SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3594-2020 Radicación n.° 80951 Acta 34 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADÁN SUSA RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de septiembre de 2017, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado 27 Laboral del Circuito de esta ciudad, el actor persiguió que la entidad demandada fuera condenada a reconocerle y pagarle «el valor que resulte de la diferencia por concepto de mesadas pensionales ordinarias y adicionales comprendidas entre el 27 de abril de 2010 y hasta la fecha en la cual se le empiece a pagar la mesada pensional Radicación n.° 80951 SCLAJPT-10 V.00 2 liquidada en la forma peticionada», junto con los reajustes de ley, la indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 27 de abril de 1950, por lo que cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes de 2010; que cotizó durante toda su vida laboral 1.217 semanas; que presentó solicitud de pensión de vejez al ISS, la cual fue resuelta de manera favorable mediante la Resolución No. 16143 del 4 de mayo de 2012: «a partir del 27 de abril de 2010 […] con base en 1.093 semanas, un ingreso base de liquidación de $2.925.478.oo y una tasa de reemplazo del 78%»; que solicitó a la demandada la reliquidación de su pensión, petición que fue negada mediante la Resolución GNR 398753 del 10 de diciembre de 2015; que el 21 de diciembre siguiente presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación en contra de la mentada decisión, la cual fue confirmada por la accionada a través de las Resoluciones GNR 44069 del 10 de febrero y VPB 17203 del 14 de abril de 2016.

La administradora de pensiones demandada se opuso a las pretensiones del actor «por carecer de sustento fáctico y legal». En cuanto a los hechos dijo que eran ciertos, empero, sostuvo que negó el reconocimiento de la prestación por haber observado toda la normativa aplicable al asunto, siendo que, incluso, al demandante «se le aplicó la condición más beneficiosa en la pensión reconocida (…)».

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la innominada o genérica. Radicación n.° 80951 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 21 de julio de 2017, y con ella el a quo resolvió: i) condenar a la demandada a reliquidar la pensión de vejez reconocida al demandante a partir del 27 de abril de 2010 en cuantía de $2.545.165; ii) declarar prescritas las diferencias pensionales causadas desde el 27 de abril de 2010 hasta el 20 de diciembre de 2012; iii) condenar a Colpensiones a pagar al actor la suma de $20.535.211 «que corresponde a las diferencias pensionales causadas entre el 21 de diciembre de 2012 y el 30 de junio de 2017, así como al pago de las diferencias que se causen con posterioridad (…)»; iv) condenar a la demandada a indexar el valor de cada diferencia en la mesada pensional adeudada al actor; v) declarar probada parcialmente la excepción de prescripción; y vi) condenar a Colpensiones al pago de las costas procesales.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la entidad demandada y en virtud del grado jurisdiccional de consulta, y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la de su inferior, para, en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra por el actor, sin lugar a costas por el recurso.

Destacó que no era motivo de controversia la calidad de pensionado del demandante y precisó que lo solicitado por aquél se limitaba a la reliquidación de su mesada pensional Radicación n.° 80951 SCLAJPT-10 V.00 4 «aplicando una tasa de reemplazo del 87%, al considerar que la encartada no tuvo en cuenta la totalidad de semanas cotizadas». En relación con el IBL para el cálculo de la primera mesada pensional, esgrimió que según lo adoctrinado por esta Corporación «el IBL para el cálculo de la mesada pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición, a quienes como en el caso del actor, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -1° de abril de 1994-, le faltaban más de 10 años para acceder al derecho pensional - 16 años y 26 días-, será el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo».

En sustento de lo anterior, citó varias sentencias de esta Sala (Radicados Nos. 56550 de 2017, 43336 de 2011, 39660 de 2011, 22151 de 2004, 35113 de 2009 y 39592 de 2010). Procedió a verificar los tiempos de cotización del actor con base en el documento denominado «RESUMEN DE SEMANAS COTIZADAS POR EL EMPLEADOR» (folios 45 a 49), en el cual se señala que «el señor Adán Susa Rodríguez del 1° de febrero de 1973 al 31 de marzo del año 2009 cotizó un total de 1217,46 semanas, información que coincide con la registrada en los actos administrativos GNR 44069 del 10 de Radicación n.° 80951 SCLAJPT-10 V.00 5 febrero de 2016 (fl. 15) y VPB 17203 del 14 de abril de 2016 (fl. 26), en donde se menciona igual número de semanas acreditadas por el accionante».

