SCLAJPT-10 V.00 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL359-2024 Radicación n.° 98131 Acta 7 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CEMENTOS ARGOS S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de septiembre de 2022, en el proceso que FLOR ALBA CHACÓN ACOSTA instauró contra la recurrente y COLFONDOS S.A. I.

ANTECEDENTES Flor Alba Chacón Acosta llamó a juicio a la recurrente y a Colfondos S.A., para que la primera fuera condenada a pagar los aportes pensionales por los servicios prestados entre el 14 de mayo de 1977 y el 1 de febrero de 1983, conforme al cálculo actuarial que liquidara la administradora de pensiones (AFP), junto con los intereses del artículo 23 de la Ley 100 de 1993.

Solicitó condenar a Colfondos S.A. a Radicación n.° 98131 SCLAJPT-10 V.00 2 devolverle indexados los saldos por ese lapso, los intereses de mora y las costas del proceso (fls. 1 a 9). En respaldo de sus aspiraciones, informó que prestó servicios a Cementos del Nare S.A., hoy Cementos Argos S.A., mediante contrato de trabajo ejecutado entre los extremos antedichos, sin afiliación al sistema de seguridad social en pensiones.

Que se encuentra vinculada al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) mediante la AFP llamada a juicio y que, pese a tener más de 57 años, esa entidad de seguridad social no le ha reconocido prestación alguna con cargo a los periodos reclamados. Cementos Argos S.A. rechazó las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y compensación. Admitió la existencia y extensión de la relación laboral, pero no le constaba nada más. Adujo que no estaba obligada al pago del cálculo actuarial, por cuanto para la época en que la actora le prestó servicios, el ISS no había llamado a inscripción obligatoria en la zona de trabajo, que solo ocurrió el 1 de abril de 1994, cuando la actora ya se había desvinculado de la empresa (fls. 69 a 76).

Colfondos S.A. también se opuso a la prosperidad de las pretensiones y blandió las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, compensación y pago, ‹‹no configuración del derecho al pago del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno» y ‹‹no configuración del derecho al pago de intereses moratorios». Admitió que la actora era su afiliada y contaba más de 57 años, pero negó que estuviera obligada a Radicación n.° 98131 SCLAJPT-10 V.00 3 reconocerle alguna prestación por los periodos antedichos, en tanto ello solo sería posible si el empleador paga el cálculo actuarial correspondiente, lo que no había ocurrido hasta el momento (fls. 93 a 105).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 22 de septiembre de 2021, el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín condenó a Cementos Argos S.A. a pagar a la accionante, ‹‹el equivalente a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez» del 14 de mayo de 1977 al 1 de febrero de 1983. Para liquidar el monto de la condena, requirió a dicha demandada certificación del salario devengado por la demandante en ese período.

Dispuso la indexación de la cifra que resultara y gravó a la empresa con las costas del proceso. Absolvió a Colfondos S.A. de todas las pretensiones (fl. 301/audio). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver las apelaciones presentadas por la accionante y por Cementos Argos S.A., el Tribunal modificó la sentencia del a quo, en el sentido de condenarla a pagar el cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 14 de mayo de 1977 y el 1 de febrero de 1983.

Revocó la absolución de Colfondos S.A. y, en su lugar, la conminó a que una vez recaudado el valor del cálculo ‹‹y previo estudio del derecho pensional, de llegar a concluir que no reúne las condiciones para pensión, aún bajo la garantía Radicación n.° 98131 SCLAJPT-10 V.00 4 de pensión mínima, reconozca y pague la devolución de saldos». Confirmó en lo demás, con costas de segunda instancia a cargo de Cementos Argos S.A. En lo que interesa al recurso extraordinario, se planteó proveer sobre la procedencia del cálculo actuarial a cargo del empleador, a pesar de que, como lo adujo en la apelación, el vínculo no se encontraba vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, ni en Puerto Nare existió obligación de afiliar durante la prestación de servicios.

