CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50703 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL3596-2018 Radicación n.° 50703 Acta 29 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERNANDO HACELAS MARIÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la sociedad SKANDIA ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO, conforme al artículo 141 del Código General del proceso En atención a la petición que obra en los folios 70 y 71 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, acorde con lo previsto en el artículo 35 del D 2013 de 2012, en armonía con el inciso segundo del art. 60 del CPC, hoy 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.
I.
ANTECEDENTES HERNANDO HACELAS MARIÑO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la sociedad SKANDIA ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones: i) que efectuó aportes o cotizaciones voluntarias, sin estar obligado a ello, al sistema de seguridad social en el régimen de ahorro individual con solidaridad, en la empresa PENSIONAR S.A., hoy SKANDIA, los cuales se efectuaron cuando ya se encontraba pensionado por el BANCO DE LA REPÚBLICA; ii) que tales aportes se realizaron como trabajador dependiente, en algunos casos y, como independiente, en otros; iii) que son ilegales las mencionadas cotizaciones, en razón del estatus de pensionado del aportante cuando las realizó; iv) que «ilegalmente» SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., trasladó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES la suma de $96.936.224.13, correspondientes a los saldos del ahorro pensional, realizados por fuera de las normas de seguridad social.
En consecuencia, pidió que se ordenara al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, restituirle la suma antes mencionada o, en subsidio, ordenar a SKANDIA, el reconocimiento y pago a su favor, de ese valor, por haberlos trasladado al ISS en forma ilegal y sin contar con el consentimiento del interesado, junto con la rentabilidad legal y la indexación. En la misma forma, que se hiciera uso de las facultades extra y ultra petita, en cuanto a los derechos que resultaren probados y las costas procesales (f.° 17 y 18, cuaderno del Juzgado).
Citó como fundamento de sus peticiones, que trabajó para el Banco de la República, entre el 23 de agosto de 1973 y el 31 de octubre de 1993; que la relación terminó por arreglo amigable entre empleador y trabajador, dentro del cual éste le reconoció la pensión extralegal de jubilación y le continuó pagando los aportes a pensiones, al ISS; que, de acuerdo con lo anterior, adquirió el estatus de pensionado, desde el 1° de noviembre de 1993; que se vinculó laboralmente a la Concesionaria de los Andes S.A. – COVIANDES, entre el 1° de agosto de 1994 y el 1° de octubre de 1998, quien lo afilió a la Administradora de Fondo de Pensiones PENSIONAR S.A., hoy SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y procedió al pago de los aportes, durante toda la relación laboral.
Agregó, que PENSIONAR S.A. le comunicó, mediante carta del 3 de diciembre de 1998, el registro que hizo COVIANDES, sobre la novedad de su retiro de la compañía y lo invitó a seguir cotizando; que aceptó la propuesta y decidió continuar aportando $130.000, en calidad de trabajador independiente, entre febrero de 1999 y marzo de 2004; que el 26 de abril de 2004, pidió a SKANDIA la confirmación de que sus saldos le serían devueltos al cumplir los 60 años de edad y, si era posible, transferir los saldos actuales al fondo de pensiones voluntarias de esa misma entidad o, en caso contrario, indicarle las alternativas disponibles para la administración de esos recursos.
Adujo, que SKANDIA le informó, en respuesta del 3 de junio de 2004: que la devolución de saldos, sólo era posible para los hombres que, al cumplir 62 años de edad, no hubieran logrado acumular el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo legal mensual vigente, además de no haber cotizado un mínimo de 1150 semanas hasta el año 2005 y del año 2006 en adelante, 25 adicionales por cada año, hasta verificar 1325 en 2015, de acuerdo con los artículos 65 y 66 de la Ley 100 de 1993 y 14 de la Ley 797 de 2003; que si al cumplir la edad no demostraba los demás requisitos para obtener la pensión de vejez, la devolución de saldos le sería reconocida, pero en caso contrario, la pensión le sería reconocida; que no era posible trasladar los recursos de la cuenta individual en el fondo de pensiones obligatorias al de pensiones voluntarias.
