CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3590-2022 Radicación n.° 79947 Acta 34 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Procede la sala a proferir fallo de instancia, conforme a lo ordenado, en la sentencia CSJ SL5025-2021, emitida por esta Corporación, dentro del proceso que JOSÉ ELIÉCER FONSECA USCÁTEGUI, MARÍA ISABEL USCÁTEGUI RINCÓN y JOSÉ ALBERTO FONSECA RINCÓN instauraron contra POMPILIO ARAQUE GARCÍA, PEDRO JOSÉ ARAQUE GARCÍA, MARIANELA DE LA COROMOTO ARAQUE GARCÍA, ROSA ELVIRA CHIQUILLO DURÁN, LUCIANO GÓMEZ ÁNGEL y ARGEMIRO PARADA VERGARA, trámite al cual fue llamada en garantía POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. Mediante el citado fallo esta Corporación casó la decisión de segunda instancia, proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 2 Viterbo el veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).
En esa oportunidad para mejor proveer, en sede de instancia, se ofició al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso y al Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, para que quien tuviera en su poder el expediente contentivo del proceso n.° 157593105001-20130033801, allegara copia de los fallos de primera y segunda instancia e informara si existía decisión en firme, ello con el fin de establecer si quedó probada la calidad de beneficiarios de los padres del causante respecto de la pensión de sobrevivientes, pues estaría acreditada la dependencia económica que tenían respecto de su hijo fallecido.
Con la respuesta al requerimiento y una vez corrido el traslado correspondiente se procede a resolver el asunto. I.
ANTECEDENTES José Eliécer Fonseca Uscátegui, María Isabel Uscátegui Rincón y José Alberto Fonseca Rincón, llamaron a juicio a Pompilio Araque García, Pedro José Araque García, Rosa Elvira Chiquillo, Luciano Gómez Ángel y Argemiro Parada Vergara, Marianela de la Coromoto, con el fin de que se declarara que el causante Libardo Fonseca Uscátegui prestaba su labor como picador en una bocamina explotada por los demandados, en virtud del Contrato de Aporte n.° 01- 085-96; que la mina no fue ventilada debidamente antes de iniciar el turno de trabajo y así evacuar el gas metano; que Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 3 no tenía la suficiente ventilación. Que, en consecuencia, se condenara a la indemnización plena de perjuicios que comprendía tanto los perjuicios materiales como morales para cada uno de los demandantes y las costas del proceso.
Fundamentaron sus peticiones, en que eran los padres y el hermano del fallecido Libardo Fonseca Uscátegui; quien entró a laborar, el 2 de enero hasta el 21 de septiembre de 2011 fecha de su deceso, en la mina llamada el Diamante 31 explotada por los demandados, según el Contrato de Aporte n.° 01-085-96; que desarrollaba funciones de mantenimiento y como picador, que su salario promedio era de un $1.500.000 y, que al momento de su deceso tenía 19 años.
Aseguraron que la muerte de su familiar les ocasionó grandes perjuicios morales, por ser el menor de la casa y quien contribuía económicamente al sustento de sus ascendientes; que el hecho fatal ocurrió por una explosión que se produjo por acumulación de gas metano; compuesto que no tenía olor, por lo que no se podía detectar por simple inspección sensorial y era altamente inflamable y explosivo.
Adujeron que el accidente ocurrió a las 9:15 a.m. del 21 de septiembre de 2011 en la bocamina el Diamante, una de las nueve minas pertenecientes al contrato de explotación, donde son titulares los enjuiciados, que en cada una de ellas se debía utilizar un medidor de gas metano, tal como se les ordenó en la visita del 13 al 16 de abril de 2010, Informe SFMO-1 001 WPC; pero los propietarios no cumplieron con esta exigencia. Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 4 Indicaron que Ingeominas, el 3 de febrero de 2011, solo visitó tres de las nueve minas y dejó establecido que en el Diamante 31 había un detector de gases MSA tipo Alert 4; que en el Informe del accidente en la tabla n.° 7 se apreciaba que solo existían dos certificados de calibración de medidores, es decir, que solo había esos; que en el Informe SFMO 016—YBI, no se presentó plano de labores que hiciera referencia a las vías o ductos de ventilación. Señalaron que los dueños del contrato de explotación no cumplieron con su obligación legal de poseer medidores de gases en las nueve minas y así lo hizo notar el administrador del «Diamante 32» en la entrevista de investigación del accidente, donde afirmó, que aquellos tenían que ser continuos y constantes, por la alta volatilidad del metano. Manifestaron que, igualmente, debían tener ductos de ventilación con sus respectivos planos de labores actualizados, lo que no existía en la Mina Diamante 31; que la ventilación podía ser natural y mecánica para evacuar las emisiones del gas metano y evitar las acumulaciones de este elemento.
Expresaron que la Bocamina Diamante 31 no tenía suficientes ventiladores y tampoco poseía protección contra explosiones; que no había un circuito de ventilación adecuado, habida cuenta que se encontraron zonas de derrumbe y secciones estrechas y reducidas, por lo cual no Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 5 se disponía de un plano actualizado de valores y de ventilación en la mina, tal como aparecía en el Informe de la Comisión Investigadora de la Explosión; que en ese documento se dejaron plasmadas las conclusiones de la ARP Positiva en el caso de Libardo Fonseca Uscátegui, allí se dijo: «trabajar en presencia de gases, ventilación inadecuada y ausencia de equipos antiexplosivos»; que eso era indicativo que la muerte se produjo por conducta omisiva y negligente del empleador (f.° 60 a 66, cuaderno de la Corte).
Pompilio Araque García se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió la edad del causante, que los demandantes eran los padres y el hermano, que el metano era inoloro, que el 3 de febrero de 2011 Ingeominas solo visitó tres de las bocaminas; que no se presentaron planos de labores referentes a las vías o ductos de ventilación, pero aclaró que anteriormente no se exigían; la hora del accidente; que las mediciones de gas metano debían ser continuas y constantes y, la ventilación natural o mecánica para evitar acumulación de gas, respecto de los demás dijo no constarle o no ser ciertos.
Propuso como excepciones de fondo las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de responsabilidad del demandado en el origen del accidente, ausencia de culpa y la genérica de todo hecho que resultare probado a favor de la parte demandada (f.° 100 a 108, cuaderno del juzgado). Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 6 En escrito separado formuló llamamiento en garantía frente a Positiva Compañía de Seguros S. A., por estar Libardo Fonseca afiliado como dependiente de Pompilio Araque García. Argemiro Parada Vergara rechazó los pedimentos.
Frente a los supuestos fácticos manifestó que no le constaban, que la explosión había ocurrido al parecer en la mina de Pompilio Araque García y Socorro García, que cada uno tenía su mina y respondía por los obreros sin tener relación con las otras, por lo que no tuvo ninguna dependencia con ese trabajador. Presentó como excepciones de mérito, las de cobro de lo no debido y demanda sin justa casusa (f.° 166 a 170, ibidem).
Marianela de la Coromoto Araque García se contrapuso a las peticiones de la demanda. Con relación a los hechos indicó que los actores eran los padres y el hermano del trabajador fallecido según consta en los documentos, de los demás indicó que no eran de su certeza. Planteó como medios exceptivos los de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación temeridad y mala fe (f. 171 a 175, ibidem).
Propuso llamamiento en garantía a Positiva Compañía de Seguros S. A. con el argumento de que su empleador Pompilio Araque García afilió a Libardo Fonseca a esa ARL (f.° 179 a 189, ibidem). Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 7 Luciano Gómez Ángel se resistió a las peticiones. Sobre los hechos aceptó el parentesco de los demandantes con el causante; que el gas metano era inoloro inflamable y explosivo; que la Bocamina Diamante 31 era una de las nueve que hacía parte del contrato de explotación en que son titulares los encausados, pero aclaró que cada una era explotada de manera independiente, que tenían su propietario plenamente identificado e individualizado, quien contrataba sus trabajadores, sin que existiera relación alguna entre ellas; que las mediciones de gas debían ser continuas y la ventilación natural y mecánica para evitar acumulaciones de gas.
Como excepciones perentorias interpuso las de falta de legitimación en la causa por pasiva, «inexistencia de la obligación», «inexistencia de relación laboral con el demandado», temeridad y mala fe y «la excepción genérica de todo hecho que resulte probado a favor de a parte demandada que represento» f.°186 a 193, ibidem). También llamó en garantía a Positiva Compañía de Seguros S. A. por haber estado el empleado afiliado como dependiente de Pompilio Araque García a ARL Positiva S. A. (f.° 198 a 199, ib).
A través providencia del 7 de mayo de 2015 el juzgado de conocimiento tuvo por no contestada la demanda por los enjuiciados Pedro José Araque García, Rosa Elvira Chiquillo Durán y como un indicio grave. Así mismo, aceptó el Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 8 llamamiento en garantía a Positiva Compañía de Seguros S. A. presentado por Pompilio Araque García, Marianela de la Coromoto Araque García y Luciano Gómez Ángel.