De resultar procedente, anunció que analizaría si Colfondos S.A. debía proceder a la devolución de saldos, incluyendo el periodo de aportes en mención, junto con los intereses de mora y la indexación reclamados en la demanda o, por el contrario, si debía confirmar lo decidido por el a quo. No halló controversial que la demandante nació el 16 de julio de 1955 y laboró al servicio de Cementos del Nare S.A., hoy Cementos Argos S.A., desde el 14 de mayo de 1977 hasta el 1 de febrero de 1983, sin afiliación al sistema pensional, dada la falta de cobertura en la región. Asimismo, la afiliación al RAIS a través de Colfondos S.A. Descartó que la inexistencia del vínculo laboral a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 fuera obstáculo para que procediera el pago del cálculo actuarial, por cuanto lo relevante es garantizar el derecho a la seguridad social como resultado del trabajo desplegado por la actora.

Con mayor razón, indicó, si se trata de periodos Radicación n.° 98131 SCLAJPT-10 V.00 5 en que la contingencia pensional se hallaba a cargo del empleador, con independencia de la falta de cobertura del sistema en la zona de trabajo. Reprodujo jurisprudencia en ese sentido. Sin embargo, deploró que el juez de primer grado impusiera al empleador la obligación de pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, con sustento en la sentencia CC T-681-2013.

Precisó que el caso bajo estudio no compartía supuestos fácticos con dicha decisión, como quiera que los actores constitucionales habían laborado para diferentes empleadores y no tenían una afiliación vigente al momento de la decisión de tutela. En ese contexto, consideró que, en su condición de afiliada, la promotora del juicio tenía derecho a las prestaciones del sistema, de acuerdo con los valores depositados en su cuenta individual, en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, literal c), y la sentencia CSJ SL5041-2021.

Acotó que la obligación impuesta al empleador no consistía en solucionar la indemnización propia del sistema de seguridad social, sino en pagar el cálculo actuarial por los periodos laborados, para que la AFP estudiara la solicitud y resolviera sobre la expectativa pensional de la actora, teniendo en cuenta la historia laboral. Por ello, modificaría la sentencia de primer grado.

Radicación n.° 98131 SCLAJPT-10 V.00 6 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cementos Argos S.A., fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Formula 6 cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados. Pretende que la Corte case el fallo impugnado, para que, en sede de instancia, revoque el del a quo y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones o, en subsidio, confirme la decisión de primer nivel.

Para su estudio y en razón a la identidad de propósito y argumentación, la Sala agrupará los 2 primeros cargos y luego, los siguientes 4. VI. CARGO PRIMERO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 1, 24, 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 11, 15, 22, 31, 33 y 64 de la Ley 100 de 1993; 2, 3 y 38 del Decreto 224 de 1966; 2 y 3 del «Decreto 3041 de 1968» (sic); 1 del Decreto 1824 de 1965; 51, 54 y 54 A del Código de Procedimiento Laboral y 53 de la Constitución Política.

A título de errores manifiestos de hecho, denuncia: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la señora FLOR ALBA CHACÓN ACOSTA al momento de afiliarse para los riesgos de Radicación n.° 98131 SCLAJPT-10 V.00 7 IVM al Sistema de Seguridad Social en Pensiones tenía más de «50» años de edad. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante se afilió por primera vez en su vida al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad cuando tenía más de 57 años de edad. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual era válida. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la totalidad del cálculo del monto del aporte sea asumida por el empleador. Asegura que los referidos dislates se produjeron por la preterición de la demanda, la cédula de ciudadanía (fl. 18), el contrato de trabajo celebrado entre la demandante y Cementos del Nare S.A. (fl. 77), la liquidación de prestaciones sociales (fl. 81), la afiliación al sistema de seguridad social (fls. 15 y 16) y la respuesta a la demanda (fls. 69 a 76).

Sostiene que, según los folios 15 y 16, la actora se afilió al sistema de seguridad social en mayo de 2019, cuando tenía más de 60 años de edad. Ello significa, continúa, que ‹‹no podía afiliarse válidamente al sistema de seguridad social, toda vez que se encontraba excluida por razón de la edad». Sostiene que, ante ese escenario, no es posible considerar que, como empleador, deba realizar aportes en los términos impuestos por el juez de la alzada.