Manifestó, que el 2 de febrero de 2006, SKANDIA le avisó sobre su multivinculación entre los regímenes, administrados por la citada AFP y el ISS, así como la necesidad de recibir certificación del empleador, lo cual fue respondido por el accionante, mediante el envío a la aseguradora, de una constancia expedida por el Banco de la República el 7 de diciembre 2007, sobre los siguientes aspectos: que prestó sus servicios al banco entre el 23 de agosto de 1973 y el 31 de octubre de 1993; que durante ese tiempo estuvo afiliado al ISS, para los riesgos de IVM; que le reconoció la pensión de jubilación, desde el 1º de noviembre de 1993; que el Banco no hace reconocimiento de pensiones, a través de resoluciones, pues sus relaciones laborales con los trabajadores se rigen por la Ley 31 de 1992, el Decreto 2520 de 1993 y el CST; que a partir del reconocimiento de la pensión, siguió haciendo los aportes, a fin de compartirla con la que le otorgara el ISS, de acuerdo con los Decretos 3041 de 1966 y 758 de 1990; que conforme al art. 16 de la Ley 100 de 1993, ninguna persona puede distribuir las cotizaciones obligatorias entre los dos regímenes del sistema general de pensiones.
Arguyó que también le anexó el reporte de semanas de cotización, expedida por el ISS. Aceptó, las condiciones de multivinculación y explicó las circunstancias y razones de la misma, agregando que como ostentaba la condición de pensionado, no podía vincularse a un fondo privado para pensión obligatoria; que, por ello, manifestó su deseo de continuar en el ISS y desafiliarse de SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A, para dejar a salvo sus intereses como pensionado y los del Banco de la República, como empleador pensionante; que pidió a SKANDIA informar al ISS esta decisión y ordenar la devolución de su saldo, correspondiente a los aportes efectuados sin estar obligado.
A partir de aquí, narró una serie de actuaciones, tales como una consulta de SKANDIA, el 13 de marzo de 2006, sobre su situación pensional; petición a la Superintendencia Financiera sobre los interrogantes formulados en dicha consulta el 27 de marzo siguiente, reiterada el 4 de septiembre del mismo año; solicitud al defensor del cliente de SKANDIA, pidiendo su intervención frente a la reclamación hecha a esa entidad y la respuesta dada por éste, en el sentido de que, a pesar de existir una situación dilatada, no es imputable a la entidad, sino a la mora de respuesta por parte de la Superintendencia Financiera; el concepto dado en respuesta por esta Superintendencia el 20 de noviembre de 2006 y, finalmente, la comunicación de SKANDIA al actor sobre la solución dada, que fue el traslado de todos los aportes al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (f.° 3 a 17, ibídem ).
Al dar respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se allanó a la pretensión relacionada con la declaratoria de que el señor HACELAS MARIÑO, aportó en pensiones para el RAIS a PENSIONAR S.A., posteriormente SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. en las dos modalidades como trabajador dependiente e independiente. En cuanto a las demás, dijo atenerse a las resultas del proceso y de las costas, que estas solo proceden contra la parte vencida.
En su defensa, propuso las excepciones de buena fe y prescripción. Igualmente pidió que, de hallarse demostrados hechos constitutivos de excepción, se reconocieran de oficio, en los términos del art. 306 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del 145 del CPTSS (f.° 112 y 113, ibídem ). SKANDIA ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda, así como a las condenas allí rogadas, pues consideró que estas carecen de fundamento fáctico y jurídico.
De los hechos dijo que no eran ciertos En su salvaguardia, formuló como excepciones de mérito la ilegalidad de las pretensiones planteadas en la demanda, inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, prescripción, compensación, buena fe suya y mala fe del actor (f.° 119 y 123, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de fecha 29 de mayo de 2008 (f.° 217 a 223, ibídem ), decidió:
PRIMERO: ABSOLVER a las demandas INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES “ISS”. Y A LA ADMINISTRADORA DE PENSIONES SKANDIA S.A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas el señor HERNANDO HACELAS MARIÑO de acuerdo a lo expuesto en la presente providencia.
SEGUNDO: RELEVARSE el despacho del estudio de las excepciones de fondo incoadas por las demandadas.
TERCERO: CONDENAR en costas a la demandante. TÁSENSE.
CUARTO: CONSULTAR con el Superior si no fuese apelada (negrilla del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, fue resuelto por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2010, por el que confirmó el fallo de primer grado y se abstuvo de condenar en costas en esta instancia (f.° 12 a 20, cuaderno del Tribunal).
