reafirmó aquella visión del concepto de familia que reivindicó el Tribunal, según la cual «…la Constitución Política de Colombia de 1991 dio un enfoque esencialmente distinto al concepto de familia, de suerte que merece la misma protección del Estado la procedente de un vínculo jurídico y la que ha tenido origen en lazos naturales.» y se ratificó que el parámetro a tener en cuenta por el juez laboral era, […] la convivencia -entendida como la comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado […] Lo anterior no obsta para precisar que la Sala ha sostenido que la cónyuge sí tiene un derecho preferencial a recibir la pensión de sobrevivientes, en aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, pero cuando demuestra la convivencia por el término legal y se enfrenta a hipótesis de convivencia simultánea con una compañera permanente hasta el momento de la muerte, que no es la situación que encontró demostrada el Tribunal en este asunto.

(Ver CSJ SL11921-2014, CSJ SL13235-2014, CSJ SL13273-2016, CSJ SL13450-2016 y CSJ SL14078-2016, entre muchas otras). De lo anterior, se concluye que no es cierto que la recurrente, en calidad de compañera permanente y por haber acreditado la convivencia con el causante, tenga derecho al reconocimiento pensional, pues, como ya se expresó, en casos como el presente, en el que existió convivencia simultánea, la norma establece que quien tiene derecho, en primer lugar, es la cónyuge y, ante su ausencia, el derecho es para la compañera permanente.

En tal virtud, no hay desatino jurídico por parte del Tribunal al tener como única beneficiaria de la pensión que dej�� causada el señor Milciades Cantillo, a la señora YOLANDA REMEDIOS PINZÓN. Dada la inexistencia de los errores jurídicos que la censura le endilga al ad quem, los cargos no prosperan. Costas a cargo de la recurrente y a favor de la señora YOLANDA REMEDIOS PINZÓN DE CANTILLO y del FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA, quienes presentaron oposición al recurso.

Para su liquidación se fija la suma de $4.000.000 como agencias en derecho, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. RECURSO DE CASACIÓN (CENELI ESTHER ROMERO BARBOSA) Interpuesto por la también recurrente quien originalmente fuere demandante ad excludendum, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia proferida por la Sala Laboral de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y, en su lugar, se declare que, en calidad de compañera permanente de Milciades Cantillo Costa, tiene mejor derecho que las señoras YOLANDA REMEDIOS PINZÓN DE CANTILLO y ROMUALDA DE LA CONCEPCIÓN SAUMET SUÁREZ, a percibir la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del causante y, en consecuencia, se condene al FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA - FONPRECON a pagarle la prestación (f.° 55, ibídem ).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se deciden a continuación de manera conjunta, dado que, pese a que se dirigen por diferentes vías, persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por violación de la ley sustancial por la «vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original y artículo 7° del decreto 1889 de 1994, en relación con los artículos 4, 5, 13 y 42 de la Constitución Política de Colombia».

En su demostración, resalta que, tanto antes como después de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, pero con posterioridad al advenimiento de la Constitución de 1991, no se justifica la desigualdad en el trato de la cónyuge frente a la compañera permanente o mejor las compañeras permanentes. Aduce, que al darle trato preferencial a la viuda ante las compañeras permanentes supérstites, como lo hizo el Tribunal, « es evidente la discriminación por el origen familiar fundada en el matrimonio proscrita por la Constitución de 1991».

Añade, que en reiteradas oportunidades la Corte Constitucional, máximo intérprete y guardiana de la Constitución, independientemente de que esté en vigencia la Ley 797 de 2003 o la Ley 100 de 1993 en su versión original, sino siendo primordial la vigencia de la Constitución de 1991, ha considerado que, « en caso de convivencia simultánea entre cónyuge y compañera permanente la pensión de sobrevivientes debe dividirse entre ellas para garantizar el derecho a la igualdad y de contera evitar trato discriminatorio en razón del origen familiar » (f.° 55 vto a 58 vto, ibídem ).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial «por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original y el artículo 7° del Decreto 1889 de 1994, en relación con los artículos 4, 5, 13 y 42 de la Constitución Política de Colombia, al incurrir en error de hecho evidente por haber apreciado mal algunas pruebas».

Señala como error de hecho « no dar por demostrado, estándolo, que el señor Milciades Cantillo Costa (q.e.p.d.) convivió con la señora Ceneli Esther Romero Barbosa, como marido y mujer, compartiendo techo, mesa y lecho, durante más de 2 años, hasta el momento de la muerte del señor Milciades Cantillo Costa, que se produjo el 5 de abril de 1995».

Señala, que el error de hecho provino de la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1.Demanda principal instaurada por la señora Yolanda Remedios Pinzón de Cantillo, en cuanto contiene confesión en los hechos 15 y 16 sobre convivencia de mi poderdante con el causante (folio 40 - 47). 2.Testimonio de Adys Esther Gámez Otero (folios 764 - 767) 3.Testimonio de Pedro Manuel Montaño Rincones (folios 771 - 773). 4.Testimonio de Luis Rafael Sánchez Torres (folios 755 - 763).

En el desarrollo del cargo, indica que la señora YOLANDA PINZÓN confesó que el causante convivió simultáneamente con ella y la recurrente durante los tres últimos años de su vida y hasta el momento de su muerte, según lo expuesto en los hechos 15 y 16 de la demanda, por lo que arguye que el Tribunal incurrió en protuberante error de hecho de valoración de una prueba calificada, « lo que permite demostrar los errores de hecho en que incurrió el Tribunal al valorar pruebas no calificadas, como son los testimonios de Adys Esther Gámez Otero, Pedro Manuel Montaño Rincones y Luis Rafael Sánchez Torres ».

