CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55697 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL3589-2018 Radicación n.° 55697 Acta 29 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLAUDIO LUPERCIO DAVID PADILLA contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Civil–Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el dos (2) de diciembre de dos mil once (2011), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
En atención al memorial visible a folios 46 a 47 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. I.
ANTECEDENTES CLAUDIO LUPERCIO DAVID PADILLA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de: i ) la retroactividad de la mesada de pensión de invalidez, desde el 26 de agosto de 1999 hasta el 31 de enero del 2003; ii ) los intereses moratorios, desde el día en que adquirió el derecho a la pensión hasta el 31 de enero de 2007; iii ) el incremento pensional mensual del 14% por tener a su cargo a Eva Teresa Lobo Arrieta y un 7% por sus hijos menores, María Elena, María Claudia y Milton David Lobo y iv ) las costas (f.° 2, cuaderno del Juzgado).
Como fundamento de sus pretensiones, señaló que mediante Resolución n.° 00289 del 22 de noviembre de 2006, el ISS le reconoció pensión de invalidez, desde el 1° de febrero de 2003; que dicho Acto Administrativo fue objetado el 22 de enero de 2007, mediante recurso de apelación, para que se pagara la retroactividad, a partir del 26 de agosto de 1999, fecha en que según el Dictamen 530/03, se dio la estructuración de la invalidez; que convivía en unión marital de hecho con la señora Eva Teresa Lobo Arrieta, hace más de 24 años y que la relación aún se encontraba vigente; que de ese vínculo nacieron 4 hijos legalmente reconocidos, los cuales eran menores de edad y dependían económicamente de su pensión; que formuló derecho de petición al ISS en el que solicitó el incremento de la pensión en un 14% por su compañera y en un 7% por cada uno de los hijos; que mediante Oficio n.° 001493 del 17 de septiembre de 2007, le fue negada la petición (f.° 1, ibídem ).
Al dar respuesta a la demanda, el demandado se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó únicamente lo relacionado con el reconocimiento de la pensión de invalidez por enfermedad profesional, a partir del « 26 de agosto de 1999 ». Adujo que no le constaba la unión marital de hecho con Eva Teresa Lobo Arrieta, ni la existencia de hijos, como tampoco que dependieran económicamente de él y, agregó, que debían probarse.
En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de prescripción de la acción judicial, genéricas o que resulten probados en el proceso (f.° 35 a 38, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería-Córdoba, mediante fallo del 15 de abril de 2010, resolvió (f.° 81 a 82, ibídem ):
PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SECCIONAL CÓRDOBA, representado legalmente por la doctora MANUELA BARRETO ARRIETA o quien haga sus veces. A RECONOCER y PAGAR al señor CLAUDIO LUPERCIO DAVID PADILLA, las mesadas retroactivas de la PENSIÓN DE INVALIDEZ, a partir del 26 de agosto de 1999 y hasta el 31 de enero del 2003, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, con los incrementos de ley, las mesadas adicionales a que haya lugar, y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, acorde con lo esgrimido en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SECCIONAL CÓRDOBA, representado legalmente por la doctora MANUELA BARRETO ARRIETA o quien haga sus veces, a RECONOCER y PAGAR al señor CLAUDIO LUPERCIO DAVID PADILLA, la PENSIÓN DE INVALIDEZ, el incremento pensional en un 14%, por su compañera permanente Señora EVA TERESA LOBO ARRIETA, que se calculará sobre las mesadas ordinarias y adicionales previamente aumentadas de acuerdo a lo establecido en la Ley 100/93, mientras perduren las causas que les dieron origen.
TERCERO: RECONOCER y PAGAR al señor CLAUDIO LUPERCIO DAVID PADILLA el incremento pensional en un 7% por cada uno de sus menores hijos, así: MILTON DAVID DAVID LOBO, acreditada tal calidad, folio 30, se le reconocerá el incremento pensional reclamado, a partir del 26 de agosto de 1999, hasta el 22 de abril de 2008, fecha en que cumplió los 16 años de edad.