Decantó, que el problema jurídico a resolver se reducía a establecer si las cotizaciones efectuadas por el demandante, a través de COVIANDES, en calidad de independiente, eran innecesarias e ilegales, por no ser afiliado forzoso u obligatorio, dado que ostentaba la calidad de pensionado, «aunado a que tales aportes no mejorarían su derecho pensional», razón por la cual debiera ordenarse su devolución o reintegro.
Afirmó, que en ese contexto, no eran objeto de discusión los siguientes aspectos: i) que HERNANDO HACELAS MARIÑO, laboró al servicio del Banco de la República del 23 de agosto de 1973 al 31 de octubre de 1993; ii) que el empleador le reconoció la pensión de jubilación, a partir del 1º de noviembre de 1993, con el carácter de compartida, razón por la cual siguió efectuando cotizaciones al ISS, hasta cuando esta entidad la reconociera; iii) que cotizó, desde el 1º de agosto de 1994 hasta el 1º de octubre de 1998, por cuenta del empleador COVIANDES y de febrero de 1999 a marzo de 2004, como independiente; iv) que con ocasión de la afiliación simultánea en el régimen de prima media y el de ahorro individual, se dio una situación de multiafiliación, la cual fue resuelta por la Superintendencia Financiera, «donde se ordenó que el Fondo accionado trasladara al ISS el monto de los aportes efectuados por el actor, directriz que acató devolviendo la suma de $96.936.224,13, por tal concepto».
Señaló, que lo anterior «como era de esperarse» ocurrió, porque está prohibido el traslado «del régimen administrado por el Instituto de Seguros Sociales en los casos donde un empleador viene reconociendo una pensión de carácter compartida, evento en el que las cotizaciones al RAIS son consideradas erróneas», como lo consagra el art. 5º del Decreto 3995 de 2008, el cual transcribió parcialmente.
Agregó, en cuanto a lo relacionado con el empleador Banco de la República, que el actor continuó siendo cotizante obligatorio o forzoso, de conformidad con los Acuerdos 044 de 1988 y 049 de 1990, incorporados al sistema general de seguridad social en pensiones por el art. 31 de la Ley 100 de 1993; que fue considerado afiliado voluntario o facultativo de sus cotizaciones, a través del empleador COVIANDES y posteriormente, como trabajador independiente, porque en el primer caso, «al ostentar la calidad de pensionado estaba exonerado parcialmente de cotizar (artículo 56 del Decreto 3063 de 1989), ya que tal obligación sólo le es oponible al Banco de la República»; y el segundo evento, que fue solo a partir de la Ley 797 de 2003, que los trabajadores independientes pasaron a ser afiliados obligatorios al sistema.
Expuso que los aportes realizados con el empleador COVIANDES y como independiente, se hicieron en forma voluntaria, pero sin que ello significara que eran ilegales, pues las normas que rigen el tema admiten la realización de aportes voluntarios, como lo consagran los artículos 19 del Decreto Reglamentario n.° 692 de 1994 y 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4º de la Ley 797 de 2003, entre otros y añadió que el art. 2º del Decreto 2527 de 2000, refuerza su tesis en cuanto a que: […] los aportes voluntarios realizados por el actor son plenamente válidos y cumplen su propósito solidario frente al sistema, toda vez que lo facultativo o voluntario de ninguna manera es sinónimo de prohibición de afiliación al sistema, por el contrario, como ya se ha dicho in extenso, la vinculación del actor en esas condiciones fue legítima por ser avalada por la ley, luego, la solicitud de reintegro de los aportes pensionales carece de piso jurídico que lo respalda (sic)» (f.° 19, cuaderno del Tribunal).
Con esta conclusión confirmó el fallo apelado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que: […] se case la sentencia de segunda instancia en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia en la cual se absolvió a las demandadas INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES “ISS”.
Y SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. en relación con las pretensiones de la demanda consistentes en […]; y en sede de instancia se revoque la decisión del a quo y se condene por dichas pretensiones, con condena en costas del recurso extraordinario de casación y de las instancias, a las demandadas INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES “ISS” Y SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A (negrilla del texto original).
