SL3593-2022 — Corte Suprema

SL3593-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 153 de 1887Ley 169 de 1889Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos- Tesis: «1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”, lo cual implica que debe “[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido”. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que “cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]”. Lo anterior trae de suyo que aquélla no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, contrario a lo expuesto por las opositoras, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones. En tal sentido se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: “[...] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [...]”. [...] 5. Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores interpretativos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil, al referir a la falta de vicio en el consentimiento en la decisión de la afiliada, en aras de decidir el conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados, restringiendo el alcance del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al condicionarlo a los beneficiarios del régimen de transición y a la demostración de un perjuicio real y cierto en relación con el acceso a la pensión. [...] Ahora, se impone recordar que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP, que no está sometido a condición alguna por parte del afiliado, esto es, a tener la condición de beneficiario del régimen de transición o una expectativa legítima Allende a que, como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con el paso del tiempo, pues, por imperativo legal, no puede producir efectos». PENSIONES » ACTO JURÍDICO » SANCIONES - Diferencias entre la ineficacia, la inexistencia y la nulidad como sanciones al acto o negocio jurídico que adolece de algún defecto o anomalía PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ““ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”, de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional. Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, “[...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, “[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Lo último, porque “la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”, sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que “[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia”. Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”. [...] iv) Estimó que el deber de asesoría se entendía cumplida con la aceptación de haber suscrito el formulario de afiliación que diera cuenta de que esa decisión fue libre, espontánea y sin presiones. Lo último le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas “[...] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al derivar la validez del traslado de régimen pensional, de la sola firma del formulario de afiliación suscrito por la demandante y de las afirmaciones consignadas en dicho formato preimpreso, cuando este era insuficiente para tener por cumplido el deber de información a su cargo, pues era su obligación obtener de la afiliada un consentimiento informado, esto es, la comprensión de que recibió información clara, cierta y oportuna, contrario a esto, no existe confesión ni medio de prueba que dé cuenta de una asesoría completa, sino que, por el contrario, la que se practicó giró en torno a su insuficiencia, por lo que la AFP no logró acreditar la ilustración requerida, como era su carga Tesis: «Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, se circunscribió a referir que la promotora del recurso, admitió haber suscrito el formulario de vinculación sin coacción alguna, pero no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Por tanto, olvidó el juez de la alzada que el deber en reflexión no se concreta en brindar “cualquier información”, sino una “calificada”, según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021. Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido, en especial, porque desde aquellas nociones jurídicas, contrastado el proveído atacado con el material probatorio valorado por el juzgador, no se constata que la afiliación de la recurrente a Porvenir S. A. el 1° de julio de 1994 (f.° 103, en relación con el f.° 104, cuaderno del juzgado), hubiere estado precedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia del acto inicial y consecuencialmente de los subsiguientes. Así se dice, porque, aunque en el formulario suscrito (f.° 104, ibidem), expresa lo siguiente: “[...] HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS PROPIOS DE ESTE, EN PARTICULAR SOBRE EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LAS IMPLICACIONES DE MI DECISIÓN FRENTE A LOS REQUISITOS PARA ACCEDER A LA PENSIÓN [...]”. Ello no demuestra que la asesoría hubiere tenido las condiciones requeridas, porque nada refiere, sobre “las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales”, inclusive hace hincapié en esos elementos, pero de la transición, de la cual, ni siquiera se beneficiaba. Al respecto, resulta importante recordar lo expuesto por la Corte en el fallo CSJ SL1421-2021 (sic), en el que, al analizar la suficiencia probatoria de la firma de un formulario de afiliación con similar contenido, indicó: “[…] Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión… igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”. Ahora, con el interrogatorio de parte de la recurrente y la prueba testimonial, audibles, respectivamente entre los minutos 17´40 a 33´26 y 33´50 y siguientes, el audio 1, expediente digital, tampoco se estableció la existencia de una información como la que se requería. Lo previo, por cuanto la primera advirtió que, en 1994, cuando se trasladó al RAIS, recibió una asesoría, en la que se le informó que el ISS se iba a acabar, por lo que sus aportes estarían en riesgo; además que en el sistema de aseguramiento privado adquiriría la pensión cuando quisiera, tendría la opción de devolución de aportes y esa prestación sería vitalicia, denotando que rubricó, sin coacción ni lectura previa, el formulario de afiliación, en razón al miedo que le generó la perdida de sus aportes. El señor Miguel Ángel Corredor López, por su parte afirmó haber estado presente en las asesorías realizadas por la AFP y, al igual de la recurrente, haber tomado la decisión de traslado por la información suministrada en torno al riesgo de permanencia en el ISS debido a su eventual extinción y la pérdida de las cotizaciones, así como datos generales sobre la posibilidad de acceso a la pensión en cualquier tiempo y a la devolución de saldos, pero sin explicación alguna sobre las condiciones de ley. Dicha declaración, a pesar de la tacha, no se advierte parcializada, pues fue clara, precisa en lo que le constaba de manera directa, incluso en torno a circunstancias de hecho que podrían perjudicar a la afiliada, al negar recordar estar presente al momento de la migración objeto de debate. En ese contexto, para la Corte no existe confesión ni medio de prueba que dé cuenta de la asesoría completa, sino que, por el contrario, la practicada giró en torno a su insuficiencia, por lo que la AFP no logró acreditar la ilustración requerida, como era su carga. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal de la que se le acusa. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Es obligación de la administradora de pensiones suministrar la información detallada, precisa y clara a sus afiliados, para que estos determinen debidamente informados la modalidad pensional que más convenga a sus intereses Tesis: «Para responder a los tópicos de la apelación y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS. Lo último, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en “[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Cuando se pretende la ineficacia de la afiliación, resulta improcedente centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o en la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez años para alcanzar la edad para pensionarse Tesis: «Por otro lado, en relación con los demás aspectos de la alzada de Colpensiones, resulta dable advertir que es irrelevante el estudio del cumplimiento del periodo mínimo de permanencia para trasladarse entre regímenes pensionales, así como la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez, pues no es objeto de discusión entre las partes que el litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS. Lo anterior, toda vez que los presupuestos del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad, implican necesariamente la validez del acto de traslado al sistema de aseguramiento privado, en tanto es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación del régimen de transición e, incluso, como en el caso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al administrado por el ISS, hoy Colpensiones. Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «[…] la Corte modificará la primera decisión, en su ordinal quinto, pues la jurisprudencia ha precisado que, en aras de lograr, “[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, [es imprescindible] retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado” (CSJ SL2877-2020). Lo anterior, se traduce en que Porvenir S. A. debe remitir al RPMPD lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante, junto con sus rendimientos financieros, pero también enviar “[…] los valores que cobraron […] a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima”, así como para el fondo de previsión de vejez e invalidez, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS. Tal pronunciamiento, se agrega, se encuentra de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL2177-2022; SL2272-2022; CSJ SL1637-2022 y, CSJ SL2369-2022, en las que se precisó, sobre la devolución de los gastos de administración, que: “[...] al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, al disponer: “Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley” (CSJ SL5595-2021). Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021)”. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos -al momento de cumplirse la orden, los conceptos objeto de devolución deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - La prueba de la diligencia o cuidado corresponde a quien ha debido emplearlo Tesis: «3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: “[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto)”. Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: “[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. [...] iii) Invirtió la carga probatoria, al considerar que correspondía a la asegurada demostrar la afectación a su consentimiento, derivado de la falta del deber de información y la ocurrencia de un perjuicio». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS Y COSTAS » CONDENA EN COSTAS » PROCEDENCIA - La imposición de las costas procede para la parte vencida en juicio Tesis: «Ahora, en lo relativo a la condena en costas impuesta por el Juzgado a la administradora del RPMPD, se recuerda que conforme el artículo 392 del CPC, hoy 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS, es procedente frente a la parte vencida en el proceso, es decir, su reconocimiento no se supedita a una actuación subjetiva, sino exclusivamente a las resultas del proceso, como quiera que se trata de un imperativo legal o causa objetiva, conforme lo considerado en sentencia CSJ SL1292-2019. En efecto, verificada la réplica a la demanda de folios 60 a 80, cuaderno n.° 1, se advierte que Colpensiones se opuso a las pretensiones y planteó excepciones con las cuales buscaba enervar la ineficacia solicitada, por lo que cumple el presupuesto de la norma de ser parte vencida en el litigio. Por consiguiente, también en ese ítem se confirmará el primer fallo». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «Finalmente, respecto del grado jurisdiccional de consulta, la sentencia se confirmará al no tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación, pues se invoca el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones Tesis: «Asiste razón a las oposiciones al señalar que el ataque adolece de falencias que, en principio, los harían inestimables, puesto que, en estricto sentido, no contiene proposición jurídica, ni precisa la senda ni modalidad de trasgresión legal que increpa al Tribunal. Sin embargo, en el asunto tales circunstancias son salvables, si se tiene en cuenta que, como se explicó en sentencia CSJ SL5485-2021, en la que esta Corporación decidió un conflicto de legalidad idéntico al presente, los cuestionamientos de la recurrente atañen con su derecho fundamental a la seguridad social (CSJ SL16786-2017, CSJ SL262-2020, CSJ SL1004-2020 y CSJ SL2992-2020) y del desarrollo demostrativo de la impugnación es posible colegir que se dirigió por la vía directa, por infracción directa de “la Ley 153 de 1887, en su artículo 10°, subrogado por el artículo 4° de la Ley 169 de 1889” y, de contera del artículo 13 de la CP, en tanto alega la trasgresión del derecho a la igualdad, por desconocimiento de la “doctrina probable”. Así mismo, la interpretación errónea de los artículos 13, 36 y 271 de la Ley 100 de 1993, el primero modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y del 11 del Decreto 692 de 1994, que son las normas sobre las cuales la Corte ha construido la jurisprudencia sobre la ineficacia del traslado y que la censura tiene como soporte cardinal de su cuestionamiento».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3593-2022 Radicación n.° 90734 Acta 35 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA STELLA BELLO RICO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del cuatro (4) de febrero de dos mil veinte (2020) en el proceso que instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Se reconoce personería para actuar a los Doctores Oscar Andrés Blanco Rivera y Carlos Rafael Mendoza para que representen los intereses de Porvenir S. A. y Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 2 Colpensiones, respectivamente, en los términos de los poderes de anexos al cuaderno de la Corte, expediente digital.