MARÍA ELENA DAVID LOBO, acreditada tal condición, folio 31, se le reconocerá el incremento pensional reclamado, a partir del 26 de agosto 1999, hasta el 27 de octubre del 2000, fecha en que se cumplió los 16 años de edad. MARÍA CLAUDIA DAVID LOBO, demostrado el parentesco, folio 32, se le reconocerá el incremento pensional reclamado, a partir del 26 de agosto de 1999, hasta el 6 de septiembre del 2006, fecha en que cumplió los 16 años de edad.
CUARTO: La anterior condena se indexará acorde con el certificado expedido por el DANE.
QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas, por lo ya manifestado.
SEXTO: COSTAS a la parte demandada. TASENSE, Acuerdo 1887/03 del C.S.J. CÚMPLASE. Las partes quedan notificadas en ESTRADOS. No siendo otro el objeto de la presente diligencia, se da por terminada la presente diligencia a las 4:59 minutos de la tarde y se firma por los que en ella han intervenido. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante fallo del 2 de diciembre de 2011, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral primero de la sentencia apelada de fecha y origen conocidos, en el sentido de absolver al ISS del pago de las mesadas retroactivas; por las razones que vienen expuestas, no obstante, confirmar la condena al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, pero desde el 2 de junio de 2006 hasta el 22 de noviembre de 2006.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la misma por cuanto el actor tiene derecho al reconocimiento y pago del incremento en un 7% de su mesada pensional por cada uno de sus hijos así: María Claudia David Lobo: desde el 6 de septiembre de 2006 hasta el 22 de noviembre de 2006 y Miltón David David Lobo desde el 22 de noviembre de 2006 hasta el 22 de abril de 2008 y absolver frente a María Elena David Lobo por las razones precedentes.
TERCERO: En consecuencia, revocar parcialmente el numeral quinto de la sentencia objeto de alzada declarando probada la excepción denominada Genéricas o las que Resulten Probadas en el Curso del Proceso. Cuarto: Confirmar los demás puntos de la sentencia apelada.
QUINTO: Sin costas en esta instancia como quiera que prosperó parcialmente la demanda.
SEXTO: Oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa las desanotaciones de rigor.. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó que el problema jurídico en el recurso de apelación del demandante consistía en: i) determinar si le asistía el derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y ii) el pago de los incrementos pensionales.
En cuanto a lo planteado por el demandado, estimó que el problema jurídico se fijaba en definir: i ) la declaratoria de nulidad del proceso por no vincular a la ARP POSITIVA S.A.; ii ) la procedencia de los incrementos pensionales y iii ) la prescripción de las mesadas pensionales, conforme al artículo 50 del Decreto 758 de 1990. Para resolverlos, luego de transcribir los fundamentos fácticos y pretensiones planteadas por las partes en sus apelaciones, dijo que actuaría bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Reprodujo el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y concluyó que para el reconocimiento y pago de los intereses moratorios se necesitaba cumplir con dos requisitos, a saber: i ) que las mesadas pensionales se causen, a partir del 1° de enero de 1994 y ii ) que la entidad se encuentre en mora en el pago. Así las cosas, consideró que el actor cumplió con el primer requisito, a partir del 26 de agosto de 1999; en cuanto al segundo, puntualizó que una vez completara el trabajador los requisitos para adquirir el estatus de pensionado y tener derecho a gozar de la mesada pensional; por ley debía seguir el siguiente procedimiento: enviar una solicitud a la entidad a la que se encuentra afiliado en el que debe requerir el reconocimiento y pago de la misma.
Por su parte, la entidad deberá reconocerla en un término no superior a 4 meses de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pasados los cuales se constituía en mora. Razonó, que el demandante cotizó hasta el 9 de agosto de 2005, por lo que desde esa fecha tenía derecho al disfrute de su mesada pensional y no desde la estructuración como determinó el Juez de primera instancia, pero dado que el reconocimiento se hizo, desde el 1º de febrero de 2003 y se canceló retroactivo, denegó el pago de retroactivo; modificó la condena por intereses por mora, desde el 2 de junio de 2006 hasta el 22 de noviembre de 2006.