Por la causal primera de casación, presenta un cargo, el cual fue replicado por SKANDIA ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y se resuelve a continuación. CARGO ÚNICO Está propuesto con el siguiente tenor literal: […] acuso la Sentencia de la Sala Laboral de Descongestión del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por vía directa, por aplicación indebida de la siguiente normatividad: El artículo 5° del Decreto 3995 del 16 de octubre de 2008, el artículo 16 de la ley 100 de 1993, el artículo 10 del Decreto 1161 de 1994, el Acuerdo 044 de 1988 aprobado por el Decreto 3063 de esta anualidad, el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, el artículo 31 de la ley 100 de 1993, el artículo 56 del Decreto 3063 de 1989 artículo 9° del Decreto Reglamentario 692 de 1994, el artículo 19 del Decreto Reglamentario 692 de 1994 y el artículo 17 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4° de la ley 797 de 2003 y artículo 2° del Decreto 2527 de 2000.
Para demostrarlo, repite en extenso lo dicho por el Tribunal respecto de los hechos que dio por demostrados y transcribe igualmente las disposiciones normativas que citó el colegiado. Luego, reproduce los preceptos que alega como indebidamente aplicados y, a manera de conclusión, aduce que las «normas transcritas fueron indebidamente aplicadas», por las siguientes razones: Aduce que, aunque se aceptó el hecho de la multiafiliación y la solución dada, mediante el traslado al ISS de lo aportado al fondo SKANDIA, no hubo un traslado del régimen administrado por el ISS, «sino de un pensionado por el empleador, quien cotizó al seguro social para subrogarse en la pensión y una afiliación prohibida al RAIS a todas luces equivocada pues los pensionados no tienen esta obligación de conformidad con la ley»; que de lo que se trata es de una pensión compartida y no podía aplicarse el art. 5º del Decreto 3995 de 2008 retroactivamente, si se tiene en cuenta que el actor fue pensionado en 1993, cotizó por cuenta de COVIANDES, entre el 1º de agosto de 1994 y el 1º de octubre de 1998 y, en forma independiente, de febrero de 1999 a marzo de 2004, esto es, mucho antes de su expedición. Al referirse al art. 16 de la Ley 100 de 1993, dice que la norma no se remite a casos como el que aquí se presenta, sino al evento en que el Banco de la República hubiera aportado a un fondo de pensiones, que no fue lo que ocurrió, porque los aportes se realizaron al ISS y, por ese motivo, el pensionado no podía cotizar a ninguno de los dos regímenes, ya que el riesgo asegurado había dejado de existir y, que como lo aceptó el mismo Tribunal, el jubilado, de conformidad con el Acuerdo n.° 044 de 1988, aprobado por el Decreto n.° 3063 de esa anualidad, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, era afiliado forzoso del ISS; que lo anterior, lejos de concluir como lo hizo el ad quem, en la posibilidad de cotizar válidamente al RAIS, «se debe es considerar tales aportes como innecesarios o pago de lo debido y en esa forma concluir que tales aportes no han debido ser trasladados al ISS, sino devueltos al actor»; que resultaba entonces, abiertamente indebida la aplicación del ad quem, «pues de una obligación de cotizar el empleador al ISS, deduce la factibilidad de aportar en el RAIS y trasladar lo aportado al ISS».
Asevera, que el fallador colegiado no podía considerar al actor como afiliado voluntario o facultativo, porque aceptó que, en relación con el empleador COVIANDES, estaba exonerado parcialmente de cotizar y, en cuanto, a los aportes como trabajador independiente, mal podía aplicar la Ley 797 de 2003, a los aportes al RAIS efectuados antes de esa fecha, por no ser retroactiva, además que, en el inciso segundo del art. 4º, dice que cesa la obligación de cotizar, al momento en que el afiliado se pensione anticipadamente; que si de acuerdo con lo anterior, la obligación de aportar había cesado para el demandante, las cotizaciones efectuadas no eran necesarias, razón por la cual se debía ordenar la devolución al aportante y no trasladar esos aportes al ISS.
Plantea, que el ad quem, también aplicó indebidamente, el artículo 19 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003 y el artículo 2° del Decreto 2527 de 2000, porque dijo: i) que tanto las cotizaciones efectuadas, a través de COVIANDES, como las realizadas en calidad de trabajador independiente eran voluntarias, sin ser cierto, dado que los aportes se hicieron al fondo de pensiones obligatorias; ii) que las mencionadas cotizaciones no eran ilegales, por cumplir su propósito solidario frente al sistema, «cuando tal solidaridad no se encuentra consagrada en la ley»; iii) que los aportes realizados por COVIANDES y por el pensionado como independiente, fueron hechos al RAIS y solo algunos de estos últimos, tenían el carácter de voluntarios.