ANTECEDENTES Gloria Stella Bello Rico llamó a juicio a Porvenir S. A. y Colpensiones, para que se declarara: i) que su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) fue nula y, ii) que se encontraba válidamente afiliada al de prima media con prestación definida (RPMPD). Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la AFP privada a devolver a Colpensiones todas las sumas de dinero que figuren en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos, lo que se probare y las costas.

Narró que nació el 26 de octubre de 1961; que en enero de 1982 se afilió al régimen de prima media con prestación definida; que en mayo de 1994 se vinculó al esquema de capitalización a través de Porvenir S. A.; que esa decisión no estuvo precedida de la información clara, precisa y suficiente; que al momento de su traslado se le indicó que en ese sistema de aseguramiento podría destinar en cualquier momento y según su preferencia, el bono pensional que se le expidiera, que se jubilaría en cualquier edad y que al momento de su fallecimiento a sus hijos se les otorgaría la prestación de sobrevivientes; que también se le infundió miedo al señalársele que el ISS se acabaría y perdería sus aportes.

Contó que no le fueron informadas las condiciones de Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 3 acceso a la pensión ni cuál sería su valor de acuerdo con su IBC; que tampoco se le dijo que contaba con el derecho de retornar al RPMPD siempre que le faltaran más de 10 años para cumplir con la edad pensional; que en vigencia de su vinculación al RAIS no recibió asesoría en el manejo de sus aportes; que, por tanto, fue inducida en error por acción y omisión. Afirmó que en el mes de julio de 2017 requirió ante las demandadas su traslado a Colpensiones y que le fueran informados algunos aspectos acerca de su migración al RAIS; que lo primero le fue negado y lo último se respondió en forma deficitaria, pues no se entregó la documentación requerida (f.° 1 a 18, ibidem).

Las demandadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptaron la afiliación a cada uno de los regímenes que administran, las reclamaciones que les fueron elevadas y su respuesta. Además, Porvenir S. A. admitió la fecha de nacimiento de la petente y la ausencia de un cálculo actuarial al momento de su ingreso al RAIS, para determinar el valor de la futura pensión. Expusieron, que no les constaban las circunstancias en las que directamente no hubieran participado y que no era cierta la carencia de ilustración de la reclamante para el momento de su traslado entre regímenes pensionales, porque se le ofreció la que exigía la ley para la época en que ello Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 4 ocurrió, lo cual fue verificado con el cumplimiento de las formalidades establecidas en el ordenamiento jurídico, como, por ejemplo, al signar el formulario de afiliación libre y voluntaria.

Añadieron que el error de derecho no vicia el consentimiento; que no es admisible el retorno a Colpensiones, porque la vinculada no era beneficiaria del régimen de transición; que la validez del traslado debía analizarse según los presupuestos del deber de información vigente para la fecha en que ocurrió. Formularon las siguientes excepciones de mérito: Colpensiones: inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad, no procedencia al pago de costas en instituciones administradora de seguridad social del orden público e innominada o genérica (f.° 61 a 80, ibidem).

Porvenir S. A.: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa e innominada o genérica (f.° 87 a 101, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá el Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 5 26 de junio de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción, propuestas por las demandadas, en la forma expuesta en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR no próspera la tacha de sospecha propuesta al testigo Miguel Ángel Corredor López, según las consideraciones expuestas.

TERCERO: DECLARAR que la vinculación de la señora GLORIA STELLA BELLO RICO, identificada con la C.C. […], al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por PORVENIR S. A. fue ineficaz y por consiguiente no produjo efectos jurídicos.

CUARTO: DECLARAR que la señora BELLO RICO, se encuentra válidamente afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES, y que esta entidad tiene la obligación legal de validar su vinculación sin solución de continuidad, según las consideraciones expuestas.