Dice, que las declaraciones de Adys Esther Gámez Otero, Pedro Manuel Montaño Rincones y Luis Rafael Sánchez Torres, coinciden con la confesión de la señora Yolanda Pinzón y, además, gozan de claridad, precisión y espontaneidad requeridas para su credibilidad. Agrega, que fueron aplicados indebidamente los artículos 47 de la Ley 100 de 1993 y 7º del Decreto 1889 de 1994, en razón a que para su aplicación no se tuvo en cuenta los postulados de rango constitucional contenidos en los artículos 5, 13 y 42, que priman sobre normas de inferior jerarquía en virtud del artículo 4 de la Constitución Política, por cuanto, a su juicio, « se hace imprescindible su inaplicación por vía de excepción, en cuanto le da prevalencia a obtener la pensión de sobrevivientes al cónyuge frente a la compañera permanente cuando hay convivencia simultánea ».

(f.º 55 a 63, ibídem ). RÉPLICAS La señora ROMUALDA CONCEPCIÓN SAUMET SUÁREZ se opuso a la demanda de casación, así: Respecto del cargo primero, indica que la recurrente pretende desarrollar su acusación, de manera contradictoria, dado que las normas enlistadas fueron interpretadas erróneamente porque « para su aplicación no se tuvo en cuenta los postulados de rango constitucional » y aduce que la recurrente entremezcla vías excluyentes, lo que está proscrito en este recurso y permite la desestimación del cargo.

En el mismo sentido, alega que la señora Romero Barbosa, « no logró acreditar una convivencia efectiva con el pensionado hasta los últimos momentos de su existencia », pues si bien, está probada la existencia de una hija, como ya se refirió, ese hecho por sí solo no suple la falta de convivencia al momento de la muerte, sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte.

En cuanto al segundo cargo, destaca que sí se acude a la violación indirecta de la ley, a través de la falta de valoración o apreciación incorrecta de los medios de prueba, la censura está obligada a probar los errores de hecho que le atribuye al Tribunal, los cuales deben aparecer, sin mayores esfuerzos o razonamientos por el simple cotejo de las conclusiones de hecho a las que llegó el sentenciador y lo que las pruebas acrediten.

Agrega, que la censura debió plantear la apreciación equivocada de las pruebas testimoniales y no su falta de apreciación, lo cual genera una clara falta de la técnica requerida para la prosperidad del recurso en este sentido. (f.º 70 a 73 ibídem ). La señora YOLANDA REMEDIOS PINZÓN DE CANTILLO se opuso en los siguientes términos: Arguye, que por falta de técnica la demanda extraordinaria debe ser desestimada, pues formula mal el alcance de la impugnación, porque no solicita la revocatoria de la sentencia impugnada y tampoco indica expresamente cómo debe pronunciarse el fallo de casación. Manifiesta, respecto del cargo primero, que la sentencia no ha violado ninguno de los artículos individualizados en el cargo, pues la normatividad vigente es la que determina la sentencia impugnada.

Resalta, que la jurisprudencia traída en la sustentación del recurso, hace referencia al artículo 13 de la Ley 797 2013, pero que su aplicación no es retroactiva, sólo a partir de su vigencia se hace extensivo el derecho a la compañera cuando haya convivencia simultánea porque es un principio de derecho que las normas se dictan para tener vigencia en el futuro y no de manera retroactiva.

Frente al segundo cargo, indica que « lo primero que ha debido demostrar la recurrente señora Ceneli Esther Romero Barbosa, según su demanda Ad Excludendum es su convivencia exclusiva con el causante. No lo probó. Tampoco probó la convivencia simultánea con él (…) ». (f.º 75 a 78, ibídem ). El FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA, alega que dado que lo que existe es un conflicto de intereses entre las demandantes, la decisión de a quien le asiste el derecho pensional le corresponde a la autoridad judicial y no hay cabida a su determinación en sede administrativa.

Solicita, que no se le condene en costas en ninguna de las instancias, toda vez que éste no desconoce su obligación de pagar la sustitución pensional, pero que no la ha hecho ante la inexistencia de la controversia (f.º 81 y 82, ibídem ). CONSIDERACIONES Sería del caso pronunciarse sobre las acusaciones efectuadas por la señora CENELI ESTER ROMERO BARBOSA, pero dado que su censura se dirige a demostrar su convivencia con el causante por el término exigido legalmente y hasta el momento de su muerte, para que, en consecuencia, se declare que es beneficiaria de la pensión que el señor Milciades Cantillo dejó causada, la conclusión a la que llegaría esta Sala, con posterioridad a la verificación de los requisitos legales de la demanda de casación y de hallarse probada la convivencia, sería la misma a la que se llegó en la solución del recurso presentado por la señora ROMUALDA DE LA CONCEPCIÓN SAUMET SUAREZ; siendo ésta, la de que en casos de convivencia simultánea con el causante entre cónyuge y compañeras permanentes, a la luz del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 – original, la cónyuge tiene prevalencia sobre aquellas al momento de decidir a quién le asiste el derecho pensional, argumento que presentó el Tribunal en su fallo y que concuerda con los criterios de esta Corporación. No son necesarias más elucubraciones para establecer que los cargos no prosperan.

Para este recurso, las costas corren por cuenta de la recurrente y en favor de la de mandante y los demandados señora ROMUALDA CONCEPCIÓN SAUMET SUÁREZ y FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Para su liquidación se fija la suma de $4.000.000 como agencias en derecho, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YOLANDA REMEDIOS PINZÓN DE CANTILLO contra ROMUALDA DE LA CONCEPCIÓN SAUMET SUÁREZ y al se integró como litisconsorte facultativo al FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA y a CENELI ESTER ROMERO BARBOSA, como interviniente ad excludendum.

Las costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 29 SCLAJPT-10 V.00