A su vez, expresó que la excepción de prescripción no prosperaba porque el accionante presentó « reclamación administrativa el 22 de enero de 2007 y la demanda el 3 de octubre del mismo año». Dijo, que los incrementos pensionales eran exigibles, desde el momento en que se producía el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen profesional, conforme el « art. 22 del Decreto 0758 de 1990 », es decir, el « 22 de noviembre de 2006», citó el artículo 21 ibídem para imponer los incrementos en favor de los hijos entre la fecha antedicha y el cumplimiento de los 16 años de cada uno de ellos.
En lo ateniente al recurso del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, consideró que no era procedente la nulidad del proceso por no vincular a la ARP Positiva S.A., ya que debió ser discutida en primera instancia y agregó que el demandado tenía que dar a conocer dicha circunstancia; que la pensión de invalidez tanto de origen profesional como común tienen la misma finalidad y adicionó que al accionante le fue reconocida dicha prestación, con base en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993.
Finalmente, adujo que el cobro de las mesadas pensionales al ISS prescribía en 1 año, según lo preceptuado en el artículo 50 del « Decreto 758 de 1990 » ( sic ); también sostuvo que la prescripción de las mesadas pensionales es de 3 años. Aseveró, que el disfrute de la mesada procede con la desafiliación definitiva del sistema o retiro del servicio.
En ese orden de ideas, apuntó que el accionante tiene como fecha de última cotización el 8 de agosto de 2005, sin novedad de retiro. No obstante, el literal a) del artículo 10 del Decreto 1703 de 2002, indicó que en algunos casos el trabajador se podrá desafiliar tácitamente, por lo que el actor tenía derecho a la mesada pensional, pero desde el 9 de agosto de 2005 y que el retroactivo no prosperaba, porque ya había sido cancelado por el ISS (f.° 19 a 32, cuaderno del Tribunal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case « las sentencias del juzgado y el tribunal », para que, en sede de instancia, modifique el fallo de primer grado y revoque la del ad quem (f.° 21, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, a continuación. CARGO PRIMERO Acusa que la sentencia del « a quo» incurrió en infracción directa del artículo 60 del Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 174 del CPC, violación que dio lugar a la falta de aplicación debida de los artículos 141 de la Ley 100 de 1993, literal a) del artículo 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año (f.° 21 y 22, ibídem ).
Para la demostración del cargo, indica que el Juzgado absuelve tácitamente al ISS de pagar los intereses moratorios en el periodo comprendido, desde el 1° de febrero del 2003 al 31 de enero del 2007, a pesar de que el demandado reconoce la pensión de invalidez; que el a quo toma como fecha de partida para el reconocimiento pensional de todos los hijos el 26 de agosto de 1999 hasta cuando cumplen los 16 años y que al no tener en cuenta la prueba documental en la que se destaca la reclamación del 29 de agosto del 2000, se transgrede lo dispuesto en los artículos 60 del CPTSS y 174 del CC.
Puntualiza, que negar el 7% en la pensión de invalidez por cada hijo, contradice el literal a) del artículo 21 del Acuerdo 049 del 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. De esa manera, transcribe el artículo mencionado y concluye que el beneficio no se pierde, cuando el menor cumpla 16 años, puesto que los requisitos para tener derecho al incremento son que el demandante este pensionado por el ISS, que el menor dependa económicamente de este y que estudie (f.° 21 a 22, ibídem ).
Reproduce el artículo 22 de la norma antes referida y evoca los testimonios de Pedro Francisco Berrocal y Eva Teresa Lobo Arrieta, de lo que infiere que María Elena, Milton David y María Claudia David, estudiaban después de cumplidos los 16 años y que dependían de su progenitor CLAUDIO LUPERCIO, lo que le da derecho al censor de disfrutar los incrementos, desde el 26 de agosto del 1999.
RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, solicitó a la Corte « desestimar el recurso y mantener incólume la sentencia impugnada » de conformidad a que existen graves e insalvables defectos de forma en el alcance de la impugnación (f.° 39 a 44, ibídem ). Expresa, que el recurso no se orienta a destruir los fundamentos que fueron el cimiento para el fallo del Tribunal.