QUINTO: ORDENAR a PORVENIR S. A., a trasladar a COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la vinculación de la actora, como cotizaciones, sumas adicionales de la aseguradora, bonos pensionales si a ello hubiere lugar, rendimientos e intereses si a ello hubiere lugar, tal y como lo dispone el artículo 1746 del C.C., según lo dicho en precedencia.

SEXTO: ORDENAR a COLPENSIONES, recibir el traslado de fondos a favor de la demandante y convalidarlos en la historia laboral correspondiente para efecto de la suma de semanas que se requieran para el eventual derecho pensional en este régimen.

SÉPTIMO: CONDENAR EN COSTAS a las demandadas, […].

OCTAVO: SE DISPONE CONSULTAR esta sentencia a favor de COLPENSIONES [ ] (acta f.° 149 a 150, en relación con CD f.° 155, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 4 de febrero de 2020, al decidir la apelación de las demandadas, así como el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 6 Colpensiones, revocó la primera.

Dijo que debía determinar si el traslado de la demandante del régimen de prima media al de ahorro individual fue ineficaz o nulo y, en consecuencia, si había lugar a devolver al primero lo recaudado en el segundo. Expuso que se probó que la actora nació el 25 de octubre de 1961; que estuvo afiliada al ISS, hoy Colpensiones, del 18 de enero de 1982 al 30 de junio de 1994, fecha a partir de la cual se trasladó a Porvenir S. A. (1° de julio); que al 1° de abril de 1994 tenía 32 años y 474 semanas de aportes; que en el interrogatorio de parte dijo que se trasladó cuando un asesor de la AFP visitó la constructora en la que laboraba; que no se sintió coaccionada al firmar el formulario de vinculación, el cual no leyó; que no realizó preguntas al promotor y que migró porque le indicaron que el ISS se iba a acabar.

Aseveró que también se recibió el testimonio del señor Miguel Ángel Corredor López, quien informó que conocía a la convocante porque trabajaron juntos; que se trasladaron a Porvenir S. A. debido a que fue la entidad que más se movió cuando les brindaron la «información clara, completa y precisa»; que no recuerda haber estado presente al momento de rubricarse el formulario ante la AFP.

Manifestó que el traslado entre regímenes pensionales se encuentra regulado en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, el Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 7 cual limita esa actuación frente a quienes tienen menos de 10 años para acceder al derecho pensional; que la ineficacia pretendida estaba soportada en la ausencia de información por parte de la aseguradora privada; que la Corte en las providencias CSJ SL31989-2008, CSJ SL31314-2008, CSJ SL 33083-2011, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1451-2019, CSJ SL1462-2019, entre otras, señaló que las obligaciones especiales de las entidades de la gestión fiduciaria de la seguridad social, estaban circunscritas a la buena fe, transparencia y el deber de información, el cual incluye todas las etapas del proceso, esto es, desde la antesala de la afiliación hasta el disfrute pensional.

Añadió, que si bien la AFP demandada estaba obligada a suministrar información clara, completa y comprensible a la afiliada, esta no estaba exonerada del deber de ilustración, pues no se encontraba disminuida en su capacidad para celebrar actos y contratos, máxime si de ello dependía su futuro pensional; que, por tanto, no bastaba con la afirmación de no haber recibido ilustración suficiente, porque esa premisa «implicaría una patente de corso a quien consintiendo un acto jurídico, le baste alegar un vicio en el consentimiento para demostrarlo y, por tanto, para que pierda efecto».

Dijo que a pesar de que la Corte ha señalado que la falta de información puede configurar un engaño que conlleve a la nulidad del traslado, lo ha limitado a los beneficiarios del régimen de transición, pues en esos casos se atenta contra una expectativa legitima para acceder a la prestación bajo las Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 8 previsiones del RPMPD; que en el caso no existe perjuicio alguno, pues la actora al momento del traslado tenía 32 años y 474 semanas de aportes; que rubricó un formulario de vinculación dando cuenta que lo hizo en forma libre, espontánea y sin presiones, lo que podía estar incorporado en un formato pre impreso, según el inciso 7° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Coligió que, las obligaciones generales y especiales de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, se suple con las previsiones que fueron aceptadas por la demandante al momento de suscribir el formulario; que, además, tenía la carga de demostrar el perjuicio real, lo que no acreditó; que, por tanto, no había lugar a la invalidez del acto jurídico demandado (audiencia de juzgamiento, expediente digital).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (demanda de casación, expediente digital). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por las demandadas.

Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO ÚNICO Dice que [ ] Invoc[a] como causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá D.C. - Sala Laboral, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley y la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia. Afirma que el juez de la apelación incurrió en «violación directa de la ley y la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia», toda vez que fundó su decisión en una sentencia de tutela de la Corte Constitucional, sin ceñirse a lo expuesto por el juez límite ordinario, de la cual solo se podría apartar en virtud del principio de favorabilidad.