A renglón seguido indicó que la tasa de reemplazo que correspondía aplicar al demandante, conforme al número de semanas cotizadas, era del 87%, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20, numeral 2, literal b) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, «y en lo que respecta al IBL como se indicó al inicio de esta sentencia, y conforme al número de semanas de cotización se realizó el cálculo por parte de esta Corporación con lo devengado en los 10 últimos años de servicio, tomando para el efecto los IBC que se encuentran en la historia laboral visible a folios 45 a 49 y también los que tomó Colpensiones para emitir la Resolución GNR 121055 del 8 de abril del 2014 visibles a folios 88 a 94, documental que se imprimió para mayor claridad del expediente administrativo allegado por la demandada en medio magnético a folio 39, en donde se especificaron mes por mes los salarios devengados por el actor con anterioridad al año 1995 y que no se encuentran en el detalle del reporte de semanas cotizadas ya citado (fls. 45 a 49) y en ese orden una vez efectuadas las operaciones aritméticas actualizando el IBL al año 2010, calenda a partir de la cual se otorgó al (sic) prestación pensional, se obtuvo una suma de $2.412.908,88 que al aplicarle la tasa de reemplazo del 87% arroja una primera mesada de $2.099.230,73 para el año 2010, esto es, inferior a la otorgada por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- en la Resolución que reconoció el derecho pensional, pues para esa época el ISS Radicación n.° 80951 SCLAJPT-10 V.00 6 obtuvo un IBL de $2.925.478 al que incluso aplicándole una tasa de reemplazo inferior del 78% dio una mesada de $2.281.873, esto es, superior a la que se obtiene aplicando el 87% solicitado en la demanda».

Por lo dicho, advirtió la necesidad de revocar la decisión de primera instancia «en tanto en esta sede judicial se obtuvo un valor de la mesada pensional inferior ($2.099.230,73) en relación con la cual se condenó a la pasiva en primera instancia ($2.545.165), advirtiéndose que el Juzgado no anexó al plenario la liquidación con la cual obtuvo dicho valor por mesada pensional para con ello verificar tales cálculos aritméticos, por ende y como ya se señaló al ser de mayor valor la mesada reconocida en su momento por el ISS a través de la Resolución No. 16143 del 4 de mayo del 2012, esto es, de $2.281.873 para el año 2010 (fl. 12), será con base en esa que deberá continuar cancelándose la prestación pensional al demandante».

Finalmente, arguyó que la absolución de todas las pretensiones procedía en razón a que, si bien se encontró una mesada pensional inferior a la establecida tanto por la demandada en el acto de reconocimiento de la pensión como por el a quo, «lo cierto es que la Sala no puede desmejorar la situación del demandante como bien lo señaló Colpensiones en las Resoluciones GNR 44069 del 10 de febrero de 2016 (fls. 14 a 17) y VPB 17203 del 14 de abril de 2016 (fls. 24 a 29) cuando indicó que al efectuar “las operaciones aritméticas se observa que el valor arrojado a reconocer a 2016 es inferior al que se encuentra percibiendo actualmente, por lo que en Radicación n.° 80951 SCLAJPT-10 V.00 7 aplicación al principio de favorabilidad se le mantendrá el valor cancelado a la fecha” (fls. 16, 27 vto y 28)».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo, que accedió a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se decide a continuación. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta acusa la sentencia de «ser violatoria de la ley sustancial contenida en el artículo 61 del C.P.L., por errónea apreciación de la prueba», a causa de los siguientes errores de hecho: 1.1- Incurrió el Honorable Tribunal en error, al proceder a modificar el Ingreso Base de Liquidación calculado por el ISS al demandante a través de la resolución No. 16143 del 4 de mayo de 2012. 1.2- Incurrió el Honorable Tribunal en error, al asignar una tasa de reemplazo del 87% sobre un nuevo Ingreso Base de Radicación n.° 80951 SCLAJPT-10 V.00 8 Liquidación, que no fue controvertido dentro del presente proceso.

