SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3591-2020 Radicación n.° 82228 Acta 33 Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INMACULADA GUADALUPE Y AMIGOS EN CIA S.A., SEÑORA DEL CARMEN Y AMIGOS S.A.S., SEÑORA DEL ROSARIO Y AMIGOS EN CIA S.A.S. e INVERSIONES VILLA REAL S.A.S., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de febrero de 2018, en el proceso ordinario laboral promovido por ÓSCAR MAURICIO BOSSA CANTOR contra las recurrentes, y al cual fue vinculada MULTIEMPLEOS S.A. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de esta ciudad, el señor Óscar Mauricio Bossa Cantor persiguió que Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 2 una vez se declarara que con las hoy recurrentes le ató un contrato laboral desde el 1 de octubre de 2009 hasta el 2 de octubre de 2013 «sin solución de continuidad», así como la unidad de empresa entre las codemandadas, éstas fueran condenadas a reconocerle y pagarle la indemnización por despido sin justa causa, cesantías y sus intereses, indemnización moratoria por no pago de cesantías, vacaciones, prima de servicio, auxilio de transporte, indemnización por falta de pago de «prestaciones debidas», intereses moratorios, indexación, aportes a la seguridad social y costas procesales.

Adujo para ello, en suma, que fue contratado verbalmente para prestar sus servicios como músico, «desarrollando actividades lúdicas y de entretenimiento en favor de los comensales que visitan los establecimientos del empleador», desde el 1 de octubre de 2009 hasta el 2 de octubre de 2013, fecha en que el empleador dio por terminado su contrato laboral sin justa causa; que su labor la ejecutó en los establecimientos de Andrés Carne de Res – Chía, Andrés D.C. y la plaza de Andrés del Centro Comercial el Retiro, ubicada en la ciudad de Bogotá; que de manera ocasional «y atendiendo las órdenes impartidas por el empleador», debía cumplir con actividades laborales fuera de la ciudad o de los establecimientos comerciales de aquél; que su labor la ejecutaba en los turnos asignados semanalmente por el empleador, así: «Lunes: tarde y noche Martes: tarde y noche Miércoles: tarde y noche, Jueves: tarde y noche Viernes: turno de la tarde y de la noche.

Sábado: turno de la tarde y turno de la noche. Domingo: turno de la tarde»; que debía Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 3 cumplir el horario programado so pena de ser sancionado; que mediante correo electrónico era notificado de los turnos y días de la semana en que debía trabajar; que su labor era ejecutada bajo la continuada dependencia y subordinación del empleador; que recibía por parte de aquél la indumentaria o vestuario para sus presentaciones; que el actor al igual que los demás músicos, «eran notificados de las condiciones de modo, tiempo y lugar, como de obligaciones, sanciones y llamados de atención no sólo a través de la vía electrónica de Facebook sino también, a través de los correos electrónicos enviados por el empleador demandado a través de las cuentas carnevalteatro2012@gmail.com o musicosacr@andrescarnederes.com y a través del correo personal del coordinador de músicos, Helbert Bueno»; que en esos correos también se les indicaba qué temas debían interpretar en las distintas presentaciones, los talleres de capacitación a los que debían asistir obligatoriamente y demás información relevante; que por esa misma vía se les informó que una de las condiciones para laborar con el empleador era tener una disponibilidad del 100% y «exclusividad para con la demandada»; que también se les notificó el uso obligatorio de un carnet de identificación; que con el mencionado carnet, los trabajadores podían acceder a descuentos en los diferentes productos ofrecidos por el empleador; que a la hora del almuerzo los trabajadores hacían uso de un «vale» otorgado por el mismo empleador, el cual servía para que pudieran acceder a un descuento en el menú ofrecido, cuyo valor era descontado del salario mensual recibido por cada trabajador; que inicialmente el señor Andrés Jaramillo, Gerente Suplente, envió a los Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 4 artistas vía correo electrónico un reglamento interno, en el cual se establecieron las obligaciones generales «que después serían especificadas en un reglamento interno de trabajo posterior», el que fue exhibido en el camerino a la vista de todos los músicos y actores que prestaban sus servicios al empleador; que el demandante, al igual que los demás músicos, por órdenes del empleador, debía registrar su entrada al sitio de trabajo mediante el sistema de marcación «smart»; que para la ejecución de la labor contratada, el empleador suministraba a sus trabajadores el transporte correspondiente; que en el año 2010 fue obligado a vincularse con la pre-cooperativa de trabajo asociado Multisercoop; que posteriormente fue conminado a afiliarse a Cornabis T.I.A.; que el 1 de octubre de 2011 suscribió contrato de prestación de servicios con el señor Guillermo Beltrán Hitscherici, quien actuó como gerente del empleador; que sólo hasta el 17 de septiembre de 2013 su patrono le propuso, «como a los demás artistas trabajadores», formalizar la relación laboral existente; que ese mismo día le ofrecieron suscribir un contrato de transacción, el cual no pudo estudiar con detenimiento, toda vez que sólo le dieron 5 minutos para leerlo; que en dicho contrato se establecía que el trabajador declaraba a paz y salvo al empleador por todo concepto; que la firma del mencionado convenio era condición «para proceder a la firma del contrato de trabajo prometido y a una posterior conciliación que se haría ante un juez de la república sobre el mismo contenido del contrato de transacción indicado»; que el actor no aceptó la transacción; y que al no aceptarla le fue prohibido el ingreso a su sitio de trabajo.

Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 5 INMACULADA GUADALUPE Y AMIGOS EN CIA S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que el contrato que ató a las partes fue de prestación de servicios, sin que hubiere existido subordinación alguna. También indicó que el mencionado contrato se ejecutó desde el 11 de octubre de 2011 hasta el 2 del mismo mes de 2013, «el cual finalizó, por decisión unilateral de mi representada».

Agregó que las presentaciones artísticas no se realizaban todos los días; que el demandante presentaba facturas y cuentas de cobro para el pago de sus servicios independientes e incluso laboraba en otros establecimientos, sin que por ese motivo se le hubiere llamado la atención. De fondo, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, compensación, falta de causa y título, prescripción, buena fe, y la llamada genérica.

INVERSIONES VILLA REAL S.A.S., SEÑORA DEL CARMEN Y AMIGOS S.A.S. y SEÑORA DEL ROSARIO Y AMIGOS EN CIA S.A.S., señalaron, en síntesis, que con el demandante no existió ninguna relación contractual, tanto así que «dentro del expediente no obra ni siquiera prueba sumaria de que el señor OSCAR MAURICIO BOSSA CANTOR hubiera suscrito un contrato con mí representada».

En su defensa, propusieron las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, y la genérica. Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 6 A través de auto de 4 de agosto de 2015, el Juzgado de conocimiento ordenó la integración del contradictorio con la PRECOOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MULTISERCOOP LTDA., hoy EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES MULTIEMPLEOS S.A. (folio 584).

Al comparecer al proceso, la vinculada manifestó oponerse a las pretensiones formuladas por el demandante, pues «ni con el demandante ni con las otras demandadas, existió relación directa ni (sic) directa y nuestra vinculación se genera por desconocimiento normativo, pues por expresa disposición legal los entes solidarios (cooperativas) tienen prohibido poder transformarse en sociedades comerciales».