Reproduce varias disposiciones de los reglamentos del entonces Instituto de Seguros Sociales y afirma que si bien, allí se contempló la posibilidad de aportar voluntariamente, ‹‹no puede ordenarse al demandado a la obligatoriedad de unos aportes que no podía realizar, cuando estos serían voluntarios». Radicación n.° 98131 SCLAJPT-10 V.00 8 Insiste en que la edad de la demandante al momento de la afiliación, genera ‹‹la inexistencia de la obligatoriedad de los aportes», porque así debe colegirse del artículo 64 de la Ley 100 de 1993.

Anota que, de mantenerse el criterio sobre la obligatoriedad de los aportes, para el periodo en que rigió el contrato de trabajo imperaba el origen tripartito de aquellos (‹‹empleador, trabajador y el estado colombiano»), por manera que la condena debe limitarse a la obligación a cargo del empleador, que no a la totalidad del cálculo actuarial.

Añade que, en perspectiva del alcance subsidiario de la impugnación, debe mantenerse el fallo de primera instancia en cuanto condenó al empleador a pagar la indemnización sustitutiva, conforme se dijo en sentencia CC T-681-2013, de la que reproduce varios apartes. VII. CARGO SEGUNDO Reitera los planteamientos jurídicos esbozados en el cargo anterior, para acusar violación directa, por interpretación errónea, de las mismas disposiciones sustanciales y adjetivas allí enlistadas.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal echó mano de la doctrina de esta Corporación, para concluir que el empleador debía responder Radicación n.° 98131 SCLAJPT-10 V.00 9 por los aportes causados durante el tiempo en que la demandante le sirvió sin afiliación al sistema (1977-05 a 1983-02). Acotó que la inexistencia de vínculo laboral a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, ni la falta de cobertura en la zona de trabajo, representaban obstáculos para proceder en ese sentido.

Contrario a lo inferido por el juez singular, asentó que ello no se satisfacía con el pago de la indemnización sustitutiva, sino con el cálculo actuarial que elaborara la AFP a la que se encontrara afiliada la promotora del proceso, para efectivizar el derecho a la seguridad social. Enfatizó que la sentencia CC T-681-2013, invocada en la decisión de primer nivel, respondía a supuestos de hecho diferentes, a más que las prestaciones del sistema dependían del estudio que realizara la AFP sobre la situación pensional de la afiliada, conforme los valores depositados en su cuenta individual y su historia laboral, en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, literal C, y la sentencia CSJ SL5041- 2021.

La impugnante no cuestiona la existencia y extensión de la relación laboral, ni la no afiliación al sistema de seguridad social. Reprocha que el Tribunal no se percatara de que la vinculación de la actora al sistema pensional por vía del RAIS se cristalizó en el año 2019, cuando superaba la edad de 60 años de que trata el artículo 64 de la Ley 100 de 1993.

Argumenta que ello genera invalidez del acto y, por ende, el empleador no debe responder por contingencias asociadas a la falta de afiliación. Radicación n.° 98131 SCLAJPT-10 V.00 10 Añade que, en todo caso, la solución no podía ser diferente a disponer el pago de la ‹‹indemnización sustitutiva» a que la accionante habría tenido derecho dentro del sistema, como se resolvió en sentencia CC T-681-2013.

O que, en el peor de los escenarios, la carga debió limitarse al porcentaje a cargo del empleador, conforme la ley aplicable. En ese orden, la Sala debe definir si el Tribunal se equivocó por i) ignorar que la vinculación de la actora al sistema de seguridad social en pensiones por vía del RAIS, luego de cumplir 60 años, conlleva invalidez de dicho acto y, por consiguiente, no era posible conminar al empleador a responder por contingencias de índole pensional.

Así mismo, si erró ii) por promover que el vehículo empleado para ese último fin, consistiera en el pago del cálculo actuarial correspondiente, y no el de la indemnización sustitutiva que hipotéticamente le hubiese correspondido o, en el peor de los casos, iii) por no limitar la condena al porcentaje de la cotización a cargo del patrono. De cara al primer cuestionamiento, la Sala destaca que la validez de la afiliación de la actora al régimen de ahorro individual con solidaridad, no fue objeto de controversia dentro del litigio.