Positiva Compañía de Seguros S. A. respondió a la demanda y al llamamiento en garantía en los mismos términos, para lo cual señaló frente a los hechos del libelo inicial que no le constaban y respecto de los llamamientos, se opuso. De cara a los eventos expuestos en general aceptó que actuaba en el presente caso como ARL, pero que no celebró ninguno otro tipo de contrato que la obligara a garantizar las pretensiones procesales; así mismo asintió que el trabajador estaba afiliado a esa ARL.
En su defensa esgrimió como excepciones perentorias las de «inexistencia de la obligación», «inexistencia del vínculo legal o contractual» y la excepción genérica. Con providencia del 9 de febrero de 2016 se declaró probada excepción previa de falta de legitimación en la causa a favor de Positiva Compañía de Seguros S. A. (f.° 335, cuaderno del Juzgado).
Mediante Memorial del 14 de julio de 2016 el apoderado de Pompilio Araque García informó que su mandante falleció y pidió aplazamiento de la audiencia programada para el 18 de julio de ese año por encontrarse fuera del país cumpliendo compromisos profesionales. Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 9 El Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha Boyacá, mediante fallo del 16 de noviembre de 2016 (f.° 456, Acta, 476 CD, caratula cuaderno del juzgado), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que el empleador del trabajador Libardo Fonseca Uscátegui para el 21 de septiembre de 2011 en la mina Diamante 31 fue Pompilio Araque García.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de mérito incoada por el demandado Pompilio Araque García denominada inexistencia de responsabilidad del demandado en el accidente de trabajo – ausencia de culpa TERCERO: DECLARAR probadas las excepciones de mérito denominadas «demandarme sin justa causa y falta de legitimación en la causa por pasiva» incoadas por los demandados Argemiro Parada Vergara, Marianella de la Coromoto Araque y Luciano Gómez Ángel, respectivamente.
CUARTO: ABSOLVER a los demandados Marianela de la Coromoto Araque García, Rosa Elvira Chiquillo Durán, Luciano Gómez Ángel, Argemiro Parada Vergara, y Pedro José Araque García de todas las pretensiones.
QUINTO: ABSOLVER al demandado Pompilio Araque García de las demás pretensiones incoadas.
SEXTO: CONDENAR en costas a las demandantes […] Para resolver planteó como problemas jurídicos determinar i) si los demandados fueron empleadores del trabajador; ii) si existió culpa suficientemente comprobada del dador del empleo en la ocurrencia del accidente laboral acaecido el 21 de septiembre de 2011 en la mina Diamante 31, donde perdió la vida Libardo Fonseca Uscátegui y iii) si había lugar al pago de la indemnización total y ordinaria de perjuicios.
En cuanto al primer problema jurídico resolvió estableciendo que no todos los demandados fueron Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 10 empleadores del señor Uscátegui, indicó que el numeral 2° del artículo 22 del CST preceptúa que era empleador quien recibía un servicio y lo remuneraba. Indicó que revisadas y concatenadas cada una de las pruebas aportadas, las cuales no fueron tachadas de falsas ni se contradicen entre sí, se encontró que todas señalaban que Libardo Fonseca Uscátegui laboró en la mina Diamante 31 para el demandado Pompilio Araque García, que también se extraía que dicha mina estaba incluida dentro del Contrato de Aporte n.° 01085-96 en el que eran titulares Pompilio Araque García, Pedro José Araque García, Luciano Gómez Ángel, Argemiro Parada Vergara y Rosa Elvira Chiquillo Abril.
Explicó que existían nueve bocaminas dentro del título minero, las cuales pertenecían a diferentes propietarios y no se podía perder de vista que la concesión del título minero fue otorgado para 32 hectáreas, porción de tierra que conforme a lo señalado por los demandados correspondía a diferentes titulares quienes a pesar de poseer un solo título minero que les da derecho para explotar el carbón mantenían independencia empresarial para explotar y contratar empleados, situación que fue corroborada con la prueba testimonial de los compañeros de trabajo de Libardo Fonseca Uscátegui, quienes señalaron que el patrono y dueño de la mina Diamante 31 era Pompilio Araque que nadie más mandaba; que no se puede confundir la Ley 685 de 2001 donde se estipulan los requisitos y reglas para el otorgamiento y cumplimiento del citado título con las normas Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 11 laborales y de seguridad social que buscaban la justica en las relaciones entre empleadores y trabajadores.
Reiteró que existían elementos de juicio fehacientes y claros como la afiliación al sistema de seguridad social y los testimonios que señalaban que el verdadero dador del empleo de Libardo Fonseca hasta el día del accidente que le ocasionó la muerte fue Pompilio Araque García, lo que fue aceptado en la contestación de la demanda, pues éste señaló que era el propietario y explotador de la Mina Diamante 31 aun cuando los demandantes señalaran versiones disímiles respecto del empleador de su hijo y hermano en la libelo inicial y en el interrogatorio, lo cierto es que existían medios probatorios que controvierten lo dicho por ellos, sin que existiera alguno que indicara o mencionara que los empleadores del causante hubieren sido los demandados Pedro José Araque García, Luciano Gómez Ángel, Argemiro Parada Vergara, Rosa Elvira Chiquillo Durán o Marianela de la Coromoto Araque quedando sin fundamento y prueba legal lo dicho por aquellos, pues que los accionados sean cotitulares de la concesión 01085-96, no indicaba la existencia de la relación laboral entre ellos y los trabajadores, sino la responsabilidad frente al título minero.
Concluyó que quedó demostrado que el verdadero y único empleador de Libardo Fonseca Uscátegui en la Mina Diamante 31 hasta su deceso fue Pompilio Araque García. En cuanto a la aplicación de la solidaridad del artículo 5° del Decreto 1335 de 1987, figura que no se presentó de Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 12 manera clara ni concreta, pues solamente se solicitó su aplicación, sin establecer respecto de quien se debía declarar ni el argumento que sustenta su dicho, a más de no ser pretendida en la demanda, razón por la que se abstuvo de estudiar más de fondo esta figura; además, de no haberse impuesto condenas en la presente causa quedando probadas las excepciones de mérito propuestas por los demandados.
Sobre el segundo problema jurídico presentado respecto a la culpa patronal del artículo 216 del CST lo resolvió de manera negativa, indicó que los demandantes pretendían que se condenara al empleador a la indemnización plena de perjuicios que comprendía tanto los materiales como morales; que como sustento fáctico los demandantes señalaron que la muerte del causante se produjo por explosión por acumulación de gas metano, porque los propietarios del contrato de explotación n.° 01085-96 no cumplieron con las recomendaciones del informe SFM-1- 001WPC que se emanó de la visita realizada del 13 al 16 de abril de 2010, en cuanto a la exigencia de que cada una de las minas debía poseer equipos de medición de gases, que según el informe SFMO 016-YBI no se presentó por los titulares planos de labores de vías o ductos de ventilación, los que no existían en la Mina Diamante 31, como tampoco suficientes ventiladores, protección contra explosiones ni circuito de ventilación adecuado.
Así mismo, advirtió sobre lo dicho por Pompilio Araque García, que la mina contaba con mecanismos y medios de aireamiento adecuados que operaban diariamente las 24 Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 13 horas del día; que antes del ingreso los trabajadores el administrador efectuaba la medición y evaluación de gases, que dentro de la mina Diamante 31 se contaba con dos multidetectores, tres ventiladores de gran potencia, ductos de ventilación y túneles de comunicación para la circulación del aire en forma adecuada, que la mayor posibilidad de ocurrencia de la explosión gira en torno a un escape de gas metano súbito que surgió abruptamente de manera sorpresiva.
Citó el artículo 216 del CST y la sentencia CSJ 30 jun 2005 rad. 22656 donde se explicó la noción de culpa patronal para concluir que cuando se presentaba un accidente laboral no operaba de inmediato el pago de la indemnización plena y ordinaria de perjuicios sino que debía probarse por parte del actor la ocurrencia del riesgo y la culpa suficientemente comprobada del empleador; que para el caso se encontraba plenamente acreditado el suceso acaecido 21 de septiembre de 2011 en la mina Diamante 31 en el que murieron 9 trabajadores, entre ellos Libardo Fonseca Uscátegui, el cual fue reportado por el propio empleador Pompilio Araque García a Positiva Compañía de Seguros S. A., señalado por el informe presentado por la Comisión de Investigación del Servicio Geológico Colombiano y aceptado por los demás demandados y los testigos, insuceso que conforme a la parte considerativa de la Resolución n.° 0577 del 28 de marzo de 2012 proferida por Positiva fue calificado como de origen profesional.
Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 14 Frente a la culpa suficiente comprobada del empleador dijo que la carga de la prueba se encontraba a cargo de los demandantes. Enseguida se refirió al informe del Servicio Geológico Colombiano en el que se establecieron posibles causas de la explosión ocurrida en la mina Diamante 31 el día 21 de septiembre de 2011, pero no se determinó con certeza la razón y causa del accidente, que allí se consignaron los hallazgos encontrados dentro de las visitas previas al siniestro; realizadas por la autoridad minera del 13 al 16 de abril de 2010 y el 3 de febrero de 2011, en las cuales se visitaron bocaminas localizadas dentro título minero 01085- 96 incluida la Diamante 31 y hace alusión a las recomendaciones efectuadas.
Coligió que la autoridad minera no ejecutaba visitas constantes a las minas, sino que lo hacía en periodos distantes, lo que dificultaba verificar el cumplimiento de las medidas de seguridad dentro del socavón también se indicó en el informe que la Diamante 31 contaba con circuito natural de ventilación y con tres ventiladores soplantes de 12 caballos encargados de suministrar el aire por medio de ductos de plástico o polietileno existiendo según esta entidad sistema de ventilación dentro de ese socavón. Dijo que la comisión dentro de la experiencia y con las evidencias recogidas planteó y concluyó dos posibles hipótesis del accidente: i) por una chispa que se produjo por fricción por el impacto del pico manual contra una roca dura Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 15 y ii) chispa generada por carga o corriente estática provocada por ducto de ventilación plástico, es decir, no indicó con certeza el motivo y causa que generó el siniestro, no evidenciándose con esta prueba con claridad y certeza respecto de la causa y culpa patronal; que no encontró evidencia que el incidente se hubiera provocado por acumulación de gas metano como lo aludió la parte actora, que de la lectura del informe tampoco se encontró anotación donde se estableciera que para el 21 de septiembre de 2011, las 9 bocaminas localizadas dentro del contrato explotación 01085-96 no contara cada una con su medidor de gas, pues esa observación se hizo en la visita realizada en el 2010 y, para el 2011, ya no se hizo dicha advertencia. Adujo que el informe se basó exclusivamente en la mina Diamante 31 sitio donde ocurrió el accidente, también fueron incorporadas fotocopias de cuaderno donde se anotaban los niveles de gas en la mina a esfero y a mano alzada, que se infería que correspondían a la del siniestro por los nombres y apellidos que figuraban allí, pues coincidían con los de trabajadores fallecidos en el accidente, que fueron reportados por Ingeominas, […] datos que fueron pasados en planillas a computador frente a estos documentos que no fueron tachados de falsos se observa que en la planilla de miércoles 21 de septiembre a diferencia de las restantes se encuentra una alteración al estar repisado los niveles de CH4, además de observar que fue impuesto un punto separando la numeración anotada en esos niveles, situación que generaba duda respecto a su veracidad; no obstante, al haber notado esta alteración, es de anotar que confrontadas las planillas suscritas a mano y las de computador respecto de la fecha de 12 de septiembre a 21 septiembre de 2011 reportan los mismos niveles por lo que se podía establecer cuál era el verdadero nivel encontrando que la planilla suscrita en esfero le Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 16 fue impuesto en medio de los niveles de CH4 un punto que no se encuentra en las demás planillas, de las planillas reportadas se observa que los niveles de CH4 oscilan entre 0% y 12 % como lo señala el servicio geológico colombiano niveles permitidos para este gas dentro del socavón minero niveles que corresponde a números enteros y no a decimales, la medición de gas metano conforme a lo anotado en el informe de investigación del servicio geológico colombiano se puede dar en volumen y en LEL siendo diferentes los rangos en cada uno si se hace la medición en LEL los niveles van de cero de diez en diez hasta llegar a cien si la medición se hace en volumen va de 0,0 % a 0,5, 1.0, 1.5 y así sucesivamente en decimal hasta llegar a 100, las dos medidas se encuentran permitidas[…].
Sostuvo que revisadas cada una de las planillas se establecía que la medida utilizada en la mina Diamante 31 para medir el nivel de gas metano era en LEL que significaba en español límite inferior de explosividad, tal como figura al anverso del folio 18 donde se anotan los grados de calibración de los multidetectores, para el día 21 de septiembre el nivel más alto arrojó 12 % LEL como el nivel permitido es 1 % volumen se debe hacer la conversión LEL a volumen que arrojaba 0,6% nivel permitido de gas metano similar al reportado en los días anteriores como se observa en las planillas vistas a folios 113 a 127 del expediente con esta prueba se demostró que se realizan mediciones de gas diariamente, los cuales se encontraban dentro del límite permitido.
Que los testimonios de Wilson Sandoval Blanco, Juan Francisco García Vega y Juan Pablo Oviedo, todos trabajadores de la mina Diamante 31 para la fecha 21 de septiembre de 2011 al unísono manifestaron que conocían al causante, que el administrador de la mina era Nelson García; quien el día del accidente ingresó al socavón midió niveles de Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 17 gas y autorizó la entrada de los trabajadores por estar en niveles permitidos.
Precisó que revisadas en su totalidad las pruebas se extraía que la mina Diamante 31 contaba con dos multidetectores cuatro ventiladores con sus respectivos ductos que llevaban aire a cada frente y existía ventilación natural quedando desvirtuado el dicho de la parte actora en cuanto a que no existía aireación, sin que haya prueba alguna que técnicamente demostrara que no era la suficiente para mantener el socavón minero en niveles permisibles no bastaba con señalar solo un supuesto fáctico, sino que el mismo debe estar debidamente demostrado en el expediente.
Concluyó que no había prueba de la culpa suficientemente comprobada del empleador Pompilio Araque García en la ocurrencia del accidente de trabajo acaecido el 21 de septiembre de 2011 en el que perdió la vida el trabajador Libardo Fonseca Uscátegui. En consecuencia, lo absolvió de la indemnización total y plena de perjuicios de que trata el artículo 216 del CST y de las demás pretensiones invocadas y declaró probada la excepción planteada por este accionado denominada inexistencia de responsabilidad en el origen del accidente ausencia de culpa.
Inconformes con la anterior decisión la parte actora interpuso recurso de apelación. Alega que los accionados fueron incluidos en la demanda por hacer parte del título minero 01085 de 1996 y Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 18 el fallo en primer grado exime a algunos de ellos como son: Chiquillo Rosa Elvira, Araque Pedro José, Argemiro Parada Vergara y a Luciano Gómez Ángel, que el hecho de que no se hayan incluido en las pretensiones como tal, no quiere decir que no deban responder solidariamente por el fallecimiento de Libardo Fonseca que se presentó en la mina Diamante 31, que respecto de las falencias que haya podido tener la demanda esta Sala en providencia CSJ SL911-2016 manifestó que la sentencia debe estar en consonancia con las pretensiones de la demanda y con las excepciones que se prueben, pero ello no obsta, para que el juez interprete la misma y este en la obligación de referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso artículo 55 Ley 270 de 1996.
Arguye que, a pesar de que las personas no eran empleadores directos de Libardo Fonseca Uscáteguí sí tenían una responsabilidad solidaria que se da en razón al contrato de aporte n.° 01085 de 1996, por la ley de contratación minera, lo que se manifestó en la demanda y en los alegatos; que el Decreto 1335 de 1987 en su artículo 5° enseña que todas las personas que intervienen en la explotación de un título minero son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas del mismo.
Reitera que la norma establece que, […]el titular de la mina o de los derechos mineros son responsables directos de la aplicación o cumplimiento del presente reglamento cuando se realicen contratos con terceros estos últimos están obligados a cumplir con la exigencia establecidas en el presente reglamento y el explotador vigilara su cumplimiento siendo solidariamente responsable con el Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 19 propietario del título del derecho minero como todos los demandados son beneficiarios del contrato de concesión minera n.° 01085 de 1996 otorgado por Ingeominas la parte pasiva, es a estos que se deben demandar, pues dicho contratos los hace codueños de la explotación económica y mientras sean beneficiarios del mismo y sus titulares deben responder en todas y cada una de las obligaciones laborales emanadas del contrato de trabajo.
Alude que cuando Ingeominas hace visitas técnicas realiza el informe sobre el contrato de concesión minera y cuando lo hace en términos de regalías y explotaciones todos los cinco titulares del contrato de explotación en cada uno de los acuerdos que se den, deben firmar y expresar la explotación que han tenido; los informes son conjuntos y la responsabilidad de todos y cada uno de ellos, manifiesta que son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanan del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros estos entre sí con el objeto social y solo hasta el límite de la responsabilidad de cada uno de sus socios y de los codueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión (artículo 36 del CST).
Explica que el contrato de concesión es el acto jurídico que al momento de nacer para el derecho produce una serie de efectos jurídicos, entre ellos, la solidaridad que tienen todos los beneficiarios del mismo y todas las obligaciones laborales en este caso, todos como titulares del contrato de concesión minera 01085 de 1996, debieron mantenerse dentro de la presente litis.
Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 20 Referente a la inexistencia de la culpa el a quo le da bastante importancia a los dichos de los testigos, en cuanto al cumplimiento de las normas y de todo, pero lamentablemente no le da nada relevancia a los informes técnicos que presentó Ingeominas y Positiva ARL, al decir que hay presuntos errores, falencias y causas posibles de lo que causó el accidente, pues existían anteriores informes donde señalaban que había que adecuar las instalaciones, ventilaciones, ductos y tener medidores para cada una de las bocaminas en especial en este momento para Diamante 31 no se le da la importancia debida.
Discute que si esta mina Diamante 31 y todas las correspondientes a este contrato minero cumplieran con cada una de las exigencias de Ingeominas no habría sucedido el accidente y la explosión que provocó el fallecimiento de nueve personas entre ellas Libardo Fonseca Uscátegui, por eso las posibles causas que manifiestan los informes técnicos posteriores, son reales, no se estaban cumpliendo y, por consiguiente, eso generó el siniestro.
Respecto a la relación de causalidad entre el daño y la muerte de Libardo Fonseca Uscátegui expresó que si el fallador de instancia hubiese apreciado debidamente los documentos expedidos por la agencia minera Ingeominas debió concluir que existía una culpa suficiente comprobada de los empleadores en la ocurrencia del accidente de trabajo; que está demostrada la negligencia de los demandados en la prueba documental arrimada, que por lo menos existen tres diferentes informes de las visitas efectuadas a las diferentes Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 21 bocaminas del contrato de concesión 01085 de 1996, de donde se colige contrario a lo que afirman los testigos de la parte demandada había inadecuada ventilación de carácter mecánico o por objetos extraños, falta de ventiladores, que eran necesarios un mayor número para bocamina Diamante 31, inapropiada ventilación natural no existían las suficientes chimeneas o agujeros, deficientes instalaciones eléctricas para iluminado y los diferentes motores que en cualquier momento podía producir corto circuito generando una explosión y no tomó en consideración los documentos que dan cuenta de la falta de medidores de gas, que existían tres, pero no se sabía a qué bocamina pertenecían y la agencia nacional advertía sobre la utilización de por lo menos dos en cada una de las bocaminas.
Plantea que debía existir como mínimo la acreditación de diez medidores a nombre de los diferentes titulares del contrato minero y solo existían dos a nombre de un subexplotador; que las recomendaciones de la Agencia Minera no eran fuera de tono los cierres temporales de la bocamina eran para prevención accidentes, que la mayoría de las veces eran de carácter mortal, como es el caso de estudio.
Que, igualmente, de lo consignado en el informe hecho por Positiva ARL se deja en evidencia que la explotación, que ocasionó la muerte del causante se produjo por falta de ventilación adecuada y las instalaciones eléctricas inseguras. II. CONSIDERACIONES Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 22 La inconformidad del recurrente se centra dos aspectos, que: i) el accidente de trabajo en el que perdió la vida el señor Libardo José Uscátegui obedeció a la culpa suficientemente comprobada del empleador y, ii) si era procedente declarar la responsabilidad solidaria de los propietarios del título minero del que hacía parte la mina en la que murió el trabajador.
Para resolver el primero de los problemas planteados es preciso remitirse a las consideraciones y análisis de las pruebas que en su momento se efectuaron en sede de casación y que permiten concluir que sí existió una culpa suficientemente comprobada del empleador en este caso. En esa oportunidad se razonó: A. Consideraciones previas En sentencia CSJ SL9355-2017, esta Sala indicó los elementos de obligatoria demostración para la prosperidad de las súplicas basadas en el artículo 216 del CST, así: […] la condena a la indemnización ordinaria y plena de perjuicios consagrada en el artículo 216 Código Sustantivo del Trabajo, debe estar precedida de la culpa suficiente del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, de modo que su establecimiento amerita además de la demostración del daño originado en una actividad relacionada con el trabajo, la prueba de que la afectación a la integridad o salud fue consecuencia de su negligencia en el acatamiento de los deberes de velar por la seguridad y protección de sus trabajadores (art. 56 C.S.T.).
En cuanto a las obligaciones probatorias que corresponden a cada parte, en el tema de la culpa patronal, ha señalado esta Corporación en proveído CSJ SL2644-2016: Frente a este aspecto puntual de la carga de la prueba en procesos dirigidos a indagar por la culpa patronal en la ocurrencia de accidentes de trabajo, en sentencia de la CSJ SL13653-2015 del 7 oct. 2015, se puntualizó que «esta Sala de la Corte ha dicho insistentemente que “…la parte demandante tiene la carga de probar la culpa o negligencia del empleador que da origen a la indemnización contemplada en el artículo 216 del Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 23 Código Sustantivo del Trabajo, además de que el empleador puede desligarse de ella demostrando diligencia y cuidado en realización del trabajo…” (CSJ SL2799-2014)».
Adicionalmente, … ha dicho que a pesar de lo anterior “…cuando se imputa al patrono una actitud omisiva como causante del accidente o la enfermedad profesional, a éste le corresponde demostrar que no incurrió en la negligencia que se le endilga, aportando las pruebas de que sí adoptó las medidas pertinentes en dirección a proteger la salud y la integridad física de sus trabajadores” (CSJ SL7181-2015)», lo que quiere decir que al trabajador le atañe probar las circunstancias de hecho que dan cuenta de la culpa del empleador en la ocurrencia del infortunio, pero que por excepción con arreglo a lo previsto en los arts. 177 C.P.C. hoy 167 CGP y 1604 C. C., cuando se denuncia el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y protección se invierte la carga de la prueba y es «el empleador el que asume la obligación de demostrar que actuó con diligencia y precaución, a la hora de resguardar la salud y la integridad de sus servidores».
Ahora, en casos como el que se examina, en los que se atribuye una actitud omisiva del empleador como causante del accidente de trabajo, ha dicho esta Sala que corresponde a este «demostrar que no incurrió en la negligencia que se le endilga, mediante la aportación de pruebas que acrediten que sí adoptó las medidas pertinentes en dirección a proteger la salud y la integridad física de sus trabajadores» (CSJ SL16986-2017, CSJ SL 17026-2016 y CSJ SL7181-2015).
Así las cosas, es preciso señalar que las obligaciones del patrono están consagradas en los numerales 1.º y 2.º del artículo 57 del CST, entre las cuales se encuentran que deben «poner a disposición de los trabajadores, salvo estipulación en contrario, los instrumentos adecuados y las materias primas necesarias para la realización de las labores» y procurarles además «locales apropiados y elementos adecuados de protección contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud».
Asimismo, el artículo 348 ibídem, preceptúa que toda empresa está obligada a «suministrar y acondicionar locales y equipos de trabajo que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores» y adoptar las medidas de seguridad indispensables para la protección de la vida y la salud de los trabajadores, lo cual guarda armonía con las disposiciones en materia de salud ocupacional y seguridad en los establecimientos de trabajo que prevén, dentro de las obligaciones patronales, las de «proveer y mantener el medio ambiente ocupacional en adecuadas condiciones de higiene y seguridad» (artículo 2°, R. 2400/1979).
En el marco del sistema general de riesgos laborales, se reiteró la obligación a los empleadores de «procurar el cuidado integral de Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 24 la salud de los trabajadores y de los ambientes de trabajo» (artículo 21, D. 1295/1994). Adviértase, cómo las disposiciones sustantivas laborales de seguridad y salud en el trabajo y riesgos laborales, han sido unívocas en comprometer al contratante a cuidar y procurar por la seguridad y salud de sus trabajadores; así como adoptar todas las medidas a su alcance en orden a prevenir los accidentes y enfermedades profesionales, en perspectiva a que «la salud de los trabajadores es una condición indispensable para el desarrollo socio-económico del país, su preservación y conservación son actividades de interés social y sanitario» (artículo 81, Ley 9/1979).
Lo anterior, no implica que exista una presunción de culpa del empleador, en la ocurrencia de un accidente por el desarrollo de una actividad peligrosa, conclusión proscrita de antaño por la Sala, para lo que basta rememorar las sentencias CSJ SL, 30 mar. 2000, rad. 13212, reiterada en la CSJ SL, 5 sep. 2000, rad.14718, CSJ SL, 20 jun. 2012, rad.42374 y CSJ SL11086- 2017, por lo que debe probar el trabajador las circunstancias de hecho que dan lugar a la culpa del patrono. Ello, por cuanto sólo tras la culpa comprobada del empresario, se habilita la condena por indemnización plena de perjuicios (CSJ SL11826-2017 y CSJ SL11303-2017).
Establecidos los aspectos que deben tenerse en cuenta para determinar la prosperidad de la demanda de casación, o su fracaso, procede la Sala a estudiarla. B. Valoración probatoria En primer lugar, se debe verificar si el fallador de segundo grado se equivocó al desvirtuar la presencia de gas metano al momento de la explosión que ocasionó el siniestro, pues concluyó que de la prueba documental y testimonial que eran coincidentes con Ingeominas una hora antes del accidente se realizó medición en que según se indica no había nada anormal.