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, cobro de lo no debido, inaplicabilidad de indemnización moratoria, mala fe y temeridad del demandante. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 29 de noviembre de 2016 y, con ella, el a quo declaró que entre las demandadas INMACULADA GUADALUPE Y AMIGOS EN CIA S.A., INVERSIONES VILLA REAL S.A.S., SEÑORA DEL CARMEN Y AMIGOS S.A.S. y SEÑORA DEL ROSARIO Y AMIGOS EN CIA S.A.S., existió unidad de empresa; y que entre el demandante y las mencionadas sociedades «existieron contratos de trabajo el primero desde el mes de noviembre de 2009 hasta el mes de febrero de 2010 y el último que tuvo vigencia desde el 11 de octubre de 2011 al 2 de octubre de 2013».

Como consecuencia de lo anterior, las condenó a pagar al actor los siguientes Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 7 conceptos y valores: 1. Cesantías: ($3.876.883); 2. Intereses a la cesantía: ($465.226); 3. Prima de servicios: ($3.876.883); 4. Vacaciones: ($1.938.441); 5. Indemnización por despido: ($23.555.748); 6. Sanción por la no consignación de cesantías: «un día de salario por cada día de mora a partir del 13 de febrero de 2013»; y 7.

Indemnización moratoria: ($65.432) «que equivale a un día de salario por cada día de mora desde el 3 de octubre de 2013 hasta el 3 de octubre de 2015 (…) y en adelante los intereses moratorios a la tasa máxima señalada por la superintendencia bancaria hasta que se efectúe el pago». También condenó a las demandadas a pagar la diferencia de los aportes a seguridad social en pensión del demandante al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado, «con un IBC de $1.962.979» para el período comprendido entre el 11 de octubre de 2011 al 2 de octubre de 2013.

Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, absolvió a las enjuiciadas de las demás pretensiones, y les impuso el pago de las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de ambas partes y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal resolvió: PRIMERO.- MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia impugnada, para en su lugar, declarar que entre Oscar Mauricio Bossa Cantor e Inmaculada Guadalupe y Amigos en CÍA. S.A., Inversiones Villa Real S.A.S., Señora del Carmen y Amigos S.A.S. y Señora del Rosario y Amigos en CIA S.A.S., existió un contrato Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 8 de trabajo a término indefinido de 01 de noviembre de 2009 a 02 de octubre de 2013.

SEGUNDO. - MODIFICAR el numeral tercero de la decisión censurada, para ordenar que las demandadas paguen al actor por: (i) auxilio de cesantías $4'313.100.56", (ii) intereses a las cesantías $476.858.47, (iii) primas de servicios $4'313.100.56, (iv) vacaciones $2'417.607.67, (y) indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa $5'792.936.13 y, (vi) aportes al sistema de seguridad social en pensión: se ordena a las enjuiciadas cancelar las diferencias de los aportes a seguridad social del demandante al fondo en que se encuentre afiliado, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

Confirmó en lo restante la sentencia apelada, sin lugar a costas por el recurso. Señaló que conforme lo previsto en el artículo 23 del C.S.T., para que exista un contrato laboral se requiere la concurrencia de 3 elementos esenciales: i) la actividad personal del trabajador, ii) la continuada subordinación o dependencia de éste respecto del empleador, y iii) un salario como retribución del servicio.

A su vez, adujo que el artículo 24 del mismo Código, consagra la presunción según la cual «toda relación de trabajo personal se encuentra regida por una vinculación contractual laboral», y que esta Corporación «ha explicado que probada la prestación personal del servicio, se presume la subordinación», en sustento de lo cual citó apartes de la sentencia de esta Sala, del 29 de julio de 2015, Rad. 44519.

Indicó que en el plenario reposaban los siguientes documentos: «(i) formato de bienvenida con logo de Andrés marca registrada, en el que existe un espacio para los nombres, apellidos, cargo a desempeñar, número de cuenta, Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 9 relación de documentos a entregar, datos chéveres, requisitos para recibir subsidio familiar de la caja de compensación e, información básica de la empresa, (ii) documento denominado "Cameval Teatrocirco", donde se señalan las normas que se debían cumplir", (iii) comunicación de 12 de septiembre de 2013 de artistas Carneval Teatrocirco sin firma alguna, mediante la que solicitan aclaración sobre las condiciones que se expusieron en reunión de 25 de junio de 2013, relativas al cambio y legalización del vínculo laboral de cada uno de los artistas, refiriéndose a horarios, tarifas, eventos, antigüedad, permiso, licencia, escuela de arte y exclusividad", (iv) correos electrónicos de desafiliación y reunión de afiliación enviado el 10 de marzo de 2010, informando el trámite de desafiliación de la Cooperativa Coopasesores y la fecha en que estarían presentes los representantes de la nueva cooperativa Multisercoop en Chía y en Bogotá", del siguiente día 12, comunicando que Inmaculada había decidido asumir el 2.5% de la cuota de administración que (sic) cobrada esa cooperativa, para resolver el proceso de regularización en seguridad social'', de 17 y18 de marzo de 2010, solicitando revisar información y afiliarse a los que no lo hubieran hecho", de 16 de marzo de esa anualidad, para mariabueno@andrescarnederes.com enviado por Nelson Cardona con copia a Julieth Sánchez@andrescarnederes.com asunto: personas contratadas a la fecha, informando que se habían vinculado 72 faltando algo más de 40, por lo que solicitaba colaboración para que el resto se acercara a la sede de esa cooperativa"; de 14 de abril de 2010, asunto programación abril 13 a 19, solicitando revisar programación, consultar personaje y vestuario, de 19 de abril de 2010 Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 10 asunto: "TEXTO LA CARNE PROX DOMINGO!!!", de 26, 27 y 29 de los referidos mes y año, así como de 14 de mayo de 2010, sobre cambio de horarios e indicaciones respecto al vestuario y utilería de camerino, escritorios y documentación (sic) manejaba por cielo, anotación de Tomás junto con respuesta de Tomás, Alexis Rojas, de siete (07) de junio de dos mil diez (2010) sobre una obra de teatro, de veintinueve (29) de junio de esa anualidad, (sic) solicitante estar atentos con las marcaciones y plantilladas de los días que asistían", de 01 de julio de 2010, de "GRITO 200 VEINTES", de 22 y 23 de julio de esa anualidad, 29 de junio de 2010, asunto Asistencia y Marcación, asistencias, de 04 de agosto de 2010, relativo a recomendación para cuidar la presentación personal, aclaración sobre uso del reloj biométrico, de 27 y 29 de septiembre de 2010, de 23 de diciembre de 2010, de asunto viaje España", de 04, 10 y 20 de febrero de 2011, asunto información importarte, carnaval de Barranquilla, programación y comunicado", de 24 de febrero de 2011, de 18 de abril de 2011, asunto Vestuario y Personajes", de 19 de abril de 2011, texto semana Santa, de 17 de mayo de 2011, asunto camerino, relaciona reglamento de convivencia", y otros correos, entre los que figura uno de programación para camerinos", (y) bitácora de navegación — manual de políticas — visita de colaboradores a los restaurantes de la compañía Andrés, de enero de 2012, (vi) certificación de la cámara de comercio referente a inscripción de documentos de las demandadas, (vii) formato acuerdo transaccional — terminación del contrato de prestación de servicios por mutuo consentimiento, (viii) misiva de 24 de septiembre de 2013, de terminación del contrato de prestación de servicios", (ix) Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 11 certificación de prestación de servicios, (x) historia laboral consolidada régimen de ahorro individual de Porvenir S.A., (xi) certificación de Cornabis (xii) desprendible de nómina de 24 (sic) de 2013, ubicación huellero IP Andrés Express", (xiv) extractos bancarios, (xv) contrato civil de prestación de servicios profesionales suscrito entre el demandante e Inmaculada Guadalupe y Amigos en CÍA. S.A.", (xvi) cuentas de cobro con sus pagos, causación de gastos y notas de contabilidad, traslados electrónicos, así como recaudo integrado a seguridad social y parafiscales de 27 de abril de 2012 a 01 de agosto de 2012, (xvii) cuentas de cobro y transferencias electrónicas de su pago — comprobante de egreso, recaudo integrado de seguridad social y parafiscales, así como (xviii) convenio con presunto asociado activo persona natural, suscrito el 11 de octubre de 2011, entre el demandante y Cornabis T.I.A».