De los antecedentes de la actuación, no aflora el menor rastro de que lo planteado hubiera hecho parte de los medios de defensa del empleador accionado, de suerte que introducirlo, con la expectativa de exonerarse de toda responsabilidad, deviene abiertamente extemporáneo en esta sede extraordinaria. Radicación n.° 98131 SCLAJPT-10 V.00 11 Por eso, el Tribunal no se ocupó de las disquisiciones fácticas y jurídicas traídas a escena por la censura sobre validez de la afiliación, por manera que no pudo incurrir en los desaciertos enrostrados.

En cualquier caso, la empresa recurrente construye su argumento sobre los folios 16 y 17 del expediente, que no corresponden al formulario de afiliación, como lo afirma, sino a planillas de pago de aportes. Entonces, el reporte de novedades de ingreso en marzo de 2019 y de retiro dos ciclos después, es reflejo de la relación laboral con el empleador allí indicado; empero, desde luego, no es posible afirmar que esos periodos coincidan con la vinculación inicial de la actora al sistema.

Lo anterior, deja sin piso cualquier discusión bajo los supuestos planteados por la recurrente. De cara a los cuestionamientos adicionales, tampoco acierta al reclamar una solución distinta a la que pacíficamente ha decantado la jurisprudencia de esta Sala, en eventos de omisión de afiliación por falta de cobertura del sistema, como es el caso, y que consiste en el pago del cálculo actuarial por el periodo laborado.

La doctrina reiterada de esta Sala impone que, cualquiera sea el motivo de la falta de afiliación, los empleadores continúan a cargo de la contingencia pensional, tal cual lo dedujo el colegiado de instancia. De este modo, la solución efectiva a dicha situación es el pago del correspondiente cálculo actuarial con el propósito de atender la financiación de un eventual derecho pensional (CSJ Radicación n.° 98131 SCLAJPT-10 V.00 12 SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020).

Siendo ello así, el Tribunal no pudo equivocarse al desestimar la solución dispensada por el juez de primer grado, consistente en el pago, a cargo del empleador, del equivalente a la ‹‹indemnización sustitutiva», en proporción a los periodos omitidos, como si la demandante hubiese pertenecido al régimen de prima media. Tal solución proporcional no encuentra asidero en la ley; se trata de una prestación que debe concederse bajo condiciones expresamente establecidas en el ordenamiento jurídico.

Además, la censura insiste en retomarla porque así se dispuso en la sentencia CC T-681-2013, sin esforzarse en lo más mínimo por desvirtuar las razones que condujeron al juez colegiado de instancia a negar tal posibilidad. Al respecto, importa recordar que, para el Tribunal, los supuestos fácticos de este litigio son distintos, en tanto los promotores de la acción de tutela trabajaron para varios empleadores y no tenían una afiliación vigente al momento de la decisión. Así mismo, enfatizó que por su condición de afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad, la demandante tenía derecho a las prestaciones del sistema conforme los valores depositados en su cuenta individual, en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, literal c), y la sentencia CSJ SL5041-2021, por manera que el monto del cálculo actuarial debía sumarse a los demás recursos existentes en la cuenta individual, para que la AFP resolviera Radicación n.° 98131 SCLAJPT-10 V.00 13 sobre la expectativa pensional de aquella.

Nada de esto refuta la censura. El tercer interrogante también ha sido resuelto por esta Corte en forma negativa. Bajo la misma línea de pensamiento, se ha enseñado que el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que el tiempo de servicio a empleadores que antes de la vigencia de esa Ley tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para todos los efectos.

De esta suerte, «el empleador o la caja» deben trasladar la suma correspondiente al cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, ‹‹sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador» (CSJ SL2584-2020, reiterada en la CSJ SL2649-2023). No tiene cabida, entonces, la distribución de cuotas entre el empleador y otros actores del sistema, en los términos reclamados por la censura.

Así se explicó en la sentencia CSJ SL2584-2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias Radicación n.° 98131 SCLAJPT-10 V.00 14 consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Corolario de lo expuesto, los cargos no prosperan. IX. CARGO TERCERO Acusa violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 29, 48, 58 y 94 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 13, 15, 33 y 61 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003; 37 de la Constitución de 1886; 1 y 488 del Código Sustantivo de Trabajo; 76 de la Ley 90 de 1946; 151 del Código Procesal del Trabajo y 41 de la Ley 153 de 1887.

Sostiene que, al resolver sobre la prescripción, el Tribunal incurrió en un «craso error», pues no analizó la vigencia de las normas en el tiempo; con mayor razón, si la actora prestó servicios a la empresa bajo la Constitución Política de 1886, que no la de 1991. Aduce que está sobre la mesa un conflicto entre dos constituciones, vigentes en momentos distintos, y que esta disyuntiva no ha sido resuelta por la Sala de Casación Laboral.

Destaca la relevancia de esa disquisición, como quiera que ello define si el empleador debe pagar los aportes para cubrir el riesgo de vejez de aquellos trabajadores no afiliados al ISS por falta de cobertura y cuyos contratos de trabajo no estaban vigentes al 1 de abril de 1994, cuando Radicación n.° 98131 SCLAJPT-10 V.00 15 entró a regir la Ley 100 de 1993.

Enfatiza que la normativa aplicable será la «vigente al momento de presentarse la situación fáctica la que debe regir y solucionar el conflicto planteado y no otra posterior». Asevera que solo bajo la Constitución de 1991, se consolidó la tesis de que los derechos pensionales son imprescriptibles, como lo sostiene la Corte Constitucional.

De esta suerte, dice, tal regla no puede aplicarse a situaciones consolidadas bajo la Carta Política anterior, en la medida en que ello atenta contra el principio de la irretroactividad de la ley consagrado en el artículo 16 del estatuto laboral. Asegura que en armonía con el artículo 58 de la Constitución Política de 1991 y el Acto Legislativo 01 de 2005, los derechos adquiridos no pueden ser desconocidos, ni vulnerados por leyes posteriores.

Que dichas normas protegen los derechos adquiridos por los trabajadores y los empleadores, por manera que debe respetarse el derecho que tienen estos a que se extingan las obligaciones a su cargo. Estima que el artículo 37 de la anterior Carta, proscribía las «obligaciones irredimibles» o imprescriptibles, de suerte que «ninguna obligación estará exenta de ser declarada prescrita, ya que será la ley en cada caso, la que determine dicho término de prescripción o caducidad».

Que dicho criterio se reafirma en la sentencia CC T-597-1992, que adoctrinó que bajo la anterior normativa superior era clara la imposibilidad de que existieran obligaciones irredimibles o Radicación n.° 98131 SCLAJPT-10 V.00 16 perpetuas, dado que afectaban la libertad de las personas y constituían obstáculos para el orden económico y jurídico de la Nación. Ello, sumado a que el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo estipula que los derechos laborales prescriben en tres años, a partir de su exigibilidad.

Reitera que el error del Colegiado de instancia consistió en aplicar las reglas de la Constitución vigente para el reconocimiento de unos derechos laborales causados bajo el imperio de la norma fundamental anterior. Con ello, dice, desconoció el derecho adquirido del empleador sobre una situación jurídica extinguida bajo la anterior normativa constitucional, para imponerle el pago de aportes a la seguridad social.

Añade que semejante decisión transgredió el principio de irretroactividad de la ley y atentó contra el postulado de la seguridad jurídica, conforme lo consagrado en los artículos 1 y 58 de la Constitución Política de 1991. X. CARGO CUARTO Acusa violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 15 y 33 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003; 48, 54 y 243 de la Constitución Política; y 1, 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo.

Para el recurrente, la obligación de los empleadores de expedir un bono o título pensional surgió con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Aduce que, antes no existía obligación de cotizar en aquellos lugares donde no había Radicación n.° 98131 SCLAJPT-10 V.00 17 cobertura del ISS, ni llamamiento a inscripción de los trabajadores, como en el municipio de Puerto Nare, donde la actora prestó servicios a la demandada.

Asevera que si bien, el empleador tenía la obligación de asumir las pensiones de jubilación de sus empleados, en los términos del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, era bajo el supuesto de que el trabajador cumpliera los requisitos contemplados en el artículo 260 ibídem. En los demás casos, acota, se trató de una simple expectativa que no alcanzó a concretarse.

Resalta que la obligación de los empleadores de efectuar aportes para pensión por periodos anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, solo tiene fundamento si el contrato de trabajo estuvo vigente cuando esa norma entró a regir, que no es el caso del actor. Añade que tampoco es razonable aplicar los Decretos 1474 de 1997 y 1887 de 1994, en la medida en que ello solo procede si se dan las condiciones exigidas en la Ley 100 de 1993.