Plantea que, contrario a lo expuesto en el fallo CSJ SL1452-2019, el fallador de segunda instancia sometió la ineficacia de la afiliación a la existencia de régimen de transición; que «se equivoca, ignorando y violando la ley sustancial, puesto que la Ley 153 de 1887, en su artículo 10°, subrogado por el artículo 4° de la Ley 169 de 1889», dispuso que tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como Tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable y deberá ser aplicada al decidirse casos análogos.

Denota que, conforme lo expuesto en las providencias CC T321-1998 y CC836-2001, la doctrina probable garantiza el derecho de igualdad y el sometimiento del juez al ordenamiento jurídico; que para decidir casos iguales de manera diferencial, el funcionario judicial debe motivar el Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 10 cambio de criterio; que su labor no puede reducirse al sometimiento de la ley general impersonal y abstracta, puesto que desconocería las complejidades de la realidad social; que la no aplicación de la jurisprudencia de las Cortes implica el incumplimiento de un deber constitucional.

Refiere que, por tanto, la consideración de la segunda instancia sobre la necesidad de una expectativa legítima de derecho «contradice la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que ha consagrado que no es necesario tener la calidad de [beneficiario del] régimen de transición, puesto que es una restricción que, si la ley no estableció expresamente, sería un exceso del juez inferirla»; que así quedó establecido en los proveídos CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1687-2019.

Sostiene que el artículo 7° del CGP consagra la obligatoriedad de la doctrina probable y la necesidad de suficiente argumentación para su apartamiento, lo que no ocurrió en el caso, pues el Tribunal lo soportó en la firma del formulario de vinculación, calificándolo de suficiente para exonerar a la AFP de la responsabilidad del deber de desinformación; que esto también es contrario a lo señalado en las sentencias CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, que precisan los presupuestos de ese imperativo legal y la insuficiencia probatoria del formato pre impreso.

Manifiesta que, contrario a lo señalado por el juez colectivo, el asesor comercial de Porvenir S. A. persuadió su traslado con información falsa relacionada con la extinción Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 11 del ISS y la perdida de sus aportes; que si bien existe una pensión anticipada en el RAIS, está sujeta a condiciones que no fueron comunicadas, como tampoco se le brindó información cierta sobre la sucesión del derecho.

Asevera, en relación con lo último, que en la «sentencia 31989 [ ] del año 2008», el juez límite laboral indicó que el incumplimiento del deber de asesoría implicaba engaño, lo que no estaba sometido a la imposibilidad de acceder a la pensión, puesto que esa omisión conduce a la ineficacia a la migración. Expresa que tampoco se evaluaron los perjuicios patrimoniales del incumplimiento de ese presupuesto, los cuales no pueden limitarse a la posibilidad de obtención de la prestación, sino a la diferencia de su mesada pensional.

Concluye que […] Es innegable que el Tribunal Superior de Bogotá D.C. — Sala Laboral, se apartó, no solo de las normas dispuestas para los traslados de régimen pensional y libre elección de este, sino también, de la Doctrina Probable de la Corte Suprema de Justicia sin justificación alguna. Menospreciando las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, e ignorando su deber de Juez de ceñirse a los principios de Favorabilidad, Igualdad y debido proceso consagrados en el Ordenamiento Jurídico Colombiano. SEGUNDA: Está el Tribunal Superior de Bogotá D.C, — Sala Laboral, violando directamente las leyes sustanciales del Derecho Laboral y la Seguridad Social y la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia al negar el derecho pensional a mi poderdante basándose en la ausencia de su pertenencia a un régimen de transición. TERCERA: En el momento en que el Tribunal Superior de Bogotá D.C. - Sala Laboral decide inferir que, por la firma de mi Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 12 poderdante en su formulario de afiliación, tomó una decisión libre, consiente y voluntaria de realizar el traslado de régimen pensional, está ignorando toda una línea jurisprudencial que ha elaborado la Corte Suprema de Justicia al respecto, corporación que lleva años precisando que esa firma no es garantía suficiente del tipo de asesoría que recibió el afiliado (demanda de casación, expediente digital).

VII. RÉPLICA Porvenir S. A. plantea que el cargo es inestimable, puesto que el ataque no cumple con las exigencias mínimas, toda vez que no tiene proposición jurídica, no indica vía ni modalidad de trasgresión normativa y se estructura en la trasgresión de la doctrina probable, pese a que el sometimiento de los jueces es a la ley y no a la jurisprudencia. Aduce que, con todo, no existió yerro en la sentencia impugnada, puesto que los casos desarrollados en el precedente de la Corte se circunscribe a afiliados beneficiarios del régimen de transición; que la recurrente rubricó el formulario de vinculación, el cual cumple con las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que durante el tiempo de aseguramiento en el RAIS no ejecutó acción alguna para retornar al RPMPD, lo que, en todo caso tiene limitaciones legales, que no se cumple en el asunto.