Estudiados los interrogatorios de parte absueltos por el demandante y por la convocada a juicio, quien, entre otras, señaló que «a finales de septiembre de 2013, se modificó la manera de contratar a los artistas, actualmente la compañía cuenta con una planta aproximada de 60 artistas con contrato de trabajo, anterior a esa data estaban vinculados bajo prestación de servicios […]», y los testimonios de Juan David Mojica Cortés, Carlos Armando López Pardo, Salustiano Bueno Herrera, Laura María Medina Peláez y Anderson Andrés Bojacá González, sostuvo que «los medios de convicción y piezas procesales», valorados en su conjunto, permitían colegir la prestación personal de servicios del demandante a Inmaculada Guadalupe y Amigos en CIA S.A., Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 12 como saxofonista, pues «así lo admitió la enjuiciada en los fundamentos y razones de derecho de la defensa, al señalar que "El Demandante prestaba sus servicios profesionales de forma intermitente a través de un contrato civil de prestación de servicios realizando presentaciones artísticas para los clientes de mi representada, los cuales eran ejecutados de forma completamente independiente, autónoma y autogestionaria, con total autodeterminación en el desarrollo de las precitadas actividades contratadas, sin que la compañía INMACULADA GUADALUPE Y AMIGOS EN CIA S.A., sus representantes o sus trabajadores realizaran actos de subordinación frente al demandante; a su vez, la Representante Legal de la accionada al absolver interrogatorio, señaló que el demandante prestó servicios como músico de manera independiente a través de un contrato de prestación de servicios, situación corroborada por los deponentes Juan David Mojica Cortes, Carlos Armando López Pardo, Salustiano Bueno Herrera y Anderson Andrés Bojacá, quienes aseveraron que prestaba servicios como músico.

En consecuencia, obra a favor del actor la presunción que dicha labor se encontraba regida por un contrato de trabajo, entonces, correspondía a la parte enjuiciada acreditar el hecho contrario al presumido, es decir, que la relación fue independiente y sin subordinación”. Así, dedujo que en el sub examine la accionada no desvirtuó la presunción contenida en el artículo 24 del C.S.T., “entonces, la prestación de servicios del demandante como músico de Inmaculada Guadalupe y Amigos en CÍA. S.A., estuvo regida por un contrato de trabajo».

Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 13 Dijo que dicha vinculación laboral quedaba ratificada con los correos electrónicos «relativos al trámite que debía hacer para la desafiliación a la Cooperativa COOPASESORES y afiliación a MULTISERCOOP, asunción de un porcentaje por parte de Inmaculada Guadalupe de la cuota que debían pagar por administración a la Cooperativa, de reformas de horarios, de 29 de junio, 22 y 23 de julio de 2010, de requerimiento de marcaciones y planillas de los días de asistencia, de 04 de agosto de esa anualidad sobre aseo personal, solicitando cuidar ese aspecto, de 29 agosto de 2010, de inquietudes sobre el uso de reloj biométrico, de 23 de noviembre de 2010 relativo a la hora de entrada los lunes y martes, de 20 de febrero de 2011 relativo a programación y el comunicado de prueba de alcoholemia en A.C.D y A.D.C., sustancias psicoactivas, con respecto a eventos que no son de A.C.R, break, que refieren obligaciones o prohibiciones del demandante».

Una vez confirmada la sentencia apelada respecto a la existencia del contrato de trabajo entre las partes, coligió que el actor había prestado sus servicios de manera continua e ininterrumpida desde el 1 de noviembre de 2009 hasta el 2 de octubre de 2013, por lo que había existido un solo contrato de trabajo a término indefinido dentro de los extremos señalados.

Enseguida, procedió a liquidar las prestaciones sociales respectivas. En relación con la sanción por no consignación de cesantías e indemnización moratoria, señaló que la jurisprudencia de esta Corporación tiene asentado que «las Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 14 señaladas sanciones moratorias no son de carácter automático ni inexorable, entonces, si el empleador acredita en el proceso que su actuar estuvo revestido de buena fe, a través de medios de convicción y argumentos válidos que justifiquen su conducta omisa, se le debe absolver».

A renglón seguido, concluyó que en el sub examine «no se acreditó que el actuar de la convocaba estuviera revestido de buena fe, en efecto, como lo indicaron los testigos el actor recibía órdenes relativas a los turnos y horarios que debía cumplir, vestuario a usar, era sancionado por faltar a un turno, se le impusieron reglamentos, además, como lo narraron los deponentes también sugirió al actor y a los demás artistas la vinculación a través de cooperativas y la afiliación a una entidad para el pago de aportes a seguridad social, a la que contribuyó con la cuota de administración; en 2013 citó al demandante para firmar acuerdo transaccional requisito indispensable para la contratación laboral, terminando el contrato de prestación de servicios en los días siguientes, porque el trabajador se negó a firmar dicha transacción, siendo ello así, la accionada era consciente que el vínculo que la unía al demandante iniciado como prestación de servicios se convirtió en contrato de trabajo, en este orden, la afiliación mediante cooperativas y el contrato de prestación de servicios, pretendieron evadir el pago de prestaciones sociales, en consecuencia, se confirmará la decisión impugnada en este aspecto».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las sociedades demandadas, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 15 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende las recurrentes que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, las absuelva «de todas las pretensiones de la demanda».

De manera subsidiaria, solicitan la casación del fallo impugnado, «solo en cuanto confirmó la condena por indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T. (a razón de un día de salario por los primeros 24 meses, y en adelante intereses legales a la tasa máxima, hasta el pago de las prestaciones), y la indemnización moratoria por no pago de cesantías (contenida en el art. 99.3 de la ley 50 de 1990); para que en su lugar, y una vez constituida en sede de instancia, revoque parcialmente, la sentencia proferida por el Juzgado de primera instancia, para finalmente absolver de tales conceptos moratorios referidos».