Señala como pruebas no apreciadas: 1. La Resolución No. 16143 del 4 de mayo de 2012 (folios 10 a 13 del expediente), y 2. El reporte de semanas cotizadas por el demandante (folios 30 y 31, 45 a 49 del plenario). En la demostración del cargo aduce que el actor, para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad, «hecho que por sí solo lo hace beneficiario del régimen de transición consagrado por el artículo 36 de la citada Ley».

Seguidamente, manifiesta que el régimen pensional al cual se encontraba afiliado el demandante era el previsto en el Acuerdo 049 de 1990 y que el parágrafo 2 del artículo 20 del mencionado Acuerdo, establece que el porcentaje aplicable habiendo cotizado 1.200 semanas es del 87%. Destaca que de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas, visible de folios 30 a 31 y 45 a 49 del expediente, el actor cotizó un total de 1.217 semanas, pero el ISS en la Resolución No. 16143 del 4 de mayo de 2012 (folios 10 a 13), no tuvo en cuenta el total de semanas allí previsto «por cuanto solamente contabilizó un total de 1.093 semanas», por lo que la liquidación de la pensión de vejez del demandante la calculó sobre un IBL de $2.925.478, aplicándole una tasa de reemplazo del 78%.

Radicación n.° 80951 SCLAJPT-10 V.00 9 Así las cosas, concluye lo siguiente: A- De acuerdo con las pruebas arrimadas al plenario, y en especial el reporte de semanas cotizadas por el señor Adán Susa Rodríguez, existe una diferencia en las semanas cotizadas y las tenidas en cuenta por el ISS, razón por la cual no existe duda que el demandante si tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez.

B- Es por ello, que debe realizarse la modificación en la tasa de reemplazo asignada inicialmente por el ISS, y aplicarla sobre el Ingreso Base de Liquidación que más le favorezca al demandante, y máxime cuando en el presente asunto nunca se planteó inconformidad con el Ingreso Base de Liquidación que fuere calculado en su momento por el Instituto de Seguros Sociales.

C- El Ad Quem, no puede perjudicar los intereses del pensionado, y mucho menos desconocer derechos fundamentales que le asisten, por cuanto en el presente asunto, excedió sus atribuciones y realizó un nuevo cálculo del Ingreso Base de Liquidación del demandante, cuando solamente se encontraba en discusión (Fijación del Litigio) la aplicación de la nueva tasa de reemplazo.

D- La liquidación que efectuare el Honorable Tribunal, no se encuentra ajustada a derecho, y desconoce el derecho adquirido y consolidado por el demandante a través de la resolución No. 16143 del 4 de mayo de 2012. E- Si le damos aplicación al parágrafo II, del artículo 20 del acuerdo 049 de 1990, podemos establecer que al demandante se le debe reliquidar su pensión de vejez, y la cual debió calculársele con el 87% de su IBL, es decir que para el año 2010 tenía derecho a una mesada pensional equivalente a $2.545.165 y no de $2.281.873 como erradamente lo consideró el ISS y Colpensiones al momento de resolverle su inconformidad.

Demostrado como esta, que el demandante tiene cotizadas 1.217 semanas, se debe reconocer su pensión de vejez liquidada con base en el 87% sobre el Ingreso Base de Liquidación calculado por el Instituto de Seguros Sociales, por resultarle más favorable. VII. LA RÉPLICA La entidad opositora le achaca al cargo múltiples errores de técnica que hacen inviable el recurso extraordinario, a saber: a. En la acusación no se indica cual es la norma sustancial de carácter laboral transgredida por el Tribunal y menos la modalidad de la supuesta violación. Solo se refiere al artículo “61 Radicación n.° 80951 SCLAJPT-10 V.00 10 del C.P.L.”, sin explicar en el desarrollo del cargo las razones por las que se transgredió esta norma. b. El cargo fue enfilado por la vía indirecta, sin cumplir con las exigencias de orden técnico para controvertir una sentencia por violación de la ley sustancial por el sendero de los hechos. c. Tampoco informa el libelista cuales son los hechos que fluyen probados con los documentos denunciados como mal valorados y por qué la supuesta omisión de apreciación probatoria fue trascendente en el resultado del proceso.