Sostiene que el Tribunal fundó su decisión en providencias del juez límite, pero advirtió que la impugnante no acreditó los presupuestos para negar efectos jurídicos al acto de traslado, toda vez que no contaba con expectativa legitima ni demostró un perjuicio; que no existe soporte de la Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 13 ausencia de información; que el desconocimiento de las normas sobre selección del régimen pensional no conducen a un error que invalide el acto jurídico; que el reclamo es extemporáneo e inconveniente en relación con la financiación del sistema; que tampoco se demostraron las violaciones legales que se imputan al juez de alzada (oposición Porvenir, expediente digital).

Colpensiones pide que se desestime la acusación, puesto que no satisface los presupuestos mínimos, toda vez que no se planteó un título de alcance de la impugnación, ni se señaló normativa alguna que permita hacer el control legal; tampoco se puntualizó la vía ni modalidad de trasgresión normativa, ni demostró error jurídico del colegiado, por lo que el embate es un alegato de conclusión. Señala que no se explicó la trasgresión a la doctrina probable y, por el contrario, se desconoce que los jueces pueden apartarse de ella en virtud del principio de autonomía judicial; que, con todo, su afiliación al RAIS cumplió con las exigencias normativas vigentes a la fecha en que ocurrió, según el Decreto 663 de 1993 y artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Dice que, a pesar de que la obligación de asesoría e información se reforzó con las Leyes 1328 de 2009, 2241 de 2010, 1748 de 2014, no son de aplicación retroactiva, conforme al artículo 16 del CST; que, por tanto, se demostró el cumplimiento de la obligación a cargo de la aseguradora privada. Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 14 Insiste en que la recurrente no es beneficiaria del régimen de transición, ni tenía expectativa legítima; que su mesada no era previsible, por estar sujeta a circunstancia futuras; que su descontento es sobre el valor de la prestación; que la jurisprudencia constitucional ha señalado que no es posible el retorno al RPMPD dentro de los últimos diez años al cumplimiento de la edad pensional en personas que no fueran titulares de la garantía del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que, por tanto, el cargo no debe prosperar (réplica Colpensiones, ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES Asiste razón a las oposiciones al señalar que el ataque adolece de falencias que, en principio, los harían inestimables, puesto que, en estricto sentido, no contiene proposición jurídica, ni precisa la senda ni modalidad de trasgresión legal que increpa al Tribunal. Sin embargo, en el asunto tales circunstancias son salvables, si se tiene en cuenta que, como se explicó en sentencia CSJ SL5485-2021, en la que esta Corporación decidió un conflicto de legalidad idéntico al presente, los cuestionamientos de la recurrente atañen con su derecho fundamental a la seguridad social (CSJ SL16786-2017, CSJ SL262-2020, CSJ SL1004-2020 y CSJ SL2992-2020) y del desarrollo demostrativo de la impugnación es posible colegir que se dirigió por la vía directa, por infracción directa de «la Ley 153 de 1887, en su artículo 10°, subrogado por el artículo Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 15 4° de la Ley 169 de 1889» y, de contera del artículo 13 de la CP, en tanto alega la trasgresión del derecho a la igualdad, por desconocimiento de la «doctrina probable».

Así mismo, la interpretación errónea de los artículos 13, 36 y 271 de la Ley 100 de 1993, el primero modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y del 11 del Decreto 692 de 1994, que son las normas sobre las cuales la Corte ha construido la jurisprudencia sobre la ineficacia del traslado y que la censura tiene como soporte cardinal de su cuestionamiento.

Así las cosas, En ese contexto, lo que determinará la Sala, es si el juez de la apelación incurrió en los errores de puro derecho antes referidos, dejando sentado que no se discuten las siguientes conclusiones fácticas del segundo proveído: i) que la demandante nació 25 de octubre de 1961; ii) que no es beneficiaria del régimen de transición; iii) que se trasladó del ISS hoy Colpensiones a Porvenir S. A., el 1° de julio de 1994; iv) que en ese acto no hubo error, fuerza o dolo; v) que rubricó sin coacción el formulario de vinculación al RAIS en el que se indicó que esa decisión fue libre y voluntaria.

Para ello importa recordar lo siguiente: 1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 16 por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 17 la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

Lo anterior trae de suyo que aquélla no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, contrario a lo expuesto por las opositoras, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

En tal sentido se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.

De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 18 Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 19 Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto).

Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4.

Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 20 la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 21 Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 22 5. Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores interpretativos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil, al referir a la falta de vicio en el consentimiento en la decisión de la afiliada, en aras de decidir el conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados, restringiendo el alcance del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al condicionarlo a los beneficiarios del régimen de transición y a la demostración de un perjuicio real y cierto en relación con el acceso a la pensión. iii) Invirtió la carga probatoria, al considerar que correspondía a la asegurada demostrar la afectación a su consentimiento, derivado de la falta del deber de información y la ocurrencia de un perjuicio. iv) Estimó que el deber de asesoría se entendía cumplida con la aceptación de haber suscrito el formulario de afiliación Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 23 que diera cuenta de que esa decisión fue libre, espontánea y sin presiones.

Lo último le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».

Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, se circunscribió a referir que la promotora del recurso, admitió haber suscrito el formulario de vinculación sin coacción alguna, pero no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Por tanto, olvidó el juez de la alzada que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021.

Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido, en especial, porque desde aquellas nociones jurídicas, contrastado el proveído atacado con el material probatorio valorado por el juzgador, no se constata que la afiliación de la recurrente a Porvenir S. A. el 1° de julio de 1994 (f.° 103, Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 24 en relación con el f.° 104, cuaderno del juzgado), hubiere estado precedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia del acto inicial y consecuencialmente de los subsiguientes.

Así se dice, porque, aunque en el formulario suscrito (f.° 104, ibidem), expresa lo siguiente: [ ] HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS PROPIOS DE ESTE, EN PARTICULAR SOBRE EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LAS IMPLICACIONES DE MI DECISIÓN FRENTE A LOS REQUISITOS PARA ACCEDER A LA PENSIÓN [ ].

Ello no demuestra que la asesoría hubiere tenido las condiciones requeridas, porque nada refiere, sobre «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales», inclusive hace hincapié en esos elementos, pero de la transición, de la cual, ni siquiera se beneficiaba. Al respecto, resulta importante recordar lo expuesto por la Corte en el fallo CSJ SL1421-2021, en el que, al analizar la suficiencia probatoria de la firma de un formulario de afiliación con similar contenido, indicó: […] Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 25 debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que «Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión… igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud».

Ahora, con el interrogatorio de parte de la recurrente y la prueba testimonial, audibles, respectivamente entre los minutos 17´40 a 33´26 y 33´50 y siguientes, el audio 1, expediente digital, tampoco se estableció la existencia de una información como la que se requería. Lo previo, por cuanto la primera advirtió que, en 1994, cuando se trasladó al RAIS, recibió una asesoría, en la que se le informó que el ISS se iba a acabar, por lo que sus aportes estarían en riesgo; además que en el sistema de aseguramiento privado adquiriría la pensión cuando quisiera, tendría la opción de devolución de aportes y esa prestación sería vitalicia, denotando que rubricó, sin coacción ni lectura previa, el formulario de afiliación, en razón al miedo que le generó la perdida de sus aportes.

El señor Miguel Ángel Corredor López, por su parte afirmó haber estado presente en las asesorías realizadas por Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 26 la AFP y, al igual de la recurrente, haber tomado la decisión de traslado por la información suministrada en torno al riesgo de permanencia en el ISS debido a su eventual extinción y la pérdida de las cotizaciones, así como datos generales sobre la posibilidad de acceso a la pensión en cualquier tiempo y a la devolución de saldos, pero sin explicación alguna sobre las condiciones de ley.

Dicha declaración, a pesar de la tacha, no se advierte parcializada, pues fue clara, precisa en lo que le constaba de manera directa, incluso en torno a circunstancias de hecho que podrían perjudicar a la afiliada, al negar recordar estar presente al momento de la migración objeto de debate. En ese contexto, para la Corte no existe confesión ni medio de prueba que dé cuenta de la asesoría completa, sino que, por el contrario, la practicada giró en torno a su insuficiencia, por lo que la AFP no logró acreditar la ilustración requerida, como era su carga.

En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal de la que se le acusa. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia refirió que existen Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 27 diferencias entre el derecho de retorno a Colpensiones y la reclamación de la demandante, en punto de la nulidad o ineficacia de su vinculación, derivada del incumplimiento del deber de información por parte de la AFP; que, en relación con lo último, no se aportó elemento de convicción que acreditara la satisfacción de ese presupuesto en el acto de traslado, pues el formulario suscrito hacía alusión a una asesoría general, sin puntualizar las características y diferencias de ambos regímenes, señalando sus ventajas y desventajas; que no aportó Porvenir S. A., prueba adicional sobre el cumplimiento de su deber.

Denotó que la sanción prevista para esa omisión era la ineficacia del traslado; que, por tanto, al no surtir ningún efecto, la afiliada debía entenderse válidamente vinculada al RPMPD, lo que significaba que la aseguradora privada debía remitir a Colpensiones todos los valores de la cuenta de ahorro individual, incluyendo bonos pensionales, frutos e intereses según el artículo 1746 del CC y a esa entidad incluir en la historia laboral el tiempo de aportes a pensión en el RAIS.