Con tal propósito formulan un cargo por la causal primera de casación laboral, que no fue replicado y se decide a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusan la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía indirecta, por aplicación indebida, «de los artículos 22, 23 (subrogado por el artículo lo. de la Ley 50 de 1990), 24 (modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990), y 25 del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con el art. 65 del Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 16 mismo Código (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), y el numeral 3 del art. 99 de la ley 50 de 1990», a causa de los siguientes errores evidentes de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que no se había logrado desvirtuar, la presunción legal contenida en el artículo 24 del CST. 2. No dar por demostrado, estándolo, que existían elementos atendibles que lograban desvirtuar la presunción del artículo 24 del CST. 3. No dar por demostrado, estándolo, que hubo autonomía e independencia, en la prestación del servicio por parte del demandante, en desarrollo de una actividad liberal en calidad de músico contratista. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el cumplimiento de turnos de servicio, la regulación de prohibiciones, registros biométricos de entrada y salida, y pruebas de alcoholemia, se realizaban como mecanismos razonables y lógicos de simple control del contratista, y en manera alguna, como elementos indicativos de subordinación laboral. 5.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que se impuso al demandante la obligación de suscribir un convenio asociativo, con la finalidad de ocultar una verdadera relación laboral, para por esta vía, concluir la mala fe. 6. No dar por demostrado, estándolo, que existían elementos objetivos, serios y atendibles, que permitían inferir que la contratación se había entendido por las partes como independiente, y por lo mismo, que se actuó de buena fe.

Indican como pruebas mal apreciadas los documentos denominados «Bienvenido Andrés» (folio 48), «Datos Chéveres» (folio 49), y «Carneval teatrocirco» (folio 52), los correos electrónicos de folios (61, 62, 63, 64, 66, 69, 70, 77, 78, 79, 83, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 98, 99, 104, 112, 113, 114, 93, 94, 95, 96 y 97), el manual de políticas «visita de colaboradores a los restaurantes de la Compañía Andrés» (folio 149), el formato de acuerdo transaccional (folios 254 a 256), la certificación de prestación de servicios (folio 258), la comunicación de terminación del contrato de prestación de servicios (folio 257), el desprendible «ubicación huellero IP Andrés Expres» (folio 262), el contrato de prestación de Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 17 servicios (folios 281 a 285), el interrogatorio de parte rendido por el demandante (a partir del minuto 03:27:00 del CD contentivo de la práctica de pruebas), y los testimonios de Juan David Mojica (a partir del minuto 33:50 del CD), Carlos Armando López (a partir del minuto 51:45 del CD), Salustiano Bueno (a partir del minuto 01:09:51 del CD), y Anderson Bojacá (a partir del minuto 1:35:35 del CD); y como no apreciadas la solicitud fechada el 12 de septiembre de 2013 por el grupo de artistas «Carneval Teatrocirco» (folios 56 a 60), el correo electrónico de folio 67, las cuentas de cobro, causación de gastos, notas de contabilidad y de traslado electrónico (folios 423 a 467) y la certificación de prestación de servicios (folio 258).

En la demostración del cargo aducen que del contrato de prestación de servicios «se infiere claramente que las partes pactaron que el servicio se prestaría en las ocasiones que requiriera el contratante, y que a su vez, el contratante le facilitaría la información necesaria y oportuna para la debida ejecución del contrato (cláusulas 5 y 7 del contrato)»; y que en cumplimiento de tales obligaciones contractuales, se fijaban unos turnos u horarios «para efectos del cumplimiento del objeto contractual (servicios musicales)».

Manifiestan que de la prueba obrante a folio 91, igualmente se infiere que el contratante solicitaba las marcaciones en los días de asistencia --en las planillas dispuestas para tal fin al inicio del turno-- y que las cuentas de cobro presentadas por el demandante permiten deducir que la causación de honorarios se hacía por «turnos» Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 18 prestados en el día o en la noche.

Advierten que fue el propio demandante quien, en interrogatorio de parte, confesó que los horarios para las presentaciones musicales, «eran establecidos por las necesidades del restaurante, que el pago de los honorarios era por los turnos servidos, y que con la anticipación respectiva, le daban la programación para prestar el servicio», por manera que, «si el pago de los honorarios pactados estaba condicionado a los turnos musicales servidos, era apenas natural, lógico y razonable, que el contratante llevará un control y registro sobre los mismos para proceder con su pago y que consecuencialmente, implementara marcadores biométricos o planillas de registro de los turnos servidos».

Consideran que a diferencia de lo concluido por el Tribunal, «el cumplimiento de un turno musical, previamente programado por las partes, era una actividad inherente al objeto principal del contrato de prestación de servicios musicales, de modo tal que la exigencia razonable de su cumplimiento en un horario especifico, no puede ser vista como una conducta subordinante, pues por cierto que el cumplimiento de un servicio en un horario especifico, no es una característica exclusiva de una relación laboral o de dependencia».

En sustento de su aserto, reproducen pasajes de la sentencia de esta Sala de la Corte, SL8434-2014. Señalan que de la prueba obrante a folios 112, 113, 114, 149, 150 a 156 del expediente, se infiere que se establecieron una pautas mínimas de orden y convivencia, Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 19 «en el sentido del debido uso del sitio destinado a tomar los alimentos, la prohibición de llevar alimentos al camerino, el no fumar frente al camerino, no tirar colillas, dar uso adecuado a los baños, y el no estar bajo el efecto del alcohol o drogas, ni consumirlas, con la consecuente realización de la prueba de alcoholemia y tener una buena presentación personal debido a que debía atenderse público».

Enseguida, sostienen que tales recomendaciones no son concluyentes de una relación laboral ni configuran una restricción a la autonomía e independencia del contratista, porque «en el contexto de las relaciones civiles de prestación de servicios independientes, no pueden resultar extrañas la existencia de ciertas instrucciones logísticas o requerimientos instrumentales, que son consustanciales al objeto contractual pactado, y sin que las mismas puedan interpretarse como actos propios de subordinación laboral, pues ello conllevaría a la inutilización o decaimiento práctico de las relaciones civiles privadas regidas por contratos de prestación de servicios, que emanan de la libre autonomía y voluntad de las personas».

Precisan que la autonomía e independencia del actor en la prestación del servicio se infiere del interrogatorio de parte por él absuelto, en el cual confesó «que mientras prestó el servicio al contratante INMACULADA GUADALUPE Y AMIGOS EN CIA. S.A., efectivamente prestaba paralelamente servicios a otros contratantes, como lo era la Casa de la Cultura de Chía y la Orquesta Sinfónica de Chía, con la cual incluso realizó una gira por 15 días en Europa, sin que por ello fuera sancionado o reprendido.

Igualmente, el demandante confiesa que el instrumento o insumo con el cual prestaba el servicio era de Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 20 su propiedad y gozaba de autonomía técnica en la ejecución del instrumento». Aseveran que del documento de folios 56 a 60 del expediente, fechado el 12 de septiembre de 2013, fluye evidente que el grupo de artistas, previo a la aceptación de la oferta de vinculación laboral ofrecida por INMACULADA GUADALUPE Y AMIGOS EN CIA S.A., «quería tener claridad frente al tema de la "no exclusividad", pues era un tema que, de ser aceptada la propuesta, los "afectaría", manifestando, incluso, que la "forma utilizada hasta el momento de no exclusividad dentro de la contratación" (refiriéndose al contrato de prestación de servicios), era un punto vital a mantener en lo sucesivo, pues la "presencialidad" se convertiría en exclusividad, lo que terminaría por "imposibilitar el desarrollo de actividades por fuera del nuevo horario de trabajo", e "implicaría dejar de realizar otras actividades lucrativas y de enriquecimiento artístico que afectan directamente nuestra calidad de vida personal y profesional”.

También arguye que el actor confesó en interrogatorio de parte, que en el año 2013 la empresa le ofreció vincularse laboralmente, “la cual libremente no aceptó, pues era consciente de los "cambios" que implicaba aceptar la misma”». De otro lado, esgrimen que los documentos dejados de valorar por el Tribunal (folios 258 y 423 a 467), contentivos de certificaciones y cuentas de cobro sobre prestación de servicios, dan cuenta de que «el propio demandante se identificaba como "trabajador independiente", sin que por cierto existiera reclamación alguna (antes de la presentación Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 21 de la demanda) en que estuviera en desacuerdo con su forma de contratación o ejecución del contrato».

Destacan que el ad quem, de manera errada, concluyó que la actuación de la demandada no había sido de buena fe al considerar que «se había impuesto de manera obligatoria la suscripción de un convenio asociativo, con el ánimo de ocultar la ejecución de una verdadera relación laboral, sin existir "autonomía" para la afiliación». Al respecto, manifiestan que si el juzgador hubiera valorado correctamente los documentos de folios 62 a 64 y 66 a 67 del expediente, se hubiera dado cuenta de que del mismo no se infiere la obligación de suscribir un convenio asociativo, «obsérvese que simplemente era una citación a una reunión informativa sobre el cambio de contratación, en donde en ningún momento se señala que era una obligación aceptar el cambio, pues se señala es que era "importante que todos absolutamente todos estén enterados", por lo que se llega a la conclusión de que lo que era hipotéticamente obligatorio era la asistencia a la reunión, (incluso, el título del correo electrónico señala "REUNIÓN EL LUNES OBLIGATORIA TODO EL EQUIPO Y PROGRAMACIÓN'), pero, en manera alguna, se puede inferir que lo que era obligatorio era aceptar el cambio como tal, que es cosa muy distinta.

(…) Incluso, si el Tribunal, hubiera valorado adecuadamente el documento obrante a folio 64 del expediente, habría dado por demostrado que la vinculación a la cooperativa, en ningún momento fue obligatoria, y mucho menos, con el ánimo de ocultar una verdadera relación laboral, pues del contenido del documento, (titulado "EXCELENTE NOTICIA"), se infiere que la afiliación a la Cooperativa, fue un Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 22 proceso previamente acordado y discutido, con el ánimo de regularizar el tema de los aportes a la seguridad social de los artistas, proceso del cual estaban satisfechos».

En concordancia con lo anterior, relatan que el documento obrante a folio 67, dejado de valorar por el Tribunal, permite deducir que el proceso de afiliación a la Cooperativa fue previamente socializado y discutido con los artistas, al punto que se vieron las inquietudes planteadas por éstos, por lo que, en manera alguna, «fue una imposición unilateral carente de autonomía».

Respecto del acuerdo transaccional de folios 254 a 256, esgrimen que «en él no se hacía más que narrar la realidad fáctica de la relación contractual existente entre las partes y por ello le fue puesto de presente para el análisis y libre suscripción del señor BOSSA. Así mismo, nunca fue impuesto al demandante la suscripción del documento.

Tan libre la decisión de su firma, que el señor BOSSA decidió no hacerlo». A continuación, aluden a la prueba testimonial, primero, del señor Juan David Mojica, quién en su declaración, «señaló que: para efectos del control del turno se marcaba la hora de entrada y salida, teniendo como herramienta para tales efectos un hullero biométrico; que las prueba de alcoholemia era realizada para que no se ingresara a prestar servicios embriagado; que las canciones podían ser elegidas libremente por los músicos siempre que éstas guardaran relación con la temática que les hubiera sido informada; que Andrés Naranjo (artista) fue quien presentó la Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 23 Cooperativa de Trabajo Asociado MULTISERCOP a sus compañeros y no INMACULADA GUADALUPE Y AMIGOS EN CIA S.A.».

Segundo, del testigo Carlos Armando López, quien sostuvo que «les fue ofrecido cambiar su contratación a laboral, pero se negaron porque ello implicaría no poder prestar sus servicios para otros contratantes y todos los artistas realizaban actividades paralelas a las efectuada para INMACULADA GUADALUPE Y AMIGOS EN CIA S.A.». Tercero, del señor Salustiano Bueno, quién asentó que «A los artistas les era cancelado por día de servicios efectivamente prestado; que no recordaba que al demandante le hubieran sido impuestos llamados de atención y que el señor BOSSA era docente de la Casa de la Cultura de Chía».

Y finalmente, del testigo Anderson Bojacá, quién afirmó, entre otras, lo siguiente: «a los artistas se les pagaba previa presentación de cuenta de cobro dependiendo de los turnos servidos; que los artistas se organizaban entre ellos para prestar los servicios en turnos; Que Multisercoop, era una Cooperativa a la que pertenecieron los artistas desde 2010 hasta mediados de 2011 (…) que la marcación de entrada y salida (denominado smart access), tenía como finalidad dejar el registro de todas las personas por protocolos de seguridad, y como control de entrada y salida de la empresa (…) que el ofrecimiento de cambio de vinculación se dio en septiembre de 2013 (…)».

Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 24 VII. CONSIDERACIONES Previo al estudio de las pruebas que los recurrentes indican como erróneamente apreciadas y dejadas de valorar por el Tribunal, es del caso recordar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal Laboral, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibídem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso «no se podrá admitir su prueba por otro medio», tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.

Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificado por la Sala, entre otras, en sentencia de 5 de noviembre de 1998 (rad. 11.111): El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 25 fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho.

Así las cosas, es del caso también recordar que, como está claramente enunciado en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y lo ha explicado reiteradamente la jurisprudencia del trabajo, el fin de la casación no es volver a juzgar el litigio que enfrentó a las partes, sino establecer, siempre que el recurrente sepa plantear el recurso, si la sentencia se dictó conforme a la ley.

Corresponde es a los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el mentado artículo 61 del Código Procesal Laboral les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.

Por eso, dada las presunciones de acierto y legalidad que amparan la sentencia acusada, la Corte, en tanto actúa como tribunal de casación, tiene el deber legal de considerar que el juez de segunda instancia, a quien, se repite, compete Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 26 la función de establecer el supuesto fáctico al que se debe aplicar la norma legal, cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado el recurrente esa presunción. Así se ha dicho que el recurso de casación «no es una tercera instancia» en donde libremente puedan discutirse las pruebas del proceso y donde sea dable extenderse en consideraciones subjetivas sobre lo que aquellas indican, pues el análisis de la Corte se limita a los medios de prueba calificados legalmente, y ello, siempre y cuando de cuya observación por el juzgador de la alzada sea posible concluir un error manifiesto, protuberante u ostensible.

De ese modo, sólo en la medida en que se incurra por el juzgador de segundo grado en errores manifiestos de hecho que tengan trascendencia en su decisión, es que resulta posible el quebrantamiento del fallo, yerro que, como lo asentara la Corte en sentencia de 11 de febrero de 1994 (rad. 6.043), cuya vigencia es incuestionable, es aquel que «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida».

Además, para este caso, la alusión manifiesta que el Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 27 Tribunal hiciera en su fallo de que sus conclusiones probatorias derivaban del estudio de «los medios de convicción y piezas procesales» descartaba, por una parte, que hubiera desatendido el análisis, valoración o apreciación de algunos de los medios de prueba del proceso, dado que tal expresión es omnicomprensiva de todos aquellos que hubieran sido arrimados al proceso; y por otra, que solo fueran los medios de prueba que la sociedad recurrente enlista como dejados de apreciar o apreciados con error.

De allí que el ataque propuesto en la forma antedicha resulte precario a efectos de todas y cada una de las aseveraciones del juzgador de la alzada, luego, la sentencia conserva a plenitud su robustez por ser sabido que es de cargo del recurrente derruir todos y cada uno de los basamentos en que se funda, cuestión que desde ya se advierte, aquí no ocurrió. Con las anteriores previas y necesarias precisiones, pasa la Corte al estudio de los medios de prueba que la recurrente atribuye al Tribunal como dejados de apreciar o apreciados con error de lo que incontrastablemente surge que el juzgador no incurrió en los yerros fácticos que se le endilgan en el cargo. 1.

El denominado contrato de prestación de servicios calendado el 11 de octubre de 2011 (folios 281 a 285), acredita precisamente el hecho base de la presunción del contrato de trabajo: la prestación personal y continua de servicios del actor a las sociedades demandadas. Siendo ello así e, inclusive, estando acreditado que por tales servicios se Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 28 percibía una remuneración periódica, al Tribunal le competía arribar a la única conclusión probatoria posible, esto es, que había de presumirse que la relación jurídica de las partes era en verdad de naturaleza contractual laboral.

Además, la estipulación contractual no es prueba idónea del animus patronal como parece sugerirlo la censura, pues más allá de los documentos o las palabras que usen los contratantes para definir el tipo de vinculación, lo relevante es el contenido material de esta y los hechos que la determinan (artículo 23 CST). Así, habiendo quedado indiscutido en las instancias, como lo es ahora en el recurso extraordinario, que el actor le prestó sus servicios personales a la demandada de manera continuada como «saxofonista» y que por tales servicios percibía una remuneración que en su momento llamaron «honorarios», el Tribunal no podía inferir cosa distinta a que allí había que presumirse la mentada relación contractual laboral, de consiguiente, no erró el juez de la alzada al estudiar este específico medio de prueba.

Los documentos denominados «Bienvenido Andrés» (folio 48), «Datos Chéveres» (folios 49 a 51), y «Carneval teatrocirco» (folio 52), ni siquiera están dirigidos al actor, sino que son formatos pre-impresos de carácter meramente ilustrativo orientados hacia quienes inician su proceso de vinculación con la empresa o pasan a integrar su nómina de empleados, con el objeto de socializar, el primero, los documentos que deben presentarse para tal fin, tales como la fotocopia de la cédula de ciudadanía, diploma de bachiller Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 29 o acta de grado, soportes de estudio, certificados laborales, entre otros; el segundo, lo que denota es que la compañía ofrece a sus trabajadores la posibilidad de pertenecer a un fondo de empleados y, a su vez, indica los requisitos para recibir el subsidio familiar de la caja de compensación y suministra «información básica de la empresa», esto es, razón social, NIT, dirección, teléfono y marcas registradas, así como información relativa a la apertura en Bancos de la cuenta de «nómina», el examen médico de ingreso, la marcación de tiempos «en el reloj biométrico, que controla su ingreso y salida del restaurante y/o oficina» y la presencia de memorandos con instrucciones varias «en la cartelera del Restaurante»; y el tercero señala las normas que deben cumplirse, «sin excepción», por parte de los colaboradores de las demandadas, como son: el horario de apertura y cierre para los artistas de los establecimientos en los que prestan sus servicios y la obligatoriedad para aquéllos de realizarse la prueba de alcoholemia.

Sobre tales elementos de juicio no es dable predicar yerro alguno, toda vez que constituyen documentos elaborados por la empresa, por tanto, nada prueban en su favor en relación con la real naturaleza del vínculo contractual suscitado entre las partes. Con todo, de su contenido lo que se observa son obligaciones que, en principio, no corresponden a un convenio de prestación de servicios, tales como el control al cumplimiento de horarios y el sometimiento del trabajador a las órdenes del empleador, mediante, por ejemplo, la imposición de reglamentos por el tiempo de duración del contrato.

Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 30 2. El manual de políticas «visita de colaboradores a los restaurantes de la Compañía Andrés» (folios 149 a 150), fechado el 30 de enero de 2012, simple y llanamente establece el procedimiento que deben seguir los empleados de las demandadas para asistir en calidad de «comensales» a los restaurantes Andrés Carne de Res, Andrés D.C., Andrés Exprés y la Plaza de Andrés. También determina los descuentos que les son aplicables, precisando, entre otros aspectos, que dichas visitas deben hacerse por fuera «del horario laboral»; que el descuento establecido aplica únicamente cuando el trabajador solicite «la autorización respectiva» y asista en compañía de su familia; y la posibilidad de que la cuenta pueda ser cancelada en efectivo, con tarjeta o a través «del carné mediante descuento de nómina».

La documental reseñada por ser una pieza proveniente de parte, ya se ha dicho, en manera alguna puede servirle de medio de prueba a quien la elaboró, empero, de su lectura no es dable inferir yerro alguno, por contener, precisamente, tareas o hechos imputables a título de subordinación laboral, como son la obligación de cumplir órdenes, entre ellas un horario de trabajo, el uso de carné que identifica a quién lo porta como trabajador de la empresa y la posibilidad de que el empleador pueda efectuar a sus trabajadores descuentos «de nómina», como allí expresamente se menciona. 3.

El formato de acuerdo transaccional «terminación contrato de prestación de servicios por mutuo consentimiento» (folios 254 a 256), elaborado también por la empresa --y el cual no aparece siquiera firmado por el demandante--, da Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 31 cuenta de la intención que tenía la parte demandada de dar por terminado el supuesto contrato de prestación de servicios que la ató al actor a partir del 23 de septiembre de 2013, declarándola a paz y salvo por todo concepto. 4.

La certificación de prestación de servicios suscrita por Mario Alfonso Camacho, contador de la empresa, de fecha 24 de junio de 2010 (folio 258), también denunciada por la censura como dejada de apreciar, lo que traduce sin hesitación alguna es que el demandante prestó sus servicios personales como músico a las demandadas y que por tales servicios percibió una determinada remuneración. 5.

La carta de terminación del contrato de prestación de servicios calendada el 24 de septiembre de 2013, suscrita por Guillermo Beltrán Hitschench, representante legal de Inmaculada Guadalupe y Amigos en CIA S.A. (folio 257), contiene, además de dicha decisión, la prueba de la prestación de servicios por parte del actor. 6. El desprendible «ubicación: huellero IP Andrés Exprés» (folio 262) ningún dato probatorio con relevancia para las resultas del proceso aporta, pues allí escasamente se observa la fecha, nombre y cédula del actor, además, la recurrente no indica dónde estuvo el específico error respecto de dicho documento, situación que impide a la Corte darse a la tarea de estudiar esa probanza.

Ningún yerro apreciativo, pues, cabe atribuirle a la sentencia sobre tales elementos. Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 32 7. Los correos electrónicos de folios 61, 62, 63, 64 y 66, relativos al trámite para la desafiliación de la Cooperativa COOPASESORES y afiliación a MULTISERCOOP, asunción del 2.5% por parte de la empresa de la cuota de administración de la Cooperativa y el proceso de «regularización» en materia de seguridad social, ARP y parafiscales de los artistas; 69, referente a que el vestuario de los músicos y actores era suministrado por la empresa; 70, sobre el evento «texto la carne prox domingo»; 77, 78 y 79, relativos al cambio de horarios en el establecimiento Andrés D.C.; 83, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 96, 97, 98 y 99, concernientes a los constantes requerimientos de «asistencia y marcación» mediante el uso de herramientas tales como planillas de asistencia, uso de reloj biométrico a la entrada y a la salida, cuadernos para ser firmados «y dejar constancia de que fueron a trabajar», y registro de huella en el sistema con carácter obligatorio; 95, sobre presentación personal; 104, sobre la hora de entrada los días lunes y martes; 112, comunicado sobre el evento de celebración del carnaval de Barranquilla; 113, comunicado de prueba de alcoholemia y sustancias psicoactivas; y 114, relativo a que ningún integrante de «Carneval Teatrocirco» puede «participar prestando sus servicios artísticos en feria ANATO (Corferias) con alguna entidad diferente a A.C.R., si alguno lo hace, tendrá que retirarse del equipo», nada diferente a lo hasta ahora visto acreditan, y en ese sentido, no hacen más que descartar que el Tribunal hubiera incurrido en un error mayúsculo o evidente al sostener que la vinculación laboral del demandante con las sociedades demandadas quedó ratificada con los reseñados elementos de juicio, pues, de su Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 33 contenido lo que se extrae es que el actor, para poder prestar sus servicios personales como músico en los establecimientos designados por la parte recurrente para tal fin, debía diligenciar planillas de marcación de asistencia, hacer uso del reloj biométrico a la entrada y a la salida y tener registrada su huella en el sistema, es decir, se le controlaba tanto el ingreso como la salida, además, se le suministraban elementos de trabajo tales como el vestuario para sus presentaciones y se le prohibió --cuando menos en una oportunidad-- prestar sus servicios artísticos a otras entidades so pena de ser retirado de la compañía. Todo lo cual proporciona signos suficientes e indicativos de una relación laboral subordinada que la Corte ha entendido como «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente» (Sentencia CSJ, SL, 1 jul. 1994, Rad. 6258, reiterada en la SL, 2 ag. 2004, Rad. 22259).

Sobre el alcance probatorio de los correos electrónicos, resulta pertinente traer a colación lo adoctrinado por esta Corporación en sentencia SL1847-2018, en la que enseñó: Sobre el tema de valoración de los correos electrónicos, esta Sala en la sentencia CSJ SL, 18 ago. 2010, rad. 36672, sostuvo: Para que los correos electrónicos puedan ser estudiados en casación se debe tener certeza de su autoría atendiendo los protocolos establecidos en la Ley 527 de 1999.

Así lo enseñó esta sala en la sentencia con radicado 34559 de 2009: Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 34 “Sobre estos documentos precisa la Corte, que si bien es cierto la Ley 527 de 1999 reconoce a los mensajes de datos admisibilidad como medio de prueba, así como fuerza demostrativa, y que la jurisprudencia ha admitido que el documento electrónico “es equivalente al documento escrito” –sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de 7 de febrero de 2008, rad.

N.° 2001-06915-01, también lo es que para que pueda ser tenido como medio calificado para efectos de la casación del trabajo, se debe tener certeza sobre su autenticidad con el cumplimiento de los protocolos establecidos en la misma Ley consistentes en la prueba técnica que avale o certifique su proveniencia y permita identificar al iniciador, o la aceptación de éste sobre la autoría del documento y su contenido como lo prevé el artículo 7° de la Ley 527 en comento”.

(Negrillas y subrayado fuera de texto). En este orden, debe reiterarse, que para poder tener los correos electrónicos como prueba hábil en casación laboral, necesariamente se requiere determinar quién fue el iniciador del mensaje, salvo que este haya sido aceptado por su autor, tal y como lo prevé el artículo 7 de la L. 527/99, que dispone: Artículo 7°.

Firma. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación; b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma. Así las cosas, por el solo hecho de no haber sido tachado como falso el correo electrónico, no conduce a una aceptación tácita del mismo, y por ende, poder inferir su autenticidad; debiendo hacerse notar, que el documento corresponde a una fotocopia en parte ilegible, que carece de firmas.

Conforme a lo anterior, al no estar debidamente demostrada la autoría e iniciador del mencionado correo, por cuanto no fue expresamente aceptada por la parte contra quien se opuso, no puede tener valor probatorio, y mucho menos constituyen prueba calificada en casación. Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 35 8. El interrogatorio de parte que absolvió el demandante no puede ser considerado para los fines que persigue la parte recurrente, toda vez que este medio de convicción solo es susceptible de estudio en el recurso extraordinario si contiene confesión, esto es, una manifestación que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas a su deponente o que favorezcan a la parte contraria de acuerdo con la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 y la descripción normativa del artículo 191 del CGP.

En ese sentido, las respuestas al interrogatorio propuesto al demandante como absolvente no desvirtúan la naturaleza del contrato de trabajo en el sentido de que lo perjudiquen probatoriamente o beneficien a la parte demandada, pues dan cuenta es, precisamente, de la prestación de servicios bajo las órdenes del empleador en unos horarios y turnos específicos. 9.

Fuera de que ya se dijo que el juez de la alzada no desatendió la existencia de ninguno de los medios de convicción del proceso, pues expresamente indicó que sus razonamientos probatorios eran resultado del estudio de «los medios de convicción y piezas procesales» con lo que se debe entender que se refería a todas las que tuvieran tal connotación, lo cierto es que no es atinado predicar de la solicitud efectuada por el grupo de artistas «Carneval Teatrocirco», fechada el 12 de septiembre de 2013 y dirigida al señor Guillermo Beltrán, representante legal de la sociedad Inmaculada Guadalupe y Amigos en CIA S.A. (folios 56 a 60), falta de apreciación alguna, pues fuera de que el juzgador se Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 36 refirió expresamente a dicho medio de convicción cuando señaló: «comunicación de 12 de septiembre de 2013 de artistas Carneval Teatrocirco sin firma alguna, mediante la que solicitan aclaración sobre las condiciones que se expusieron en reunión de 25 de junio de 2013, relativas al cambio y legalización del vínculo laboral de cada uno de los artistas, refiriéndose a horarios, tarifas, eventos, antigüedad, permiso, licencia, escuela de arte y exclusividad», la mencionada misiva no dice más de lo que el Tribunal extractó de la misma: que los artistas «en razón a la reunión llevada a cabo el día 25 de junio de 2013», solicitaron a su empleador aclarar ciertos puntos relativos al cambio y legalización del vínculo laboral «que cada uno de los artistas (…) tiene con la empresa desde hace más de una década», en especial, lo concerniente a horarios, tarifas, eventos, antigüedad, permisos, licencias, escuela de arte y exclusividad, por manera que, tampoco puede concluirse error apreciativo alguno del estudio de este específico medio de prueba. 10.

El correo electrónico de folio 67 lo que traduce es que el grupo de actores recibió con agrado el aporte efectuado por el empleador equivalente al 2.5% de la cuota de administración de la Cooperativa y que dicha vinculación era «requisito indispensable para el próximo pago». 11. Y las cuentas de cobro de los respectivos contratos de prestación de servicios junto con las copias de los documentos de «causación gastos», notas de contabilidad y de traslado electrónico (folios 423 a 467), a las que también aludió expresamente el Tribunal en su fallo, lo que reflejan Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 37 es los pagos periódicos de esos servicios, es decir, prueban, obviamente, la remuneración percibida por cuenta de los mismos.

Amén de lo anterior, lo cierto es que ninguno de estos documentos desdibujan, per se ni en su conjunto, la presunción de contrato de trabajo establecida en el artículo 24 del CST y que obra aquí en beneficio del demandante en las instancias, por el contrario, la robustecen, pues no reflejan más que la relación de trabajo con el ingrediente de subordinación ya expuesto.

Como no se demostró un desacierto evidente en la valoración de los medios de prueba aptos en casación, no le es dado a la Corte entrar a analizar los testimonios de Juan David Mojica, Carlos Armando López, Salustiano Bueno, y Anderson Bojacá (artículo 7 Ley 16 de 1969), pues, para proceder a su análisis era necesario demostrar en la acusación que el ad quem incurrió en alguno de los yerros con el carácter de manifiestos, con base en las pruebas calificadas en casación laboral, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, lo cual, como se ve, no aconteció en el presente asunto.

Por lo visto, en lo que tiene que ver con el alcance principal del ataque, a juicio de la Sala, las conclusiones a las que arribó el Tribunal no lucen desacertadas y, en ese sentido, no erró el juzgador de segundo grado al considerar que las demandadas y aquí recurrentes no desvirtuaron la presunción contemplada en el artículo 24 del Código Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 38 Sustantivo del Trabajo, en la medida en que no lograron demostrar «que la relación fue independiente y sin subordinación»; aspecto último que, como quedó visto, el Tribunal erigió a partir del análisis de los medios de convicción allegados al plenario, valorados en su conjunto.

En cuanto al alcance subsidiario de la impugnación debe determinar la Corte si el Tribunal se equivocó al concluir que las accionadas no obraron de buena fe y, por tanto, si eran o no procedentes las condenas por concepto de indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T. e indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.

Para el Tribunal, se recuerda, había lugar a la imposición del pago de las mentadas sanciones moratorias, habida consideración de que «no se acreditó que el actuar de la convocaba estuviera revestido de buena fe, en efecto, como lo indicaron los testigos el actor recibía órdenes relativas a los turnos y horarios que debía cumplir, vestuario a usar, era sancionado por faltar a un turno, se le impusieron reglamentos, además, como lo narraron los deponentes también sugirió al actor y a los demás artistas la vinculación a través de cooperativas y la afiliación a una entidad para el pago de aportes a seguridad social, a la que contribuyó con la cuota de administración; en 2013 citó al demandante para firmar acuerdo transaccional requisito indispensable para la contratación laboral, terminando el contrato de prestación de servicios en los días siguientes, porque el trabajador se negó a firmar dicha transacción, siendo ello así, la accionada era Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 39 consciente que el vínculo que la unía al demandante iniciado como prestación de servicios se convirtió en contrato de trabajo, en este orden, la afiliación mediante cooperativas y el contrato de prestación de servicios, pretendieron evadir el pago de prestaciones sociales, en consecuencia, se confirmará la decisión impugnada en este aspecto».

Las recurrentes afirman, en síntesis, que de los medios de prueba que dicen el juez de la alzada apreció erróneamente o dejó de apreciar, verbigracia, los correos electrónicos de folios 62, 63, 64, 66 y 67 y el acuerdo de transacción obrante a folios 254 a 256 del expediente, fluye que el proceso de afiliación a la Cooperativa fue previamente socializado y discutido con los artistas «proceso del cual estaban satisfechos», por manera que no fue obligatorio «y mucho menos, con el ánimo de ocultar una verdadera relación laboral», por ende, su postura de buena fe al momento de sustraerse al pago de las acreencias debidas al finiquito de la dicha relación. A ese respecto basta decir que el Tribunal no incurrió en yerro alguno, dado que, de la literalidad de los medios de prueba mencionados, que no agrega nada volver a desmenuzar, fluyen los aspectos temporales, funcionales y económicos de la relación subordinada que encontró acreditada el juzgador de la alzada, más, en manera alguna, razones atendibles respecto de la sustracción de las demandadas al pago de las acreencias derivadas de la naturaleza laboral de dicha relación al momento de su Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 40 terminación, desdibujando así, y sin razón válida alguna, la verdadera naturaleza que le correspondía. A ello habría que adicionar que las conjeturas que la recurrente propone en el cargo sobre la vista de tales medios de prueba no pasan de ser eso, meras conjeturas subjetivas, o a lo sumo simples indicios en las instancias, indicios que como es sabido no constituyen medios de prueba susceptibles de ser estudiados en la casación del trabajo, por la restricción probatoria plasmada en el citado artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

Siendo ello así, no erró el Tribunal al determinar que la actuación de las sociedades recurrentes estuvo desprovista de razones atendibles constitutivas de buena fe y, por tanto, era procedente el reconocimiento de las sanciones objeto de controversia. De suerte que, sin que se requiera ahondar en mayores disertaciones, el Tribunal no cometió los yerros fácticos endilgados y, por ende, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 41 sentencia proferida el 21 de febrero de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que ÓSCAR MAURICIO BOSSA CANTOR promovió contra INMACULADA GUADALUPE Y AMIGOS EN CIA S.A., SEÑORA DEL CARMEN Y AMIGOS S.A.S., SEÑORA DEL ROSARIO Y AMIGOS EN CIA S.A.S. e INVERSIONES VILLA REAL S.A.S., y al cual fue vinculada MULTIEMPLEOS S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 82228 SCLAJPT-10 V.00 42 SCLTJPT-05 V.01 Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 03 de noviembre de 2020 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 09 de septiembre de 2020.

SECRETARIA____________________________________ ____