Manifiesta, que la correcta aplicación de las normas consiste en «la prohibición de distribuir las cotizaciones obligatorias entre los dos Regímenes del Sistema General de Pensiones, (artículo 16 de la Ley 100 de 1993), y en la devolución, al aportante, de los dineros consignados por error en una administradora o fondo de pensiones, (Decreto 1161 de 1994.
Artículo 10)»; que según el art. 9º numeral 2, literal a), del Decreto Reglamentario 692 de 1994, son afiliados voluntarios «Los trabajadores independientes y en general todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la Ley 100 de 1993»; según lo dispuesto en los artículos 17 de la ley de seguridad social y 19 del Decreto 692 antes mencionado; que de lo anterior se deduce, que como en este caso se trata de un trabajador pensionado anticipadamente por su empleador, quien pretende compartir la prestación con el ISS, queda excluido de la obligación de aportar a pensiones, por estar cubierto el riesgo.
Luego, señaló que «en las resoluciones 1747 de 2008, 2377 de 2008 y 3121 de 2008, el Ministerio de la Protección Social, están explicadas las excepciones al deber de cotizar, dentro de las cuales se encuentran el Dependiente (sic) pensionado por vejez activo y el independiente pensionado por vejez activo». Concluyó, que la indebida aplicación de la normatividad analizada, llevó al ad quem a confirmar la sentencia de primer grado, «desconociendo el derecho del demandante a recibir lo pagado sin estar obligado a ello» (f.° 5 a 42, cuaderno de la Corte).
RÉPLICA La sociedad SKANDIA ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., denuncia primero las siguientes deficiencias de orden técnico en el cargo: i) que al dirigirlo por la vía directa, acepta que SKANDIA, remitió el valor de lo recibido por parte del demandante, por concepto de las cotizaciones que reclama, en cumplimiento de lo dispuesto por la Superintendencia Financiera, razón por la cual no hay en su poder, dinero alguno que pudiera serle entregado al actor y que hizo los aportes en forma voluntaria sin contradicción con la ley, lo que legitima su pago; ii) que no presenta una explicación de la acusación, al no indicar «por qué se estima que las normas que se utilizaron no concuerdan con las que regulaban la materia o no son las que en el tiempo resultaban pertinentes para regir la situación debatida»; iii) que fue indebida la escogencia de la vía de ataque, porque las normas en que basó su decisión el Juez colegiado, regulan la situación fáctica debatida «pero para su aplicación […] acudió a su entendimiento sobre el sentido de las mismas», lo cual indica que su ejercicio fue interpretativo.
En cuanto a la parte sustancial del cargo, recuerda que el raciocinio del Tribunal fue que los aportes efectuados sin existir obligatoriedad no son por ello ilegales y, por esa razón, surten sus efectos en el sentido de que constituyen un fortalecimiento del sistema dentro de la filosofía solidaria, argumento que no fue atacado en la acusación; que es un hecho no debatido que SKANDIA dio cumplimiento a lo dispuesto por la Superintendencia Financiera y procedió a trasladar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la totalidad de los aportes hechos por el actor, lo cual significa que atendió una orden de la entidad rectora de sus actividades y, como consecuencia, de ello no tiene nada en su poder que pudiera ser entregado al demandante (f.° 57 a 60, cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES En primer lugar, no comparte la Sala a inquietud formulada por la demandada SKANDIA ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., sobre la imposibilidad de estudiar el cargo por contener falencias técnicas que califica insuperables, porque los hechos en que apuntala su dicho, no constituyen tal yerro. En efecto, la circunstancia de que por estar dirigido el cargo por la vía directa, implica aceptación del traslado de los aportes hechos al RAIS y que la accionada no tiene dineros para entregar al actor, no contiene una relación de correspondencia, sino que comporta un argumento justificativo de su conducta, que no atañe a la técnica en casación, máxime que la labor del Tribunal en este aspecto fue interpretativa y, como el mismo interesado aduce, acudió a su entendimiento sobre el sentido de las normas utilizadas.