Adujo que la excepción de prescripción no prosperaría, porque al estar íntimamente ligado con el derecho pensional, era imprescriptible (min 15´50 a 49´26, CD audiencia juzgamiento). Las demandadas impugnaron la decisión. Porvenir S. A., argumentado que la ineficacia procede Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 28 cuando se demuestre, como aquí no sucedió, la condición de beneficiario del régimen de transición o la existencia de una expectativa legítima; que, bajo ese supuesto, tampoco había lugar a inversión en la carga probatoria; que la accionante no demostró la existencia de un vicio en su consentimiento y no se le pueden exigir presupuestos no previstos en la Ley para el momento de la suscripción del formulario de afiliación (49´30 a 54´50, ibidem).

Colpensiones señaló que no se demostró la existencia de en un hecho que afectara la decisión de la afiliada de trasladarse al RAIS y, por el contrario, su asentimiento fue reafirmado con el tiempo que transcurrió entre ese acto jurídico y el reclamo de ineficacia; que estaba imposibilitada para admitir el retorno al RPMPD con posterioridad al 2008, pues la ley lo prohíbe y autorizar el traslado implicaría afectar el erario público; que tampoco hay lugar a la condena en costas, pues la falta de información recayó en Porvenir S. A. (min. 55´00 a 1.00.06, ib).

Para responder a los tópicos de la apelación y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS.

Lo último, pues recuérdese que su gestión es parte Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 29 esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

Ahora, se impone recordar que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP, que no está sometido a condición alguna por parte del afiliado, esto es, a tener la condición de beneficiario del régimen de transición o una expectativa legítima Allende a que, como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con el paso del tiempo, pues, por imperativo legal, no puede producir efectos.

Por otro lado, en relación con los demás aspectos de la alzada de Colpensiones, resulta dable advertir que es Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 30 irrelevante el estudio del cumplimiento del periodo mínimo de permanencia para trasladarse entre regímenes pensionales, así como la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez, pues no es objeto de discusión entre las partes que el litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS.

Lo anterior, toda vez que los presupuestos del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad, implican necesariamente la validez del acto de traslado al sistema de aseguramiento privado, en tanto es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación del régimen de transición e, incluso, como en el caso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al administrado por el ISS, hoy Colpensiones.

Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos. Ahora, en lo relativo a la condena en costas impuesta por el Juzgado a la administradora del RPMPD, se recuerda que conforme el artículo 392 del CPC, hoy 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS, es procedente frente a la parte vencida en el proceso, es decir, su reconocimiento no se supedita a una actuación subjetiva, sino exclusivamente a las resultas del Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 31 proceso, como quiera que se trata de un imperativo legal o causa objetiva, conforme lo considerado en sentencia CSJ SL1292-2019.

En efecto, verificada la réplica a la demanda de folios 60 a 80, cuaderno n.° 1, se advierte que Colpensiones se opuso a las pretensiones y planteó excepciones con las cuales buscaba enervar la ineficacia solicitada, por lo que cumple el presupuesto de la norma de ser parte vencida en el litigio. Por consiguiente, también en ese ítem se confirmará el primer fallo.

Finalmente, respecto del grado jurisdiccional de consulta, la sentencia se confirmará al no tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

Sin embargo, la Corte modificará la primera decisión, en su ordinal quinto, pues la jurisprudencia ha precisado que, en aras de lograr, «[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, [es imprescindible] retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado» (CSJ SL2877-2020).

Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 32 Lo anterior, se traduce en que Porvenir S. A. debe remitir al RPMPD lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante, junto con sus rendimientos financieros, pero también enviar «[…] los valores que cobraron […] a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima», así como para el fondo de previsión de vejez e invalidez, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Tal pronunciamiento, se agrega, se encuentra de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL2177- 2022; SL2272-2022; CSJ SL1637-2022 y, CSJ SL2369- 2022, en las que se precisó, sobre la devolución de los gastos de administración, que: [ ] al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley» (CSJ SL5595-2021).

Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 33 individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021).

Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Costas de segundo grado a cargo de las demandadas, pues no prosperó su alzada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de febrero de dos mil veinte (2020) en el proceso que instauró GLORIA STELLA BELLO RICO a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR los ordinales primero, segundo, tercero, cuarto y sexto de la sentencia proferida por Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 34 el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá el veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019), que declaró la ineficacia de la vinculación de GLORIA STELLA BELLO RICO al régimen de ahorro individual con solidaridad, del 1° de julio de 1994, a través de PORVENIR S. A. y dispuso su inclusión al RPMPD, declarando no probadas las excepciones propuestas.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal quinto de esa decisión para ORDENAR a: PORVENIR S. A. que devuelva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros y, con cargo de sus propios recursos lo que hubieren recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la reclamante permaneció en el RAIS.

TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 90734 SCLAJPT-10 V.00 35 CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA