CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrados ponentes SL3586-2020 Radicación n.° 64112 Acta 32 Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil veinte (2020). Procede la Corte a proferir DECISIÓN DE INSTANCIA dentro del trámite del recurso de casación interpuesto por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PASIVOS PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-, contra la sentencia proferida el 19 de junio de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le promovió EDILBERTO CARTAGENA BARRERO al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y al que se integró como litisconsorte necesario al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Radicación n.° 64112 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Edilberto Cartagena Barrero llamó a juicio al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle: «la pensión plena de jubilación establecida en el artículo 1 de la ley (sic) 33 de 1985 desde el 17 de octubre de 2010, fecha en que cumplió 55 años, debidamente indexada y actualizada desde la fecha de retiro hasta el día en que le sea reconocida conforme a la Ley»; los incrementos anuales; las mesadas de junio y diciembre de cada año; los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y las costas del proceso.
Mediante auto del 26 de julio de 2012 se ordenó integrar al proceso, como litisconsorte necesario, al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones. El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 29 de mayo de 2013, condenó al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia a reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación legal, a partir del 17 de octubre de 2010, en cuantía inicial de $2.198.066.08, junto con los reajustes anuales de ley y mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. Absolvió a Colpensiones de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
Por apelación que interpuso la demandada Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles de Colombia, la Sala Radicación n.° 64112 SCLAJPT-10 V.00 3 Laboral del Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de fallo del 19 de julio de 2013, confirmó la decisión de primera instancia. Mediante sentencia CSJ SL2852-2019, esta Sala casó el fallo anterior, al advertir su equivocación, dado que, «para el 1º de abril de 1994, el demandante estaba incurso en la situación prevista en el literal a) del artículo 2º del Decreto 4937 de 2009, en consideración a que laboró para de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero entre el 22 de septiembre de 1976 y el 27 de junio de 1999», por lo que la obligación de conceder la prestación quedaba a cargo del Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones.
Para mejor proveer, se dispuso librar oficio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que remitiera la historia laboral del demandante y copia del acto administrativo de reconocimiento de la pensión de vejez, en caso de que se hubiera otorgado, información que fue allegada mediante oficio BZ: 2019_11381662 del 9 de septiembre de 2019, obrante a folios 121 a 128 del cuaderno de la Corte, de la cual se corrió traslado a las partes, quienes lo descorrieron dentro del término respectivo.
La apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, sucesora del Pasivo Social de la Empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, conforme al artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, indica que la citada documental debe ser valorada en su oportunidad, Radicación n.° 64112 SCLAJPT-10 V.00 4 congruentemente con el acervo probatorio que milita en el proceso y de acuerdo a la finalidad con que fue solicitada, a fin de emitir la decisión de instancia que corresponda en derecho.
Considera que dicha prueba debe ser integrada al expediente y darle el valor que la ley le otorga. Por su parte, el demandante aduce que tiene derecho a pensionarse bajo las condiciones previstas en el régimen anterior, esto es, L. 33/85, por encontrarse dentro de los supuestos previstos en el art. 36 de la L. 100/93, en aplicación de lo dispuesto en el par. 4.° del art. 1.° del A.L. 01 de 2005, además de que el ISS no es la entidad encargada de reconocerle la pensión de jubilación reclamada, razón por la cual no fue demandada.
II. CONSIDERACIONES Como se indicó en sede de casación, el actor alcanzó la edad mínima pensional de 55 años, prevista en la Ley 33 de 1985, el 17 de octubre de 2010, cuando estaba en vigor el Decreto 4937 de 2009, que adicionó el artículo 45 del Decreto 1848 de 1995, norma según la cual las entidades públicas deben emitir un bono especial «a favor del ISS, o quien haga sus veces, para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS, o quien haga sus veces, con el fin de que la administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición a los servidores que a Radicación n.° 64112 SCLAJPT-10 V.00 5 primero de abril de 1994 se encontraban en cualquiera de los siguientes casos […] c) Que una vez retirados de la entidad pública hubieran continuado afiliados y/o cotizando al ISS como independientes o como vinculados a una entidad privada».
Se itera, entonces, que no fue objeto de cuestionamiento la existencia del derecho a favor del actor, por cuanto está acreditado que: i) es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) nació el 17 de octubre de 1955, por lo que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del 2010; y iii) estuvo afiliado al ISS.