En otros términos, no señala el presunto error ostensible cometido por el ad quem en el juicio de valoración probatoria. d. La argumentación del impugnante es vaga y genérica porque no confronta la sentencia con la ley, sino simplemente se limita a señalar que el Tribunal liquidó mal el IBL y la tasa de reemplazo sin explicar por qué. En cuanto al fondo del asunto, sostiene que las operaciones aritméticas efectuadas por el Tribunal para determinar el IBL se ajustan a derecho «por cuanto se tomaron los salarios de los últimos 10 años, se actualizaron a la fecha y se promediaron como ordena el artículo 21 de la Ley 100 de 1993».

Por último, manifiesta textualmente lo siguiente: «[…] en lo que corresponde a las facultades del Tribunal para pronunciarse sobre el IBL, es necesario poner de presente que desde la contestación de la demanda, la defensa de […] COLPENSIONES, giró en torno a que el ingreso base con el que se liquidó la pensión del recurrente es incorrecto, por tanto luego de haberse liquidado nuevamente se obtuvo uno menor; por lo que mediante resoluciones GNR 44069 del 10 de febrero de 2016 y VPB 17203 del 14 de abril de 2016 se decidió mantener la pensión de vejez en la cuantía determinada inicialmente, a pesar de la existencia de un error a favor del pensionado.

No habiendo lugar a que se profiera condena alguna en contra de mi representada». Radicación n.° 80951 SCLAJPT-10 V.00 11 VIII. CONSIDERACIONES Tal como lo señala la replicante, el ataque no indica en la proposición jurídica del cargo ninguna norma sustancial de carácter nacional que, constituyendo base esencial de la decisión impugnada, o habiendo debido serlo, se estime violada, pues es sabido que solo tienen el carácter de precepto legal sustantivo del orden nacional aquellos que son atributivos de derechos; y el artículo 61 del Código Procesal Laboral, cuya infracción se denuncia en el ataque, es una norma netamente procesal, por lo que su quebranto, para efectos del recurso extraordinario, debió denunciarse bajo la modalidad de «violación de medio», que ocurre cuando la trasgresión de la ley se produce sobre la disposición adjetiva, pero como instrumento para alcanzar el precepto sustancial.

Tampoco explica la censura, como debía corresponder, de qué manera la violación de la norma procesal a que se refiere desató la transgresión de las disposiciones sustantivas que incorporan el derecho pretendido, como lo ha enseñado la jurisprudencia del trabajo de tiempo atrás, verbigracia, en la sentencia CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 35283, en la que asentó: […] la Corte ha señalado que la violación de normas adjetivas puede ser dirigida por la vía indirecta, cuando la censura invita al juez de casación, a revisar la actuación procesal o las pruebas para determinar la violación de las normas instrumentales, también ha acotado que dicha trasgresión necesariamente debe encaminarse por la violación medio, precisando, como consecuencia de ello, la trasgresión de un precepto sustantivo, situación que no fue expuesta por el recurrente en su cargo, pues se refirió a que el Radicación n.° 80951 SCLAJPT-10 V.00 12 Tribunal desconoció el artículo 44 del CPC, sin aducir la relación que dicha norma tendría en las normas sustantivas también citadas en el primer cargo.