Así las cosas se procede a la revisión de la documental obrante a folios 113 a 127 en la cual se observan copias de una libreta a mano alzada donde se consignan mediciones de CH4, CO, H2S y Oz que se efectuaron, en las cuales no consta ni siquiera el nombre del responsable y unas «PLANILLAS DE MEDICIÓN DE GASES MINA EL DIAMANTE BOCAMINA 31 DE POMPILIO ARAQUE GARCÍA NIT 1.113764, RESPONSABLE ERA NELSON GARCÍA ARAQUE ADMINISTRADOR C.C. 97.375.190» que al parecer sería la transcripción de la misma información que aparece en la libreta, sobre una medición al día que se llevó a cabo del 1.° al 21 de septiembre de 2011, sin embargo hay algunas variaciones.
En lo que interesa para el día 21 de septiembre de ese año se observa que se efectuó una medición a Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 25 las 6:30 de la mañana y en las planillas respecto al gas metano, se consignó: Frente CH4 Nivel 10 % Nivel 2 Tambor Eugenio 8 % Nivel 2 Tambor Miguel 10 % Nivel 3 Tambor Carlos 12 % Nivel 3 Tambor Lagos 11% Nivel 3 Tambor Español 10% Nivel 4 Tambor Guía Pacífico 0 % Nivel 5 0 % Boca viento 2 0 % (f.° 127 Planillas aportada con la contestación de la demanda) De donde ya se advierte un error evidente del Tribunal en las conclusiones fácticas a las que arribó, pues de allí no se podía colegir que hubiera mediciones constantes, solamente hay registro de una medición al día que se llevaba a cabo a las 6:30 de la mañana, es decir, casi tres horas antes de la ocurrencia del accidente que fue a las 9:15 de la mañana, no una hora antes, tiempo durante el cual se podían registrar variaciones, aunado a que era claro que en los tres primeros niveles de la mina se presentaron cifras por encima del 1%, lo que ya se podía definir como una acumulación de gas metano, de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 1335 de 1987, por ende, se advierte que una medición en estas condiciones no eran propiamente adecuada y normal.
Lo que refleja es la falta de diligencia y cuidado en el control que se debía llevar; además que esta documental no ofrece ninguna certeza, pues mientras la libreta a mano que no es muy clara pareciera que se consignan mediciones de 1.0%, 8%, 1.2%, 1.1%, 1.0%, 0 %, 0 % y 0 % en las planillas donde se registra el propietario y administrador como responsable aparecen las transcritas el cuadro anterior, que serían diferentes y mayores, algunas de ellas dentro de un posible rango de explosividad, pues no existe certidumbre sobre la unidad de medida utilizada y según el Servicio Geológico Colombiano, a folios 19 vto y 20 del cuaderno del juzgado, un contenido de metano comprendido desde cerca del 5 % hasta del 15 % de vol en la mezcla con el aire puede producirse una exposición y que la concentración más peligrosa es la correspondiente al 9.5 % Encontradas las falencias anteriores que son suficientes para evidenciar el error del Juez de la alzada, respecto a la indebida valoración del control de medición de concentración de gases, si se revisa el Informe de Investigación y de la Emergencia Minera adelantada por el Grupo de Seguridad y Salvamento Minero de la Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 26 Subdirección de Fiscalización y Ordenamiento Minero del Servicio Geológico Colombiano en el mes septiembre de 2011 al referirse sobre estas mediciones se puso de presente lo siguiente: 11.3 REGISTRO ESCRITO DE LECTURAS DE GASES (Anexo 10) El Titular presentó copias de una libreta de campo con los registros de medición de gases (ver anexo) llevada a mano alzada, correspondiente a las lecturas realizadas desde el 01 de agosto hasta el 21 de septiembre de 2011 día del accidente.
En esta libreta reposan lecturas de oxígeno (O2 ) Metano (CH4), Monóxido de Carbono (CO2 ) y Acido Sulfihidrico (H2S) Se realiza una vez revisados y analizados los datos escritos en la libreta, allegado se observa que:. Se realiza una única medición diaria, siempre a las 6:30 a, m, y siempre en los mismos frentes. En los registros escritos no se especifica las unidades de medida de las concentraciones de cada gas.
Únicamente los registros de metano los cuales aparecen en % (porcentaje) con concentraciones del orden del 0 % al 12 % pero no se indica si la medición es en % en volumen o en % en LEL (100 % LEL = 5% en volumen) En la libreta no se indica el tipo de equipo usado para realizar las mediciones (según declaración del administrador de la mina, el equipo se perdió dentro de la mina el día del accidente) En los registros presentados en la libreta no aparece la firma del responsable que realiza las mediciones.
Así mismo, en el aparte 12 «Análisis de la información respecto al cumplimiento de las normas de seguridad asociadas con el accidente, en acciones individuales», se advierte: Se evidencian debilidades en las competencias, entrenamiento y capacitación del personal, especialmente del administrador de la mina o de la persona encargada de realizar las mediciones, desconocimiento en la operación y manejo del equipo y desconocimiento de los valores límites permisibles.
Posiblemente se presentaron conductas inapropiadas respecto al cumplimiento de protocolos de seguridad, específicamente en lo que respecta a la forma de realizar las mediciones observándose que solamente se realizaba una medición al día y que el tiempo transcurrido entre la hora de ingreso del personal es demasiado prolongado cerca de dos horas, tiempo en el cual las condiciones pueden haber cambiado de manera significativa Las anteriores apreciaciones de un ente técnico en la materia, lo que hacen es corroborar la falta de diligencia del empleador al Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 27 realizar las mediciones que no eran constantes ni claras en cuanto a la unidad de medida que se utilizaba, como tampoco se efectúan por parte de personal capacitado e idóneo.
Además, se estableció dentro de las características del accidente y tipo: «Explosión de Gas Metano, debido a la presencia de este en la atmósfera de la mina en concentraciones entre el 5 % y el 15 % en una mezcla de aire y metano conocida como grisú». Ahora bien, si se continua con el análisis del Informe de Investigación y de la Emergencia Minera adelantada por el Grupo de Seguridad y Salvamento Minero de la Subdirección de Fiscalización y Ordenamiento Minero del Servicio Geológico Colombiano (Agencia Nacional de Minería) se observa lo siguiente: Expresó el Tribunal que en la última visita a la Bocamina Diamante 31 no hicieron recomendaciones sobre el sistema de ventilación como se expuso en este informe.
Pero, revisada la documental si bien aparece que el 3 de febrero de 2011, específicamente en aquella mina se ejecutaron mediciones de metano dentro límites permisibles, encontrando que se contaba con un detector de gases MSA tipo Alert 4, también se dijo que el desagüe se realizaba con electrobomba sin arrancador protegido contra explosión, que no presentó planos de labores actuales, ni programa de salud ocupacional y se recomendó hacer mantenimiento a la sobreguía de ventilación (limpieza y reforcé) y elaborar los reglamentos de higiene y seguridad industrial e interno. De lo antes expuesto se colige que no es cierto que no se hayan hecho sugerencias a la ventilación, pues sí se hizo sobre el mantenimiento de la sobreguía. El fallador de segunda instancia señala que este documento descarta que la fuente de ignición de la explosión de metano fuera la combustión espontánea del carbón, pues en las visitas a la mina después del accidente no se evidenció presencia de monóxido de carbono dentro de la atmosfera.
Si bien es cierta esta afirmación, no se puede dejar de lado que se refiere es a la ignición sin que sea posible confundir el gas metano con el monóxido de carbono, porque lo que se discute es que la explosión que se dio ante la acumulación del gas metano. Además de la hipótesis de ignición que se descarta se describen dos más como posibles causas que la chispa se haya producido por la fricción producida por el impacto del pico manual contra una roca dura o que se generó por carga o corriente eléctrica estática generada por ducto de ventilación de plástico.
En cuanto a las facturas de compra y calibración de multidetectores de gases no dan cuenta que alguno de los dos estuviera funcionando donde ocurrió el accidente, toda vez que no fue encontrado ningún equipo en la mina al parecer Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 28 desapareció en la explosión. De igual modo, en el informe con relación al análisis de la información respecto al cumplimiento de las normas de seguridad asociadas con el accidente se dice que teniendo en cuenta el análisis de cada una de las evidencias se determina que pudieron existir varias situaciones que permitieron la ocurrencia de la tragedia, entre ellas, se refiere a defensas ausentes o fallidas y respecto a la ventilación se encontró lo siguiente: No fueron presentados ni se dispone de planos de labores de ventilación actualizados de la mina.
La ventilación de las labores de desarrollo, preparación y en especial las de explotación (descuñe) de la mina Diamante 31, se realiza con ventilación forzada por medio de tres ventiladores soplantes de 12 HP, ubicados sobre el inclinado 31, encargados de suministrar el aire por medio de ductos de ventilación de plástico o polietileno, no recomendados para este tipo de minas Los ventiladores instalados y que estaban siendo utilizados no obedecen a cálculos previamente establecidos, para determinar la cantidad, capacidad y tipo.
Por la ubicación de las labores desarrollo preparación y explotación, respecto al circuito de ventilación principal, existe la posibilidad de que se presente una recirculación de aire viciado, especialmente con presencia de gas metano, lo cual haría que en este sector se crearan condiciones inseguras para el personal. El equipo de medición de gases pudo haber está presentando mal funcionamiento o estar descalibrado, lo cual se desconoce, ya que el equipo no fue encontrado.
Acerca del sistema eléctrico o instalaciones eléctricas, se examinó: Las minas involucradas el accidente y demás minas localizadas dentro del área del CONTRATO EN VIRTUD DE APORTE 01-085- 96, en cuanto a instalaciones eléctricas utilizadas al interior de las minas, se observa que no cumplen con las normas de seguridad, por cuanto los equipos y dispositivos eléctricos como electrobombas, ventiladores, perforadoras eléctricas, arrancadores, cables, timbres etc., utilizados dentro de las minas no son certificados anti explosión. Por consiguiente, ante la vaguedad de la información registrada en la planilla para medición de gases y el registro informal que se hacía en una libreta a mano alzada como la falta de entrenamiento de la persona que realizaba las mediciones para el día del accidente, se puede colegir la relajación de los protocolos de seguridad que debía cumplir estrictamente el Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 29 patrono y respecto de los cuales debía exigir su cumplimiento.
Todo lo cual terminó, además, consignado en el informe investigativo del accidente, como se anotó con anterioridad. Luego, no fue un asunto menor, que tampoco resultaba posible desvirtuar con el simple dicho del administrador en la declaración rendida. Así como otros incumplimientos por parte del empleador que dan cuenta de la inobservancia de las obligaciones de seguridad y protección que le asistían para con sus trabajadores y que están directamente relacionados con el tipo de accidente que se caracterizó por la explosión de gas metano, debido a la presencia de este en la atmósfera de la mina en concentraciones entre el 5 % y el 15 % en una mezcla de aire y metano conocida como grisú; pues no fueron presentados ni se disponía de planos, de labores ni de ventilación actualizados de la mina; la ventilación no era la adecuada para este tipo de minas; por la ubicación de las labores respecto al circuito de ventilación principal existía la posibilidad de que presente una recirculación del aire viciado especialmente con presencia de gas metano, lo cual crearía condiciones inseguras al personal; que las instalaciones eléctricas no cumplían con las normas de seguridad por cuanto los equipos y dispositivos eléctricos no son certificados anti exposición; el desagüe se realizaba con electrobomba sin arrancador protegido contra explosión; aunado a que se desconoce el funcionamiento del equipo de medición; ya que no fue encontrado allí el día de lo sucedido.
Así las cosas, contrario a lo colegido por el Tribunal, la demandada no cumplió con la carga procesal de demostrar que actuó con diligencia, precaución y cuidado, para resguardar la salud e integridad de su trabajador, de modo que inobservó sus obligaciones generales de protección y seguridad previstas en el artículo 56 del CST y las especiales consagradas en el artículo 57 ibídem numerales 1° y 2 y en el Decreto 1335 de 1987.
Para la Sala es patente el nexo de causalidad entre las omisiones reseñadas y el infortunio laboral, pues todas las obligaciones desatendidas por el empleador eran conducentes a contrarrestar el accidente, máxime que este no demostró que hubiese actuado de forma diligente como cualquier hombre de negocios o que, aun de haber actuado así, de todos modos, la explosión habría ocurrido, pues solo se podría romper el nexo causal por el patrono, acreditando que el siniestro se habría generado, aun en el evento de no haber incurrido en las omisiones señaladas, como es la ocurrencia de una fuerza mayor o caso fortuito, circunstancia que no se advierte en este caso, pues para que se configurara como eximente de responsabilidad era necesario que el hecho hubiese sido irresistible e imprevisible, lo que trae como consecuencia que se encuentra probada la culpa del empleador presupuesto indispensable para disponer una condena en los términos del artículo 216 del CST.
Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 30 Por tanto, resultan evidentes los yerros fácticos endilgados al Tribunal en la valoración probatoria que realizó. Así las cosas, de lo antes expuesto se observa que se configuran los elementos de la responsabilidad contenida en el artículo 216 del CST, es decir que se encuentra suficientemente comprobada culpa del empleador en la ocurrencia del siniestro.
En cuanto al segundo problema jurídico, sobre la procedencia de declarar la responsabilidad solidaria de los propietarios del título minero del que hacía parte la mina en la que murió el trabajador. Es preciso señalar que la primera instancia razonó que el empleador de Libardo Fonseca Uscátegui fue Pompilio Araque García, pero no estudió la responsabilidad a la luz del artículo 5° del Decreto 1335 de 1987 por considerar que no fue pretendida; que no se presentó de manera clara ni concreta, pues solamente se solicitó su aplicación, sin establecer respecto de quien se debe declarar.
Así las cosas, es necesario señalar que la sentencia debe estar acorde con los hechos y pretensiones de la demanda y que el juzgador está obligado a realizar un estudio íntegro de la misma para interpretar lo peticionado sin llegar a tergiversarlo. Revisado el libelo inicial se evidencia que si fue planteada la discusión de la responsabilidad solidaria a la luz del artículo 5° del Decreto 1335 de 1987 y ameritaba un Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 31 estudio de fondo, pues la demanda se dirigió contra Pompilio Araque García, Pedro José Araque García, Luciano Gómez Ángel, Marianela de la Coromoto Araque García, Rosa Elvira Chiquillo Durán y Argemiro Parada Vergara, entre las pretensiones se lee: Que mi mandante prestaba su labor como picador en una bocamina explotada por los demandados en virtud del contrato de aporte n.°01085-96 […] Que se condene a la indemnización plena de perjuicios que comprende tanto los perjuicios materiales como morales para cada uno de los demandantes.
Así mismo, en los hechos se señaló «Los propietarios del contrato de explotación n.° 01085 – 96 no cumplieron con las recomendaciones del informe SFMO-1-001-WPC, que emanó de la visita realizada el 13 al 16 de abril de 2010 en cuanto a la exigencia de cada mina de las nueve (9) bocaminas debía poseer equipos de medición de gases […]» en el acápite de fundamentos de razones y derechos: SOLIDARIDAD DE LA PARTE DEMANDADA El Decreto 1335 de 1987 en su artículo 5 enseña que todas las personas que intervienen en la explotación de un título minero son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas del mismo.
De lo expuesto se advierte que, aunque la pretensión no es clara, de la interpretación del texto de la demanda sí se puede colegir que se procura la responsabilidad de todos los propietarios del título minero y procede su estudio de fondo como se reclama en el recurso de apelación. Sobre el asunto se debe traer a colación lo determinado en sede de casación, de la siguiente manera: Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 32 1.
Responsabilidad de los propietarios del título Minero. A folio 347 del cuaderno del juzgado, obra comunicación de 1.° de marzo de 2016 de la Agencia Nacional de Minería en la que se informa que, de acuerdo con el título minero a la fecha aparecen como titulares del contrato en virtud de aporte 01-085-96, Argemiro Parada Vergara, Luciano Gómez Ángel, Pedro José Araque García, Pompilio Araque García y Rosa Elvira Chiquillo Durán. Además, se observa que Pompilio Araque García, quien figura ante Positiva S. A, como empleador del causante.
Se duelen los recurrentes de que no se haya dado aplicación a lo dispuesto en el artículo 5.° del Decreto 1335 de 1997, mediante el cual se expide el reglamento de seguridad en las labores subterráneas que señala: El propietario de la mina o los titulares de derechos mineros son responsables directos de la aplicación y cumplimiento del presente reglamento.
Cuando se realicen contratos con terceros, éstos últimos están obligados a cumplir con las exigencias establecidas en el presente reglamento y el explotador vigilará su cumplimiento, siendo solidariamente responsable con el propietario o titular del derecho minero. En este orden de ideas, se concluye que una vez otorgado un contrato de este tipo para explotación de minerales dentro de un área determinada todo aquel que sea titular del derecho minero es responsable de las obligaciones derivadas del cumplimiento del citado reglamento, para el caso entre ellas, se establecen: d).
Proveer los recursos económicos, físicos y humanos necesarios, tanto para el mantenimiento de las máquinas, herramientas, materiales y demás elementos de trabajo en condiciones de seguridad, como para el normal funcionamiento de los servicios médicos, instalaciones sanitarias, servicios de higiene para los trabajadores de la empresa y equipos de medición necesarios para la prevención y control de los riesgos.
Estos aparatos o equipos son: lámpara de seguridad o metanómetro, oxigenómetro, psicrómetro, anemómetro, bomba detectora de gases y los que posteriormente se establezcan por el Ministerio de Minas y Energía, para garantizar la seguridad e higiene de las minas; e). Instruir al personal nuevo, en su cargo, antes de que comience a desempeñar sus labores, acerca de los riesgos y peligros que puedan afectarle y sobre la forma, métodos y procesos que deben observarse para prevenirlos o evitarlos; f).
Cumplir en el término establecido, las recomendaciones del Comité de Higiene y Seguridad de la empresa minera o de la Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 33 empresa que desarrolle labores subterráneas y de las autoridades competentes para la prevención de los riesgos profesionales. En este orden, al figurar como titulares del derecho minero los señores Argemiro Parada Vergara, Luciano Gómez Ángel, Pedro José Araque García, y Rosa Elvira Chiquillo Durán, excepto Marianela de la Coromoto Araque García por no figurar en el título minero, responden directamente con Pompilio Araque García, pues el hecho de que este último actué no solo como propietario sino como explotador, no desvirtúa la titularidad de los demás ni los exonera de cumplimiento de sus obligaciones; como tampoco existe prueba más allá de su dicho, de que exista un acuerdo previo entre ellos respecto de la división de las minas y la que le correspondía cada uno para establecer una responsabilidad diferente y eximir alguno de las obligaciones que le asisten.
Por ende, no se equivocan los demandantes al reclamar su derecho respecto de todos los que poseen el titulo minero, pero sí yerra el Tribunal al establecer que las obligaciones laborales están únicamente en cabeza del demandado que efectuaba la explotación de la mina, porque no existía responsabilidad solidaria. Así las cosas, se evidencia que el reglamento de seguridad en las labores subterráneas en su artículo 5° establece que los titulares de derechos mineros son responsables directos de la aplicación y cumplimiento del mismo dentro de las obligaciones allí dispuestas para estas actividades, entre otras, se observan las de proveer los recursos económicos, físicos y humanos necesarios, para el mantenimiento de las herramientas y demás elementos de trabajo en condiciones de seguridad y equipos de medición necesarios para la prevención y control de los riesgos; así como instruir al personal en el desempeño de sus labores, acerca de los riesgos y peligros que puedan afectarle y sobre la forma, métodos y procesos que deben acatarse para prevenirlos o evitarlos.
Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 34 En efecto, lo que se advierte del Informe de Investigación y de la Emergencia Minera adelantada por el Grupo de Seguridad y Salvamento Minero de la Subdirección de Fiscalización y Ordenamiento Minero del Servicio Geológico Colombiano en el mes septiembre de 2011 es que se incumplieron obligaciones relacionadas con la seguridad de quienes realizan este tipo de actividades subterráneas, pues se encontraron falencias en cuanto a la medición de las concentraciones de gas y, en otras observaciones, se advirtió que se evidencian debilidades en las competencias, entrenamiento y capacitación del personal, especialmente del administrador de la mina o de la persona encargada de realizar las mediciones, desconocimiento la operación, manejo del equipo y los valores límites permisibles, razón por la que responden directamente ante el falta de cumplimiento de dichas obligaciones que tienen un nexo de causalidad con el infortunio laboral.
En consecuencia, se reitera que todos los titulares del derecho minero responden solidariamente, pues la situación de que Pompilio Araque García, aparezca como empleador y actúe no solo como propietario, sino como explotador no desvirtúa la titularidad de los demás ni los exonera de la carga por incumplimiento de sus obligaciones. Ahora tampoco existe prueba más allá del dicho de los demandados que lleve a colegir que existía una división en las bocaminas que generara una independencia absoluta en la explotación para poder establecer una responsabilidad diferente respecto de los accionados, máxime cuando el Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 35 glosario técnico de minero del año 2005 del Ministerio de Minas y Energía define la bocamina como «La entrada a una mina, generalmente un túnel horizontal. 2.
Sitio en superficie por donde se accede a un yacimiento mineral», por el contrario, lo que se colige es que se trata de una de las entradas a una mina o un yacimiento en una extensión de terreno que se entregó bajo un mismo título minero, contrato de aporte, en donde los demandados, excepto Marianela de la Coromoto Araque García, figuran como propietarios del derecho minero, entonces, lo que, efectivamente, se mantiene es una unidad de explotación económica respecto de un solo predio bajo un solo título, que lleva finalmente a una responsabilidad solidaria en los términos del artículo 36 del CST.
Por consiguiente, encontrándose determinado que existió culpa suficientemente comprobada del empleador en la existencia del accidente de trabajo y que responden directamente todos los titulares del derecho minero Pompilio García Araque, Argemiro Parada Vergara, Luciano Gómez Ángel, Pedro José Araque García, y Rosa Elvira Chiquillo Durán, excepto Marianela de la Coromoto Araque García por no figurar en el título minero, se procede a revisar lo correspondiente a la indemnización plena de perjuicios que comprende: a) Daño emergente No prospera el pedimento dirigido a que se resarciera el daño emergente, pues según se desprende del artículo 1614 Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 36 del Código Civil, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en «[…] el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento», concepto que abarca la pérdida de elementos patrimoniales, así como los gastos en que se debió incurrir, o que deban generarse en el futuro y el arribo del pasivo a causa de los hechos sobre los cuales quiere deducirse responsabilidad.
Al examinar todo el acervo probatorio, se encuentra que no están acreditados los perjuicios de esta naturaleza por la parte de la demandante, toda vez que no allegó elemento demostrativo que acreditara que incurrió en algún tipo de gasto por el fallecimiento de su hijo y hermano. b) El lucro cesante Sobre esta parte de los perjuicios materiales la Sala ha considerado que comprende, tanto el consolidado como el futuro y para determinarlo se ha aceptado acudir a fórmulas matemáticas que comprenden diversas variables para tener en cuenta, entre ellas, la fecha del siniestro, la edad de vida probable y el salario.
Las aludidas fórmulas han sido prohijadas por esta Corporación, entre otros, en los fallos CSJ SL4913-2018, CSJ SL7459-2017, CSJ SL887-2013. Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 37 De igual manera, teniendo en cuenta que reclaman los perjuicios materiales, el hermano, la madre y el padre, debe recordarse que tales deben ser ciertos, lo que implica acreditar la privación económica a la que se verán enfrentados con ocasión de la muerte del proveedor, pues mal puede plantearse un perjuicio de esta índole cuando en vida del trabajador no se recibía ningún tipo de ayuda.
En relación con este aspecto, resulta importante lo señalado en la sentencia CSJ SL887-2013, que enseñó: Sobre el tema la doctrina y la jurisprudencia han expuesto en forma pacífica que para la procedencia de los perjuicios materiales, además de que deben ser ciertos, debe existir plena certeza del detrimento a reparar. En relación con los hermanos del trabajador fallecido, encuentra la Sala, luego de auscultar todo el acervo probatorio, que no está acreditada su dependencia económica de manera fehaciente con hechos objetivos, ni que ellos recibieran una ayuda económica periódica del fallecido.
Y siendo lo anterior así, forzoso es, por lo tanto, disponer la absolución en relación a esta precisa pretensión. Recuérdese lo asentado al resolver el recurso de casación, en cuanto a que quien pretenda un derecho, está obligado a probar los hechos que lo gestan o en los que se funde, carga que brilla por su ausencia en el asunto bajo estudio.
Claro está que una vez acreditado el derecho, el juez debe concretarlo, pero, reitérese, aquí no se demostraron los supuestos necesarios para que se estructurara el derecho implorado. (Negrilla del texto original) En lo que concierne a los perjuicios materiales de los padres, cabe memorar que el juez de primer grado condenó al señor CARLOS ROBERTO MURGAS GUERRERO a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a los señores MARGARITA ESTHER ROA y RÓBINSON PÉREZ ACUÑA, en calidad de padres del causante JÁIDER PÉREZ ROA, de conformidad con lo estatuido en el artículo 11 de la Ley 776 de 2003, en concordancia con el 47 de la Ley 100 de 1993, lo que presupone que el juzgador encontró acreditado el requisito de la dependencia económica, aspecto que, valga decir, no fue controvertido por el demandado al interponer el recurso de alzada.
Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 38 En el presente caso no se acreditó, en relación con el hermano del fallecido, que dependiera económicamente de este, pues no obra elemento de juicio dentro del plenario que permita llegar a tal conclusión, por ende, no se advierte que tenga derecho a un lucro cesante derivado del siniestro, pues la teleología de la reparación de los perjuicios es dejar indemne a la víctima, por ello, si en vida del occiso, el hermano no recibía de él una contribución económica, mal podría decirse que con ocasión de su deceso haya sufrido un perjuicio en ese sentido.