Conforme lo expuesto, el actor satisface los requisitos de la Ley 33 de 1985, como quiera que arribó a los 55 años de edad el 17 de octubre de 2010 y, de acuerdo con la historia laboral expedida por Colpensiones, a través del empleador Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero cotizó 1.092,66 semanas, que equivalen a más de 20 años de servicios.
Por lo tanto, la prestación deberá pagarse desde la consolidación del derecho (17 de octubre de 2010), y a razón de 13 mesadas anuales por superar los 3 smmlv. Acorde con la jurisprudencia de la Sala (sentencia CSJ SL1418-2019, entre otras), dado que, desde la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, al actor le hacían falta más de 10 años para consolidar su derecho, el ingreso base de liquidación de la aludida prestación debe calcularse con fundamento en el art. 21 de la L. 100/1993, es decir, con el promedio de los salarios Radicación n.° 64112 SCLAJPT-10 V.00 6 devengados durante los últimos 10 años de servicios efectivos previos al retiro de esa entidad, como se muestra en el siguiente cuadro: FECHAS N° DE N° DE SALARIO SALARIO SALARIO DESDE HASTA DIAS SEMANAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 26/05/1987 31/05/1987 6 0,86 $ 41.040,00 $ 1.014.118,63 $ 1.690,20 01/06/1987 30/06/1987 30 4,29 $ 41.040,00 $ 1.014.118,63 $ 8.450,99 01/07/1987 31/07/1987 31 4,43 $ 41.040,00 $ 1.014.118,63 $ 8.732,69 01/08/1987 31/08/1987 31 4,43 $ 41.040,00 $ 1.014.118,63 $ 8.732,69 01/09/1987 30/09/1987 30 4,29 $ 41.040,00 $ 1.014.118,63 $ 8.450,99 01/10/1987 31/10/1987 31 4,43 $ 41.040,00 $ 1.014.118,63 $ 8.732,69 01/11/1987 30/11/1987 30 4,29 $ 41.040,00 $ 1.014.118,63 $ 8.450,99 01/12/1987 31/12/1987 31 4,43 $ 41.040,00 $ 1.014.118,63 $ 8.732,69 01/01/1988 31/01/1988 31 4,43 $ 41.040,00 $ 817.704,22 $ 7.041,34 01/02/1988 29/02/1988 29 4,14 $ 41.040,00 $ 817.704,22 $ 6.587,06 01/03/1988 31/03/1988 31 4,43 $ 41.040,00 $ 817.704,22 $ 7.041,34 01/04/1988 30/04/1988 30 4,29 $ 41.040,00 $ 817.704,22 $ 6.814,20 01/05/1988 31/05/1988 31 4,43 $ 41.040,00 $ 817.704,22 $ 7.041,34 01/06/1988 30/06/1988 30 4,29 $ 41.040,00 $ 817.704,22 $ 6.814,20 01/07/1988 31/07/1988 31 4,43 $ 41.040,00 $ 817.704,22 $ 7.041,34 01/08/1988 31/08/1988 31 4,43 $ 41.040,00 $ 817.704,22 $ 7.041,34 01/09/1988 30/09/1988 30 4,29 $ 41.040,00 $ 817.704,22 $ 6.814,20 01/10/1988 31/10/1988 31 4,43 $ 41.040,00 $ 817.704,22 $ 7.041,34 01/11/1988 30/11/1988 30 4,29 $ 41.040,00 $ 817.704,22 $ 6.814,20 01/12/1988 31/12/1988 31 4,43 $ 41.040,00 $ 817.704,22 $ 7.041,34 01/01/1989 31/01/1989 31 4,43 $ 41.040,00 $ 637.653,29 $ 5.490,90 01/02/1989 28/02/1989 28 4,00 $ 140.670,00 $ 2.185.640,56 $ 16.999,43 01/03/1989 31/03/1989 31 4,43 $ 99.630,00 $ 1.547.987,27 $ 