De otra parte, tampoco consulta la realidad el dicho de que en el ataque no explica la razón por la que estima que las normas que se utilizaron no concuerdan con la materia en estudio, cuando precisamente ha aceptado sin controversia que el ad quem acudió a su compresión sobre las mismas. Pues bien, dicho lo anterior y dada la vía de ataque escogida por el recurrente, se tiene que no son objeto de controversia los siguientes razonamientos fácticos: i) que el demandante laboró para el Banco de la República entre el 23 de agosto de 1973 y el 31 de octubre de 1993; ii) que el contrato terminó por arreglo amigable entre las partes, en virtud del cual, el empleador le reconoció una pensión anticipada de jubilación; iii) que siguió cotizando con miras a compartirla, con la que posteriormente le fuera reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, con lo cual, adquirió el estatus de pensionado, desde el 1º de noviembre de 1993; iv) que se vinculó laboralmente con posterioridad y realizó cotizaciones al RAIS, primero con la empresa COVIANDES y luego como trabajador independiente.
La controversia central del recurso extraordinario está planteada, en lo esencial, en que considera que los aportes efectuados al RAIS, primero como trabajador de COVIANDES y, luego, como independiente, son innecesarios, constituyen pago de lo no debido y, no debieron ser trasladados al ISS, sino devueltos al trabajador, razón por la cual, fue indebida la aplicación normativa que hizo el ad quem, al deducir la factibilidad de aportar en el RAIS y trasladar esos aportes al ISS; que no podía considerar al actor como afiliado voluntario o facultativo, porque reconoció que en la relación con COVIANDES estaba exonerado de cotizar, dado que esa obligación había cesado, desde el momento en que se le reconoció la pensión y, en tal evento, las cotizaciones efectuadas no eran necesarias y se imponía su devolución. También discrepó de lo dicho por el Juez colegiado, referente a que las pensiones efectuadas, a través de COVIANDES y como independiente eran voluntarias y no ilegales, Al margen de la discusión en torno a la calidad de voluntarias o no de las cotizaciones, hechas al RAIS, ciertamente incurrió en error el Tribunal al avalar el concepto dado por la Superintendencia Financiera y estimar correcto el traslado de los aportes hechos equivocadamente por el demandante, por las siguientes razones: Primero, no consulta la realidad lo dicho por el Tribunal en cuanto a que al presentarse «la afiliación simultánea al régimen de prima media con prestación definida, y al de ahorro individual», ésta fue resuelta por la Superintendencia Financiera de Colombia, «donde se ordenó que el Fondo accionado trasladara al ISS el monto de los aportes efectuados por el actor, directriz que acató devolviendo la suma de $96.936.224,13 por tal concepto » (subraya la Sala), porque lo que hizo dicha superintendencia fue emitir un concepto a solicitud de SKANDIA y no podía ser tomado como una disposición de obligatorio cumplimiento, en cuanto a la distribución de los aportes.
Se dice lo anterior, porque la Superintendencia Financiera no tiene la potestad de señalar a donde se dirigen esos aportes que equivocadamente, fueron cotizados al RAIS. Segundo, al dar este entendimiento, desconoció el fallador de apelaciones que existía la expectativa de una pensión compartida, y en tal evento no se podía financiar con los aportes erróneamente efectuados, porque esa prestación la financia el empleador, es decir que no puede hacerlo con aportes del trabajador.
Ahora, si bien de tiempo atrás la Corte ha sostenido que «el efecto de la afiliación múltiple al sistema pensional, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, es la validez de la última efectuada en los términos legales», razón por la cual lo que procede es transferir los saldos «a la administradora de pensiones cuya afiliación resulte válida, por cuanto a ésta corresponde asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones de invalidez, vejez y muerte», como lo señaló en sentencia CSJ SL13873-2014, no ocurre lo mismo en este caso en el que, para lo que corresponde, resulta sui generis, porque significaría lo anterior que la afiliación válida seria la que se hizo finalmente la AFP demandada.