Con todo, la llamada «violación de medio» no requiere de una fórmula sacramental para su planteamiento en casación, de modo que así no se diga expresamente que se trata de este tipo de infracción de la ley y así no se integre la proposición jurídica del cargo con las normas de carácter sustancial que se estimen vulneradas, como es lo aconsejable y deseable, ello no compromete el estudio de fondo de la acusación, siempre y cuando, como aquí sucede, se indiquen en la demostración del mismo aquellas disposiciones que sí lo sean y guarden relación con los argumentos que se exponen, esto es, las normas que consagran el derecho reclamado.

De otro lado, encuentra la Sala que el recurrente acusa al unísono por falta de valoración y apreciación errónea las mismas pruebas. En efecto, en la proposición jurídica del cargo señala que denuncia «la sentencia de ser violatoria de la Ley sustancial contenida en el artículo 61 del C.P.L., por errónea apreciación de la prueba», y enseguida manifiesta que erró el Tribunal «al no tener en cuenta los siguientes documentos: 2.1- Fotocopia de la Resolución No. 16143 del 4 de mayo de 2012 (folios 10 a 13 del expediente). 2.2- Reporte de semanas cotizadas en pensiones por el demandante […] (folios 30 y 31, 45 a 49 del expediente)», lo cual constituye un planteamiento equivocado en casación, porque no es lógico que un medio de prueba sea, al mismo tiempo, apreciado y pasado por alto por el juzgador.

Radicación n.° 80951 SCLAJPT-10 V.00 13 No obstante, si por amplitud entendiera la Sala que se trata de un lapsus calami, bajo el entendido que el recurrente lo que denuncia es la apreciación errónea de los medios de prueba del proceso, la acusación tampoco está llamada a salir avante, porque: i) el Tribunal no desconoció que el actor tuviera cotizadas un total de 1.217 semanas, según la documental de folios 45 a 49, tanto así que al efecto manifestó: «información que coincide con la registrada en los actos administrativos GNR 44069 del 10 de febrero de 2016 (fl. 15) y VPB 17203 del 14 de abril de 2016 (fl. 26), en donde se menciona igual número de semanas acreditadas por el accionante»; y ii) tampoco pasó por alto el ad quem que la tasa de reemplazo que correspondía aplicar al demandante conforme al número de semanas cotizadas era del 87%, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20, numeral 2, literal b) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sino que, muy a pesar de ello, y lo que constituye la razón esencial que tuviera aquel para revocar el fallo del juzgado y absolver a la demandada, encontró que «una vez efectuadas las operaciones aritméticas actualizando el IBL al año 2010», calenda a partir de la cual se otorgó al recurrente la prestación pensional, se obtenía «una suma de $2.412.908,88 que al aplicarle la tasa de reemplazo del 87% arroja una primera mesada de $2.099.230,73 para el año 2010, esto es, inferior a la otorgada por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- en la Resolución que reconoció el derecho pensional, pues para esa época el ISS obtuvo un IBL de $2.925.478 al que incluso aplicándole una tasa de reemplazo inferior del 78% dio una mesada de Radicación n.° 80951 SCLAJPT-10 V.00 14 $2.281.873, esto es, superior a la que se obtiene aplicando el 87% solicitado en la demanda».

Muy a pesar de haber sido tal razonamiento el que constituyó el basamento angular del fallo del Tribunal en cuanto a la imposibilidad de desmejorar la situación del demandante «por lo que en aplicación al principio de favorabilidad se le mantendrá el valor cancelado a la fecha», el recurrente para nada se ocupa de derruirlo, cuando es conocido que la sentencia de segundo grado llega a la Corte precedida de las presunciones de legalidad y acierto que se desprenden de haberse proferido luego del agotamiento de las dos instancias del proceso, lo que impone al recurrente en casación rebatirlas mediante un ejercicio mínimamente técnico pero fundamental y básico, pues de no ocurrir ello permanece incólume adquiriendo total ejecutoria y firmeza.

Así pues, fluye cristalino que la censura no enfocó sus esfuerzos en atacar los razonamientos cardinales y reales de la sentencia controvertida para decidir como lo hizo, lo que significa que se mantiene indemne, independiente de su acierto, al quedar cobijada con los argumentos y pruebas que no fueron cuestionadas en sede extraordinaria, por ser sabido que, cuando la sentencia se apoya en un conjunto de medios probatorios que concurrieron todos a formar la convicción del fallador no es suficiente para infirmarla, que se ataquen solo algunos de tales medios, si los que restan son suficientes para apoyar la solución a que llegó aquel.