Expone que la declaratoria de exequibilidad del literal c) del parágrafo del artículo 33 ibídem, mediante sentencia CC C-506-2001, no puede ser desconocida para imponer al empleador una carga no prevista en la ley. Que el criterio actual de la Sala de Casación Laboral sobre esta materia, viola el artículo 243 de la Constitución Política, así como los Radicación n.° 98131 SCLAJPT-10 V.00 18 efectos de la cosa juzgada constitucional.

XI. CARGO QUINTO Con similares argumentos, acusa violación directa, por infracción directa, de las disposiciones sustanciales denunciadas en el tercer cargo. XII. CARGO SEXTO Denuncia violación directa de la ley, por infracción directa «al haber aplicado en forma indebida» las mismas disposiciones denunciadas en el cuarto cargo. Reitera los argumentos allí expuestos.

XIII. CONSIDERACIONES Aunque los cargos no son un modelo de claridad y precisión técnica, de la lectura integral de la acusación es posible entender que la inconformidad gira en torno a la interpretación de las disposiciones denunciadas, en la medida en que el debate propuesto versa sobre lo que el recurrente considera una equivocada hermenéutica de las disposiciones llamadas a resolver la controversia.

Precisado lo anterior y dada la senda por la cual se orientan los ataques, queda al margen de la discusión en sede extraordinaria que la actora prestó servicios a la demandada en el municipio de Puerto Nare, en ejecución de Radicación n.° 98131 SCLAJPT-10 V.00 19 un contrato de trabajo, desde el 14 de mayo de 1977 hasta el 1 de febrero de 1983, sin afiliación al entonces ISS.

Conforme el sentido de la decisión de segundo grado y los términos de la acusación, la Corte debe resolver si el Tribunal se equivocó por haber ordenado pagar el cálculo actuarial por el periodo en que la actora trabajó para la enjuiciada, pese a que, en criterio de la recurrente, se trataba de una obligación extinguida por prescripción, bajo las disposiciones legales y constitucionales vigentes a la fecha de prestación de los servicios; adicionalmente, porque no existe norma que imponga obligación a la empresa de pagar el cálculo actuarial por los periodos en que no hubo cobertura del ISS, con mayor razón si no se pueden aplicar normas de la Ley 100 de 1993, cuando se trata de relaciones de trabajo fenecidas antes de dicha normativa.

Para resolver el primer cuestionamiento, se impone advertir que en forma desacertada, la recurrente parte de que la imprescriptibilidad de los derechos pensionales solo surgió con ocasión de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991. Desconoce que tal regla proviene de una larga tradición jurisprudencial pues, desde mucho antes de la nueva carta fundamental, se ha reconocido ese carácter al derecho a solicitar una pensión de jubilación o de vejez bajo el entendido de que «al ser vitalicio puede reclamarse en cualquier época y por tanto no admite una prescripción extintiva del derecho en sí mismo como sí ocurre con otros derechos» (CSJ SL, 18 jun. 2008, rad. 33533).

Radicación n.° 98131 SCLAJPT-10 V.00 20 Como se memoró en providencia CSJ SL5041-2021, mediante sentencia del 8 de junio de 1965, esta Corporación destacó que el derecho pensional goza de una naturaleza imprescriptible y si el trabajador no lo reclama a tiempo, nada le impide hacerlo posteriormente: En conclusión, la naturaleza misma del derecho a la jubilación impide su aniquilamiento por prescripción, como lo tiene decidido la casación del trabajo.

En efecto, al estudiar la Institución dijo el Tribunal Supremo: “Ese estado (el de jubilado) no puede prescribir; de él no puede afirmarse que se pierde por el transcurso del tiempo. La única eventualidad que lo hace desaparecer de la vida jurídica es la muerte del trabajador… Del estado de jubilado se puede predicar su extinción más no su prescripción. Este último fenómeno solo se presenta en cuanto a las mensualidades que se dejen de cobrar dentro del lapso a que se refiere el artículo 1 del CPL., y su operancia es similar a la conocida para aquella prestación, como se trata de reconocimientos mensuales, irá corriendo mes por mes…” (Sentencia de diciembre 18 de 1954, juicio de R. Reyes contra Fábrica de Tejidos Obregón, S.A.)”.