Ello no es así, puesto que se estableció que el señor HERNANDO HACELAS MARIÑO, ya fue pensionado por su inicial empleador Banco de la República, quien siguió haciendo los aportes al ISS, para una eventual compartibilidad, luego la posterior afiliación a la AFP SKANDIA, era equivocada o errónea, lo que significa que mal podría tenerse como válida, dado que, de una parte, el demandante era afiliado al ISS en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y allí fue pensionado, y de la otra, el Banco de la República asumió la pensión, y en tal evento resulta sensato tener como válida la afiliación al régimen por el que corresponde el pago de la prestación. En la misma providencia antes citada, la Corte expresó: En efecto, en la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2006, rad. 25069, reiterada en CSJ, SL, 13 mar. 2012, rad. 39772, esta Sala dijo: “Criterio que con mayor amplitud reiteró en la del 24 de agosto de 2202, radicación 18746 en los siguientes términos: (…) En esa misma decisión, precisó el entendimiento del artículo 17 del Decreto 692 de 1994 y el alcance de la circular de la Superintendencia Bancaria que sirve de apoyo a la defensa de Porvenir, señalando: “En efecto, una vez estableció la existencia de una múltiple afiliación, el Tribunal concluyó que “la entidad que debe responder por la pensión de sobreviviente es aquella a la cual el trabajador debía estar afiliado legalmente” (Folio 158), inferencia que no resulta descabellada a la luz de lo que, razonablemente entendido, surge del texto del artículo 17 del Decreto 692 de 1994.
Y ello es así porque al regular las consecuencias de las múltiples vinculaciones, esa norma establece que “cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria”.
Del texto transcrito es razonable colegir que, al determinar cuál de las vinculaciones a una entidad de seguridad social es válida y cuáles no, la norma está precisando la vinculación que produce efectos jurídicos y, así no lo señale específicamente, de manera indirecta la entidad que debe tener a su cargo el reconocimiento de la prestación respectiva, que lógicamente debe ser aquella respecto de la cual se haya hecho la vinculación que es legalmente admisible y llamada a producir consecuencias para el afiliado, lo cual se corrobora al establecer que a esa administradora se deben transferir la totalidad de saldos; previsión que solo halla cabal justificación en la medida en que tal entidad sea la que deba asumir a su cargo el reconocimiento de las prestaciones que surjan de la vinculación que generó efectos, administradora a la cual, para todos los previstos en la ley, debe entenderse que es válida la afiliación. (…) Todo lo anterior indica que, de cara a lo dispuesto en las normas legales y reglamentarias que gobiernan el tema, la vinculación que cumple con las condiciones y requisitos legales es la que determina para el afiliado el derecho a reclamar las prestaciones cuando ocurra el correspondiente siniestro asegurado.
Al mismo tiempo, esa vinculación genera la correlativa obligación de la entidad administradora de cubrir el riesgo. Como no puede haber sino una afiliación válida, la expresión múltiple vinculación, en este caso, no pasa de ser una suerte de explicación gráfica. El pago equivocado de las cotizaciones a una entidad administradora no produce la consecuencia jurídica alegada por la demandada Porvenir y en el orden puramente administrativo se resuelve con la devolución de las cotizaciones.
(Se destaca y subraya por esta Sala). Entonces, era éste el proceder que debió emplear la AFP SKANDIA, para conjurar la pérdida de esas cotizaciones, y como no lo hizo, sino que trasladó los dineros al ISS, dejando en una situación incierta a su afiliado, la decisión del Tribunal al prohijar la absolución impartida por el fallador de primera instancia, constituye el error que se le endilga y, por ende, el cargo prospera.
Y se casa la sentencia impugnada No se imponen costas en casación, dada la prosperidad del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA Para decidir en sede de instancia bastan las anteriores consideraciones, para establecer que fue indebido trasladar al ISS, los aportes realizados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través del empleador COVIANDES y como trabajador independiente, lo cual realizó la demandada SKANDIA ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Por tanto, se revocará la sentencia de primer grado y se ordenará al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES que disponga la devolución de la suma trasladada por la empresa SKANDIA ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., por concepto de aportes al sistema pensional en el RAIS, por el valor que le fue entregado.
Al hacerlo, no puede accederse a la petición del actor, en cuanto a que los mencionados aportes se le regresen con la rentabilidad producida y la indexación, pues de una parte el Instituto de Seguros Sociales recibió ese dinero de buena fe y, de la otra, estuvo presto a acatar la decisión que judicialmente se emitiera. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010), en el proceso que HERNANDO HACELAS MARIÑO instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la sociedad SKANDIA ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.
En SEDE DE INSTANCIA, se dispone:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia de fecha veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008), proferida por el Juzgado 19 laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar se dispone: ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES que proceda a devolver al demandante HERNANDO HACELAS MARIÑO, los dineros que por aportes efectuados al RAIS le trasladó la sociedad SKANDIA ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.
SEGUNDO. Costas en ambas instancias serán a cargo de la demandada SKANDIA ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y se absuelve de las mismas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por cuanto no se opuso a las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00