Ahora bien, respecto de la dependencia económica de los padres, en este caso se advierte que los mismos afirman que recibían ayuda económica del occiso para subsistencia, sin que se allegue mayor prueba al respecto; no obstante, a folio 350 del cuaderno del juzgado se aportó comunicación de Positiva S. A. en la cual informa que José Alberto Fonseca y María Isabel Uscátegui promovieron proceso ordinario laboral ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso en el que mediante sentencia del 25 de noviembre de 2015 se condenó a esa entidad al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, decisión que fue confirmada por el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo y contra la cual se interpuso recurso de casación, por lo que se consideró necesario oficiar a las autoridades judiciales pertinentes para que allegaran copia de los fallos proferidos dentro dicho proceso e informe si existe decisión en firme, ello con el fin de establecer la calidad de beneficiarios de los padres del causante respecto de la pensión de sobrevivientes, pues de Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 39 ser así estaría acreditada la subordinación económica que tenían respecto de su hijo fallecido.
En efecto, se recibió respuesta del Juzgado Primero Laboral de Sogamoso Boyacá, mediante el cual remitió información del proceso 157573318900120140011001 en el cual consta que los padres de Libardo Fonseca Uscátegui acreditaron los requisitos para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, entre ellos, el de dependencia económica y, por ende, en fallo de primera instancia del 2 de octubre de 2014 se condenó a la ARP Positiva Compañía de Seguros a reconocer la prestación en forma vitalicia a partir del 21 de septiembre de 2011, fallo que fue confirmado por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo el 25 de noviembre de 2015, contra la cual se interpuso de recuso de casación y luego se desistió; habiéndose admitido el desistimiento mediante providencia del 7 de septiembre de 2016, por tanto, la determinación que se encuentra en firme y la entidad enjuiciada dio cumplimiento.
En consecuencia, estando acreditada la dependencia económica de los padres es preciso imponer condena por lucro cesante consolidado y futuro a favor de estos, una vez efectuados los respectivos cálculos se tiene que: a. Respecto del padre Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 40 En consecuencia, se condena a los demandados a pagar a favor del padre por lucro cesante consolidado la suma de $69.379.242 y por lucro cesante futuro $47.395.335. b. Respecto de la madre Fecha del cálculo 31-ago-22 Datos del Causante Señor LIBARDO FONSECA USCATEGUI - Fallecido Género = Hombre Fecha de nacimiento = 29-oct-91 Fecha de Fallecimiento = 21-sep-11 Último salario devengado = $535.600 Salario actualizado = $1.000.000 % Pérdida = 100% Gastos personales = 25% Lucro cesante Mensual = $750.000 1.- TOTAL Lucro Cesante Consolidado $69.379.242 Para el Padre: Señor José Alberto Fonseca Rincón Correspondiente al 50% que se le otorgò Datos técnicos Lucro cesante Mensual: = $375.000 Nùmero de Meses = 131,32 Interes anual = 6% Fòrmula LCC = LCM X Sn Sn = (1 + i)^n - 1 i 2.- TOTAL Lucro Cesante Futuro Para el Padre: Señor José Alberto Fonseca Rincón= $47.395.335 Correspondiente al 50% que se le otorgò Datos del Sr. Padre Fecha de Nacimiento = 28-dic-54 Edad actual = 68 Esperanza de vida = 16,70 Datos técnicos Lucro cesante Mensual: = $375.000 Interes anual = 6% Fòrmula LCF = LCM X an an = (1 + i)^n - 1 i (1 + i) ^n Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 41 Por ende, se ordena a los demandados a pagar a favor de la madre por lucro cesante consolidado el valor de $69.379.242 y por lucro cesante futuro $63.684.060.
Fecha del cálculo 31-ago-22 Datos del Causante Señor LIBARDO FONSECA USCATEGUI - Fallecido Género = Hombre Fecha de nacimiento = 29-oct-91 Fecha de Fallecimiento = 21-sep-11 Último salario devengado = $535.600 Salario actualizado = $1.000.000 % Pérdida = 100% Gastos personales = 25% Lucro cesante Mensual = $750.000 1.- TOTAL Lucro Cesante Consolidado $69.379.242 Para la Madre del Causante: Sra. María Isabel Uscátegui Rincón Correspondiente al 50% que se le otorgò Datos técnicos Lucro cesante Mensual: = $375.000 Nùmero de Meses = 131,32 Interes anual = 6% Fòrmula LCC = LCM X Sn Sn = (1 + i)^n - 1 i 2.- TOTAL Lucro Cesante Futuro $63.684.060 Para la Madre del Causante: Sra. María Isabel Uscátegui Rincón Correspondiente al 50% que se le otorgò Datos de la Sra. Madre Fecha de Nacimiento = 7-ago-67 Edad actual = 55,07 Esperanza de vida = 31,60 Esperanza de vida- meses = 379,20 Datos técnicos Lucro cesante Mensual: = $375.000 Interes anual = 6% Fòrmula LCF = LCM X an an = (1 + i)^n - 1 i (1 + i) ^n Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 42 2.- Perjuicios inmateriales a) Derivados del daño moral Sobre los perjuicios morales sufridos por los demandantes con la muerte de su hijo y hermano, esta Corte ha considerado la gran dificultad de hacer una estimación del daño moral y por eso, reconociendo que se produce bajo determinadas circunstancias y frente a particulares personas, como sucede en el sub lite, deja al arbitrio del juez la prudente tasación del valor que produce la pérdida de un ser querido, el que de por sí trae consigo la aflicción por la ausencia, y la obvia afectación espiritual ante la desaparición, como sin duda ocurre en este caso ante el deceso de un familiar cercano. Al respecto en sentencia CSJ SL887-2013, esta Corporación manifestó: Viene al caso memorar lo asentado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de octubre de 2008, radicación 32.720 en cuanto a que en realidad, el pretium doloris o precio del dolor como desde antiguo lo identifica la doctrina, queda a discreción del Juzgador, siguiendo la jurisprudencia nacional y teniendo en cuenta la consideración humana y con ella su dignidad, al amparo de los artículos 1º y 5º de la Carta Política, con el fin no sólo de garantizarle al afectado sus derechos, sino también de satisfacerlos de alguna manera.
Para ello deberán evaluarse las consecuencias sicológicas y personales, así como las posibles angustias o trastornos emocionales que las personas sufran como consecuencia del daño padecido por el accidente de trabajo. Así mismo en sentencia CSJ SL492-2021, se indicó: Si bien el daño moral se ubica en lo más íntimo del ser humano y por lo mismo resulta inestimable en términos económicos, no obstante, a manera de relativa satisfacción, es factible establecer su cuantía. Para ello, es pertinente referir lo expuesto por esta Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 43 Corte en sentencia CSJ SL 32720, 15 oct. 2008, que se reiteró en el fallo CSJ SL4665-2018, en cuanto a que la tasación del pretium doloris o precio del dolor, queda a discreción del juzgador, teniendo en cuenta el principio de dignidad humana consagrado en los artículos 1 y 5 de la Constitución Política, ya que según lo ha sostenido esta Corporación, en esa misma decisión, «para ello deberán evaluarse las consecuencias sicológicas y personales, así como las posibles angustias o trastornos emocionales que las personas sufran como consecuencia del daño».
Es del caso mencionar, que para efectos de la titularidad del aludido perjuicio, los demandantes deben acreditar el nexo familiar con la víctima, lo cual se encuentra demostrado con los correspondientes registros civiles de nacimiento. Por lo que esta Sala tendrá como suma representativa de los mismos, el equivalente a 100 SMLMV para cada uno de los padres y 50 SMLMV para el hermano del causante.
Así las cosas, se declararán no probadas las excepciones propuestas por los demandados, las que quedaron desvirtuadas al demostrarse la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente que acabó la vida de su trabajador Fonseca Uscátegui y la responsabilidad solidaria de los titulares del contrato concesión. En este orden de ideas, se habrá de revocar la sentencia proferida en primer grado.
Costas de primer grado a cargo de la parte demandada y no se generan en esta instancia. III. DECISIÓN Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 44 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha Boyacá, mediante fallo del 16 de noviembre de 2016.
SEGUNDO: Declarar suficientemente comprobada la culpa patronal en el accidente de trabajo en el que perdió la vida Libardo Fonseca Uscátegui, en los términos del artículo 216 del Código Sustantivo de Trabajo.
TERCERO: Condenar al pago de la indemnización plena y ordinaria de perjuicios como titulares de contrato de aporte minero 01085- 96 a Pompilio Araque García, Argemiro Parada Vergara, Luciano Gómez Ángel, Pedro José Araque García y Rosa Elvira Chiquillo Durán, a favor de los demandantes, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, de la siguiente manera: i) María Isabel Uscátegui Rincón a) Perjuicios materiales Por lucro cesante consolidado $69.379.242 Por lucro cesante futuro $63.684.060 b) Perjuicios morales $100 SMLMV ii) José Alberto Fonseca Rincón Radicación n.° 79947 SCLAJPT-10 V.00 45 a) Perjuicios materiales Por lucro consolidado $69.379.242 Por lucro cesante futuro $47.395.335 b) Perjuicios morales $100 SMLMV iii) José Eliécer Fonseca Uscátegui a) Perjuicios Morales $50 SMLMV CUARTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por los demandados.
Costas como se dijo en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.