13.329,89 01/04/1989 30/04/1989 30 4,29 $ 99.630,00 $ 1.547.987,27 $ 12.899,89 01/05/1989 31/05/1989 31 4,43 $ 123.210,00 $ 1.914.358,24 $ 16.484,75 01/06/1989 30/06/1989 30 4,29 $ 123.210,00 $ 1.914.358,24 $ 15.952,99 01/07/1989 31/07/1989 31 4,43 $ 123.210,00 $ 1.914.358,24 $ 16.484,75 01/08/1989 31/08/1989 31 4,43 $ 123.210,00 $ 1.914.358,24 $ 16.484,75 01/09/1989 30/09/1989 30 4,29 $ 123.210,00 $ 1.914.358,24 $ 15.952,99 01/10/1989 31/10/1989 31 4,43 $ 123.210,00 $ 1.914.358,24 $ 16.484,75 01/11/1989 30/11/1989 30 4,29 $ 123.210,00 $ 1.914.358,24 $ 15.952,99 01/12/1989 31/12/1989 31 4,43 $ 123.210,00 $ 1.914.358,24 $ 16.484,75 01/01/1990 31/01/1990 31 4,43 $ 123.210,00 $ 1.518.450,61 $ 13.075,55 01/02/1990 28/02/1990 28 4,00 $ 123.210,00 $ 1.518.450,61 $ 11.810,17 01/03/1990 31/03/1990 31 4,43 $ 123.210,00 $ 1.518.450,61 $ 13.075,55 01/04/1990 30/04/1990 30 4,29 $ 123.210,00 $ 1.518.450,61 $ 12.653,76 01/05/1990 31/05/1990 31 4,43 $ 123.210,00 $ 1.518.450,61 $ 13.075,55 01/06/1990 30/06/1990 30 4,29 $ 123.210,00 $ 1.518.450,61 $ 12.653,76 01/07/1990 31/07/1990 31 4,43 $ 123.210,00 $ 1.518.450,61 $ 13.075,55 Radicación n.° 64112 SCLAJPT-10 V.00 7 01/08/1990 31/08/1990 31 4,43 $ 123.210,00 $ 1.518.450,61 $ 13.075,55 01/09/1990 30/09/1990 30 4,29 $ 123.210,00 $ 1.518.450,61 $ 12.653,76 01/10/1990 31/10/1990 31 4,43 $ 123.210,00 $ 1.518.450,61 $ 13.075,55 01/11/1990 30/11/1990 30 4,29 $ 123.210,00 $ 1.518.450,61 $ 12.653,76 01/12/1990 31/12/1990 31 4,43 $ 123.210,00 $ 1.518.450,61 $ 13.075,55 01/01/1991 31/01/1991 31 4,43 $ 123.210,00 $ 1.146.791,74 $ 9.875,15 01/02/1991 28/02/1991 28 4,00 $ 123.210,00 $ 1.146.791,74 $ 8.919,49 01/03/1991 31/03/1991 31 4,43 $ 123.210,00 $ 1.146.791,74 $ 9.875,15 01/04/1991 30/04/1991 30 4,29 $ 123.210,00 $ 1.146.791,74 $ 9.556,60 01/05/1991 31/05/1991 31 4,43 $ 123.210,00 $ 1.146.791,74 $ 9.875,15 01/06/1991 30/06/1991 30 4,29 $ 123.210,00 $ 1.146.791,74 $ 9.556,60 01/07/1991 31/07/1991 31 4,43 $ 123.210,00 $ 1.146.791,74 $ 9.875,15 01/08/1991 31/08/1991 31 4,43 $ 123.210,00 $ 1.146.791,74 $ 9.875,15 01/09/1991 30/09/1991 30 4,29 $ 123.210,00 $ 1.146.791,74 $ 9.556,60 01/10/1991 31/10/1991 31 4,43 $ 123.210,00 $ 1.146.791,74 $ 9.875,15 01/11/1991 30/11/1991 30 4,29 $ 123.210,00 $ 1.146.791,74 $ 9.556,60 01/12/1991 31/12/1991 31 4,43 $ 123.210,00 $ 1.146.791,74 $ 9.875,15 01/01/1992 31/01/1992 31 4,43 $ 123.210,00 $ 904.341,97 $ 7.787,39 01/02/1992 29/02/1992 29 4,14 $ 123.210,00 $ 904.341,97 $ 7.284,98 01/03/1992 31/03/1992 31 4,43 $ 123.210,00 $ 904.341,97 $ 7.787,39 01/04/1992 30/04/1992 30 4,29 $ 123.210,00 $ 904.341,97 $ 7.536,18 01/05/1992 30/05/1992 30 4,29 $ 298.110,00 $ 2.188.080,38 $ 18.234,00 01/06/1992 30/06/1992 $ - $ - 01/06/1994 30/06/1994 $ - $ - 15/07/1994 31/07/1994 17 2,43 $ 394.007,00 $ 1.884.792,17 $ 8.900,41 01/08/1994 31/08/1994 31 4,43 $ 394.007,00 $ 1.884.792,17 $ 16.230,15 01/09/1994 30/09/1994 30 4,29 $ 394.007,00 $ 1.884.792,17 $ 15.706,60 01/10/1994 31/10/1994 31 4,43 $ 394.007,00 $ 1.884.792,17 $ 16.230,15 01/11/1994 30/11/1994 30 4,29 $ 394.007,00 $ 1.884.792,17 $ 15.706,60 01/12/1994 31/12/1994 31 4,43 $ 394.007,00 $ 1.884.792,17 $ 16.230,15 01/01/1995 31/01/1995 30 4,29 $ 575.186,00 $ 2.244.029,05 $ 18.700,24 01/02/1995 28/02/1995 30 4,29 $ 491.000,00 $ 1.915.586,03 $ 15.963,22 01/03/1995 31/03/1995 30 4,29 $ 638.000,00 $ 2.489.091,42 $ 20.742,43 01/04/1995 30/04/1995 30 4,29 $ 638.000,00 $ 2.489.091,42 $ 20.742,43 01/05/1995 31/05/1995 30 4,29 $ 638.000,00 $ 2.489.091,42 $ 20.742,43 01/06/1995 30/06/1995 30 4,29 $ 638.000,00 $ 2.489.091,42 $ 20.742,43 01/07/1995 31/07/1995 30 4,29 $ 638.163,00 $ 2.489.727,34 $ 20.747,73 01/08/1995 31/08/1995 30 4,29 $ 1.235.000,00 $ 4.818.225,55 $ 40.151,88 01/09/1995 30/09/1995 30 4,29 $ 912.150,00 $ 3.558.659,46 $ 29.655,50 01/10/1995 31/10/1995 30 4,29 $ 912.150,00 $ 3.558.659,46 $ 29.655,50 01/11/1995 30/11/1995 30 4,29 $ 912.000,00 $ 3.558.074,25 $ 29.650,62 01/12/1995 31/12/1995 30 4,29 $ 2.378.680,00 $ 9.280.175,50 $ 77.334,80 01/01/1996 31/01/1996 30 4,29 $ 1.384.415,00 $ 4.521.265,76 $ 37.677,21 01/02/1996 29/02/1996 30 4,29 $ 912.150,00 $ 2.978.927,97 $ 24.824,40 01/03/1996 31/03/1996 30 4,29 $ 1.444.665,00 $ 4.718.032,10 $ 39.316,93 01/04/1996 30/04/1996 30 4,29 $ 1.089.655,00 $ 3.558.629,35 $ 29.655,24 01/05/1996 31/05/1996 30 4,29 $ 1.089.655,00 $ 3.558.629,35 $ 29.655,24 Radicación n.° 64112 SCLAJPT-10 V.00 8 01/06/1996 30/06/1996 30 4,29 $ 1.089.655,00 $ 3.558.629,35 $ 29.655,24 01/07/1996 31/07/1996 30 4,29 $ 1.089.655,00 $ 3.558.629,35 $ 29.655,24 01/08/1996 31/08/1996 30 4,29 $ 1.089.655,00 $ 3.558.629,35 $ 29.655,24 01/09/1996 30/09/1996 30 4,29 $ 1.089.655,00 $ 3.558.629,35 $ 29.655,24 01/10/1996 31/10/1996 30 4,29 $ 1.089.655,00 $ 3.558.629,35 $ 29.655,24 01/11/1996 30/11/1996 30 4,29 $ 1.089.655,00 $ 3.558.629,35 $ 29.655,24 01/12/1996 31/12/1996 30 4,29 $ 1.089.655,00 $ 3.558.629,35 $ 29.655,24 01/01/1997 31/01/1997 30 4,29 $ 2.026.736,00 $ 5.440.816,08 $ 45.340,13 01/02/1997 28/02/1997 30 4,29 $ 1.335.000,00 $ 3.583.836,01 $ 29.865,30 01/03/1997 31/03/1997 30 4,29 $ 1.335.000,00 $ 3.583.836,01 $ 29.865,30 01/04/1997 30/04/1997 30 4,29 $ 1.335.000,00 $ 3.583.836,01 $ 29.865,30 01/05/1997 31/05/1997 30 4,29 $ 1.335.464,00 $ 3.585.081,63 $ 29.875,68 01/06/1997 30/06/1997 30 4,29 $ 3.435.000,00 $ 9.221.330,86 $ 76.844,42 01/07/1997 31/07/1997 30 4,29 $ 1.335.000,00 $ 3.583.836,01 $ 29.865,30 01/08/1997 31/08/1997 30 4,29 $ 2.554.810,00 $ 6.858.442,01 $ 