Desde esa perspectiva, la Corte ha adoctrinado que si el derecho pensional no prescribe, tampoco el de reclamar los aportes destinados a financiar la prestación, en tanto se trata de un elemento esencial para consolidar el derecho. De ahí, que no se afecten las acciones que tienen las personas para reclamar los aportes no cubiertos por el empleador, durante el lapso que tuvo a su cargo la obligación pensional, así no mediara cobertura del ISS (CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 35083, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250;

CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266; CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 42530 y CSJ SL2944- 2016), como se recordó líneas atrás. Radicación n.° 98131 SCLAJPT-10 V.00 21 De cara al segundo reproche y tal como se anticipó al resolver los anteriores cargos, la Sala ha reiterado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar una provisión para financiar la prestación por vejez, en proporción al tiempo de servicios del trabajador.

También, ha enseñado que si el traslado de los riesgos de invalidez, vejez y muerte no operó por falta de cobertura del ISS, tal situación no conlleva una liberación automática de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a cargo de los empleadores en los términos de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el particular en sentencia CSJ SL9856-2014, la Sala explicó: Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Radicación n.° 98131 SCLAJPT-10 V.00 22 Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En armonía con las reflexiones transcritas, puede afirmarse que la doctrina vigente de esta Sala impone que, cualquiera sea el motivo de la falta de afiliación, los empleadores continúan a cargo de la contingencia pensional, tal cual lo dedujo el colegiado de instancia. De este modo, la solución efectiva a dicha situación es el pago del correspondiente cálculo actuarial con el propósito de atender la financiación de un eventual derecho pensional (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020).

Así mismo, ha reiterado la Corte que, bajo ese horizonte, no es imprescindible que el vínculo laboral se encontrara vigente a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional (CSJ SL2138-2016 y CSJ SL2584-2020). En la segunda providencia se dijo que: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello Radicación n.° 98131 SCLAJPT-10 V.00 23 influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

Precisamente, sobre el desconocimiento de la sentencia CC C-506-2001, que declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» contenida en el literal c) del parágrafo 1º, del artículo 33 de la ley 100 de 1993, esta Corte ha advertido que el Tribunal Constitucional ha inaplicado tal exigencia a partir de la infracción de valores constitucionales como los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social (CC T-410-2014, CC T-714-2015 y CC T-665-2015).

Igualmente, ha dicho que el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para Radicación n.° 98131 SCLAJPT-10 V.00 24 resolver la controversia planteada, siempre que lo justifique (CSJ SL5041-2021). Tampoco, es cierto que el ad quem desconoció el principio de irretroactividad de la ley por aplicar normas expedidas después de la terminación del contrato de trabajo.

Conviene no desapercibir que el derecho pensional de la actora estaba en maduración cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, por manera que este estatuto es el que regula la materia. En sentencia CSJ SL197-2019, la Sala reiteró que las normas que gobiernan los efectos de la omisión, por cualquier motivo, «son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Para la Sala, no constituye arbitrariedad considerar que, debido a que el legislador omitió regular las responsabilidades del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas. Semejante posibilidad no se compadece con un ordenamiento jurídico que reconoce el desequilibrio en la relación contractual laboral, «en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación» (CSJ SL17300-2014, reiterada en la CSJ SL1122-2019 y CSJ SL3661-2020).

Radicación n.° 98131 SCLAJPT-10 V.00 25 Al final del día, el fundamento principal para prohijar el cálculo actuarial como solución común a la falta de afiliación, cualquiera sea la causa, estriba en el reconocimiento del trabajo del afiliado como sostén de la cotización y, en últimas, del derecho pensional en construcción (CSJ SL14388- 2015).

Conforme a todo lo anterior, la Sala concluye que el Tribunal no incurrió en los desatinos jurídicos que le endilga la censura. Por ende, los cargos no prosperan. Sin costas, dado que no hubo réplica. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FLOR ALBA CHACÓN ACOSTA contra CEMENTOS ARGOS S.A. y COLFONDOS S.A. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: BF93FF6A55370CF4AB02435F64A31E39C1E573B931CABA2027995040FE749F10 Documento generado en 2024-03-06