Adicionalmente, expone que hay un grave e insalvable error de técnica, puesto que ataca las 2 sentencias y asegura que la que debe ser atacada en casación es la del ad quem. A su vez manifiesta, que no hay claridad en lo que pretende ya que el recurrente solicita que case la sentencia de segundo grado y adicionalmente revoque. Por otra parte, no señala vía de ataque al cargo ni la disposición sustantiva de carácter laboral violada y, por ende, concluye que el recurso resulta inestimable.
CARGO SEGUNDO Expresa que el fallo del ad quem viola por la vía directa: (f.° 22 a 27, ibídem ): […] del artículo 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, infracción que dio lugar a la falta de aplicación debida de los artículos: 40 literal b) y 141 de la ley 100 de 1.993, artículos 21 literal a) y 22 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Para la demostración del cargo, asegura que el Tribunal vulneró el literal b) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993 y destaca la importancia de la interpretación del a quo en el numeral 5° de su fallo. Transcribe la sentencia CSJ, SL 4 sep. 2007, rad. 31017, de la cual infiere que hay una violación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por el ad quem, ya que toma como periodo de su reconocimiento, desde el 2° de junio del 2006 hasta el 22 de noviembre de ese año. Agrega, que la Resolución n.° 001121 del 26 de septiembre del 2000, no fue objeto de tacha, rechazo u oposición. No obstante, el juzgador de segunda instancia no la tuvo en cuenta.
Asegura, que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no indica taxativamente, desde cuando la entidad entra en mora y que el reconocimiento y pago de la pensión se debió efectuar el 29 de agosto del 2000, de conformidad con la Resolución n.° 001121 del 26 de septiembre del mismo año. Sostiene, que tanto el Juzgado como el Tribunal contradicen el contenido del literal a) del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya que no reconocieron plenamente el 7% de la pensión de invalidez por cada uno de los hijos.
Transcribe la norma mencionada y, concluye, que no dice que el beneficio se pierda cuando el menor cumpla los 16 años. Reitera el artículo 22 del Acuerdo 049 del 1990 y, manifiesta, que el ad quem no le dio suficiente credibilidad al testimonio del señor Pedro Francisco Berrocal, lo que conllevó a omitir una prueba legalmente aportada. Por otra parte, indica que el estado de invalidez se estructuró, a partir del 26 de agosto de 1999, de conformidad con el dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez.
Seguidamente, aduce que el derecho a reclamar la pensión no se puede afectar por la prescripción. No obstante, aclara que las mesadas pensionales si prescriben. Añade, que el Tribunal no tuvo en cuenta la complementación aclaratoria y argumentativa del recurso interpuesto en primera instancia y los certificados de estudios adjuntos. Señala los siguientes errores manifiestos de hecho (f.° 25 a 26, ibídem ): […] 1 Haber Revocado el numeral primero de la sentencia de 1ª instancia para absolver al ISS del pago de las mesadas retroactivas en el periodo comprendido entre el 26 de agosto de 1.999 y el 31 de enero del 2003, aplicando indebidamente la excepción de prescripción invocada por el demandado. 2.- Haber modificado el periodo indicado en el numeral primero de la sentencia de 1ª instancia, para reconocimiento de los intereses moratorios y fijar su reconocimiento en un periodo distinto y menor al fallado por el A quo. 3.- Haber modificado el numeral tercero de la sentencia de Primera instancia, reconociendo este derecho únicamente y por un periodo menor, por Milton David y María Claudia, y absolviendo al demandado por María Elena. 4.- Haber revocado parcialmente el numeral 5° de la sentencia de 1ª instancia, y declarar ¨probada¨ las excepciones genéricas o probadas en el proceso. 5.- No haber dado el valor probatorio a las juradas de PEDRO FRANCISCO BERROCAL folio 57 del cuaderno de 1ª instancia, y de EVA TERESA LOBO ARRIETA folio 32 del cuaderno de 1ª instancia, siendo estos testimonio (sic), lícitos fundamentales y sin tacha por el demandado. 6.- Haber omitido y desestimado los certificados de estudios de cada hijo del demandante, arrimados dentro del término de traslado a las partes. 7.- Haber omitido la sustentación complementaria al recurso de apelación, allegado de nuestra parte en alzada, dentro del término finado por esta corporación, el cual le daba claridad y precisión al recurso interpuesto nuestro.
Determina, que los errores de hecho son consecuencia de la omisión e inobservancia de los documentos de folios 32 y 57 del cuaderno de primera instancia y 6°, 7°, 8°, 9°, 10, 11, 12 y 13 del cuaderno del Tribunal y […] si bien inicialmente en esta acusación se denuncia como omitidas las pruebas documentales de folios 32 y 57 del cuaderno de 1ª instancia, y 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 del cuaderno de 2ª instancia, también los señalo como mal apreciados y causantes de los yerros fácticos denunciados en este cargo.
Probanzas que, según su dicho son válidas y muestran de manera fehaciente el error cometido en las instancias. Por último, destaca que la pensión de invalidez debe ser reconocida, desde el 26 de agosto de 1999, así como los incrementos pensionales de todos sus hijos, desde que surge el derecho hasta que desaparezcan las causas que dieron origen (f.° 26, ibídem ).
RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, considera que presenta las mismas deficiencias del primer cargo y, asimismo, señala que no debe prosperar ya que no hay claridad en cuanto a la vía de ataque (f.° 42 a 43, ibídem ). CONSIDERACIONES Tiene dicho esta Sala de la Corte, que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades, que más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que éste no se desnaturalice.
Así mismo se reitera, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).
Se dice lo anterior, porque revisado el escrito que contiene la demanda de casación, la Sala observa que adolece de graves deficiencias técnicas, que comprometen la estimación de los cargos, sin que sea posible subsanarlas de oficio, en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario. Tales falencias están plasmadas en el alcance de la impugnación y en ambos cargos como se relaciona a continuación: a) Alcance de la impugnación Encuentra la Sala que la formulación del alcance de la impugnación es inapropiada, que en casación es el petitum de la demanda, donde el censor debe pedir a la Corte, con la mayor claridad posible, lo que se pretende de ella, resultando en este caso, técnicamente defectuoso, pues indica que se «debe casar las sentencias del juzgado y el tribunal» y, en sede instancia, pide « MODIFICAR la sentencia de 1ª instancia N.34 del 15 de abril de 2.011 dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería y REVOCAR la dictada el 02 de diciembre de 2011 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería» (f.° 21 del cuaderno de casación), lo que resulta ser totalmente antitécnico.
Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, reiterada en CSJ SL1046-2018, en la cual puntualizó: Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme.
En el sub lite, se ataca la decisión de primer grado, la cual no es susceptible de estudio en casación, salvo cuando se plantea per saltum, que ocurre cuando se omite la revisión de segundo grado y la sentencia del Juzgado de primera instancia es controvertida en recurso extraordinario, en forma excepcional, evento que no se presenta en este caso.
Además, una vez casada la sentencia de segundo grado, desaparece del mundo jurídico, siendo imposible revocarla, puesto que ha dejado de existir; asimismo, tampoco específica el censor en qué sentido se ha de modificar la decisión del a quo. b) El cargo primero El recurrente a pesar de no indicar la vía, como bien lo señala la oposición, apunta en su acusación la modalidad de infracción directa de una norma procedimental –art.174 del CPC-, que da lugar a la « falta de aplicación debida » de una sustantiva –art. 141 de la Ley 100/93, 21, lit. a y 22 del Acuerdo 049/90-, lo que implica, en principio, que se propone la violación medio.
No obstante, « la falta de aplicación», no es concepto de violación de la ley que, en derecho laboral, pueda ser invocada para sustentar un ataque en casación; pero como lo ha entendido esta Sala, puede ser interpretada por la modalidad de infracción directa, que ocurre cuando el sentenciador ignora la existencia de una norma o se rebela contra ella; entendiéndose, entonces que la vía seleccionada es la directa, en la cual no es posible debatir aspectos fáctico probatorios, pues existe plena conformidad con los mismos.