Por todo lo anterior, el cargo se desestima. Radicación n.° 80951 SCLAJPT-10 V.00 15 Las costas en el recurso extraordinario están a cargo del recurrente por haber sido replicada la demanda. En su liquidación, que deberá realizar el juez de primera instancia (art. 366 del C.G.P.), inclúyase la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), a título de agencias en derecho.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de septiembre de 2017, dentro del proceso que ADÁN SUSA RODRÍGUEZ promovió contra COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 80951 SCLAJPT-10 V.00 16 SCLTJPT-05 V.01 Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 02 de octubre de 2020 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 16 de septiembre de 2020.

SECRETARIA____________________________________ ____ SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 80951 Ref: ADÁN SUSA RODRÍGUEZ vs. COLPENSIONES A pesar de haber sido el ponente en la decisión de la referencia, debo, sin embargo, aclarar mi voto en cuanto toca con el argumento expuesto por la mayoría y que quedó consignado marginalmente en la sentencia, en los siguientes términos: En todo caso, se observa que la resolución de la Sala sentenciadora se aviene al criterio mayoritario expuesto por esta Corporación en cuanto a que el IBL para el cálculo de la mesada pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición, a quienes como en el caso del actor, le faltaban más de 10 años para acceder al derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, será el previsto en el artículo 21 de dicha normativa.

Lo dicho, por cuanto estoy persuadido que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él, incluido lo relativo al IBL. Y cuál es ese IBL de la citada Ley 100 que se debería utilizar?, he aquí el motivo de mi aclaración. Aclaración de voto n.° 80951 SCLAJPT-10 V.00 2 Me explico, la Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición protege solo la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto consagrado en el régimen anterior; asimismo, ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso base que determina la cuantía de la pensión. En lo que interesa al presente escrito, dispone la norma en comento:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En cuanto a la interpretación y alcance del inciso tercero, es decir, el que define el IBL, aunque ha habido un entendimiento de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, es donde reside el núcleo central de mi aclaración, pues, a mi juicio, esa lectura no es afortunada y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: Aclaración de voto n.° 80951 SCLAJPT-10 V.00 3 El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.

El texto resaltado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995). Así las cosas, aceptando el hecho de que el mentado artículo 36 reguló íntegramente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100 de 1993, la consecuencia que se deriva es que habían tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos con el momento de la pensión: i) a quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) a quienes les faltaban menos de diez años; y iii) a quienes teniendo derecho a la transición, les faltaban más de diez años.

Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la arquitectura propia del precepto legal y, a partir de allí, ha sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.

Aclaración de voto n.° 80951 SCLAJPT-10 V.00 4 A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado mediante providencia SPL, 28 ag. 2018, exp. 52001-23-33-000-2012- 00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones, que difieren en algunos aspectos con las que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral de la Corte: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen (sic) pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Aclaración de voto n.° 80951 SCLAJPT-10 V.00 5 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

La lectura que propongo a la problemática planteada, a mi manera de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone un cambio abrupto de sistema, y que se preservan las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de cierta forma, los requisitos de acceso a la prestación. En suma, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad, pues esa es su razón de ser.

Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, expresó en sentencia C-168-1995 que: En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.

(Subrayas propias). Así pues, la solución que más se aviene con lo hasta ahora dicho, es mi opinión, consiste en considerar que la Aclaración de voto n.° 80951 SCLAJPT-10 V.00 6 norma contrasta los dos grupos que subsistieron luego de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» está hablando, precisamente, del tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación; iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho.

Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en síntesis, considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las Aclaración de voto n.° 80951 SCLAJPT-10 V.00 7 personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.

Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general, por lo que, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad que rigen el derecho del trabajo, si a ello hubiere lugar. En los términos antedichos dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita.

Fecha ut supra.