Ahora, la estructura del cargo, ni su demostración corresponden a ese sendero, toda vez que el recurrente manifiesta que se encuentra inconforme con las conclusiones que extrajo el fallador colegiado de las pruebas arrimadas a los autos, así señala que a « folio 9 del cuaderno de primera instancia, se encuentra la Resolución N.001121 del 26 de septiembre de 2000, […] aportada por la parte demandante, que […] debía ser tenida en cuenta por el juzgador en 1ª instancia para desquiciar la excepción de prescripción invocada por el demandado […]» y más adelante extrae del testimonio de Pedro Francisco Berrocal, corroborado por el dicho de Eva Teresa Lobo Arrieta, que los hijos del actor « estaban y continuaron estudiando cuando y después que arribaron a los 16 años y además convivían y dependían en todo de su progenitor ».
De donde se colige, que esgrimió el censor discusiones de orden fáctico y probatorio, en una acusación que tajantemente no las permite, pues ha adoctrinado la Corte que cuando la acusación está enderezada por la senda directa, el debate que de legalidad debe argumentar es estrictamente jurídico, relativo a la infracción directa de la ley sustancial, su aplicación indebida, o su interpretación errónea.
Sobre la impropiedad técnica de formular cuestionamientos fáctico-probatorios a la sentencia del Tribunal, en un cargo dirigido por la vía directa, la jurisprudencia ha orientado, entre otras en sentencia CSJ SL739-2018, que: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria.
En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360.
Adicionalmente, incluye en la sustentación argumentos jurídicos encaminados a ilustrar el sentido de la norma, como cuando expresa, luego de transcribir el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990: « se concluye sin equívocos, que los únicos requisitos para tener derecho a este incremento, es que a) El demandante esté pensionado por el ISS, b) que el menor dependa económicamente del pensionado, c) esté estudiando.
No dice la norma que este beneficio se pierde a partir de que el menor arribe a los 16 años […] ». Lo precedente, implica que el cargo se asemeje más a un alegato de instancia, en el que se mezcla ideas jurídicas con aspectos fácticos, lo cual no solo no se ajusta a la técnica de casación, sino que no cumple con los requisitos de lógica jurídica, según los cuales, se exige un mínimo de argumentación y centrar los reparos en lo jurídico o en lo fáctico, según el sendero seleccionado, a fin de construir un argumento en tal sentido.
De modo que, si se construye el cargo por el sendero de puro derecho, debe abstenerse de realizar reparos fácticos y, por el contrario, si el ataque se encauza por la vía indirecta la discusión surge de la errada apreciación o falta de estimación de la prueba calificada que conlleve a la ocurrencia de errores de hecho, omitiendo en la argumentación aspectos de índole jurídica (CSJ SL15802-2017).
Por tanto, lo anterior es suficiente para que el cargo no sea estimable. c) El cargo segundo Al igual que en el anterior, resulta ambiguo el planteamiento de la vía, pues anuncia la infracción directa de la ley con relación al artículo 174 del CPC, lo que dio lugar a la « falta de aplicación debida» de los artículos 40 literal b) y 141 de la Ley 100 de 1993, 21 y 22 del Acuerdo 049/90; empero, plantea errores de hecho y singulariza la inobservancia de pruebas documentales, propios de la vía indirecta.
Si la Sala, con laxitud, hiciera abstracción de los elementos jurídicos que contiene la censura y atendiera solo los puntos de índole fáctica, tampoco podría estudiarse de fondo, toda vez que el cimiento del ataque se encuentra en las pruebas denunciadas simultáneamente como inobservadas y como mal apreciadas, lo que constituye un contrasentido, porque un medio de prueba no puede ser dejado de apreciar y al mismo tiempo valorado con error, debido a que el medio de prueba: o tiene valor para el juzgador, porque lo aprecia, o no tiene ningún valor porque no lo ve o lo ignora.
Pero, sí no lo aprecia, si no lo ve, si no le representa nada, no resulta natural que se diga que sí lo ve, lo aprecia, pero no en el real y objetivo valor que le corresponde. Falencia que resulta insoslayable habida cuenta el carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario, que impide a la Sala definir en uno u otro sentido, esto es, estudiar si la prueba fue valorada con error o se omitió su apreciación. Así las cosas, los cargos se desestiman.
Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte demandante recurrente CLAUDIO LUPERCIO DAVID PADILLA, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dos (2) de diciembre de dos mil once (2011), la Sala de Decisión Civil–Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLAUDIO LUPERCIO DAVID PADILLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 6 SCLAJPT-10 V.00