57.153,68 01/09/1997 30/09/1997 30 4,29 $ 2.103.605,00 $ 5.647.172,55 $ 47.059,77 01/10/1997 31/10/1997 30 4,29 $ 2.103.605,00 $ 5.647.172,55 $ 47.059,77 01/11/1997 30/11/1997 30 4,29 $ 1.346.000,00 $ 3.613.365,75 $ 30.111,38 01/12/1997 31/12/1997 30 4,29 $ 1.346.000,00 $ 3.613.365,75 $ 30.111,38 01/01/1998 31/01/1998 30 4,29 $ 1.346.000,00 $ 3.070.601,77 $ 25.588,35 01/02/1998 28/02/1998 30 4,29 $ 1.345.581,00 $ 3.069.645,92 $ 25.580,38 01/03/1998 31/03/1998 30 4,29 $ 2.072.195,00 $ 4.727.255,31 $ 39.393,79 01/04/1998 30/04/1998 30 4,29 $ 1.588.184,00 $ 3.623.091,09 $ 30.192,43 01/05/1998 31/05/1998 30 4,29 $ 1.599.725,00 $ 3.649.419,33 $ 30.411,83 01/06/1998 30/06/1998 30 4,29 $ 3.255.010,00 $ 7.425.586,54 $ 61.879,89 01/07/1998 31/07/1998 30 4,29 $ 1.599.725,00 $ 3.649.419,33 $ 30.411,83 01/08/1998 31/08/1998 30 4,29 $ 1.599.725,00 $ 3.649.419,33 $ 30.411,83 01/09/1998 30/09/1998 30 4,29 $ 1.599.725,00 $ 3.649.419,33 $ 30.411,83 01/10/1998 31/10/1998 30 4,29 $ 1.599.725,00 $ 3.649.419,33 $ 30.411,83 01/11/1998 30/11/1998 30 4,29 $ 1.599.725,00 $ 3.649.419,33 $ 30.411,83 01/12/1998 31/12/1998 30 4,29 $ 4.076.519,00 $ 9.299.677,91 $ 77.497,32 01/01/1999 31/01/1999 30 4,29 $ 2.229.066,00 $ 4.356.932,40 $ 36.307,77 01/02/1999 28/02/1999 30 4,29 $ 1.898.874,00 $ 3.711.539,12 $ 30.929,49 01/03/1999 31/03/1999 30 4,29 $ 1.898.874,00 $ 3.711.539,12 $ 30.929,49 01/04/1999 30/04/1999 30 4,29 $ 1.899.346,00 $ 3.712.461,69 $ 30.937,18 01/05/1999 31/05/1999 30 4,29 $ 1.899.346,00 $ 3.712.461,69 $ 30.937,18 01/06/1999 27/06/1999 8 1,14 $ 4.381.000,00 $ 8.563.102,60 $ 19.029,12 TOTAL 3.600 514,29 $ 2.550.205,70 Según lo que antecede, el ingreso base de liquidación INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN = 2.550.205,70$ FECHA DE PENSIÓN = 17/10/2010 PORCENTAJE DE PENSIÓN = 75% VALOR DE LA PRIMERA MESADA = 1.912.654,28$ Radicación n.° 64112 SCLAJPT-10 V.00 9 asciende a la suma de $2.550.205,70, que, al aplicarle una tasa de reemplazo del 75%, arroja un valor de $1.912.654,28, que deberá reajustarse anualmente conforme al IPC.
Asimismo, se deja establecido que el valor de la mesada pensional para el año 2020 asciende a la suma de $2.789.017,20. En este orden, las mesadas pensionales, liquidadas del 17 de octubre de 2010 al 31 de agosto de 2020, arrojan un retroactivo correspondiente a $297.123.623,45, sin perjuicio de las que se causen hasta la fecha de pago así: FECHAS VALOR PENSIÓN No. DE PAGOS VALOR MESADAS AL 31-ago-2020 DESDE HASTA 17/10/2010 31/12/2010 $ 1.912.654,28 3,47 $ 6.636.910,35 01/01/2011 31/12/2011 $ 1.973.285,42 13 $ 25.652.710,46 01/01/2012 31/12/2012 $ 2.046.888,96 13 $ 26.609.556,48 01/01/2013 31/12/2013 $ 2.096.833,05 13 $ 27.258.829,65 01/01/2014 31/12/2014 $ 2.137.511,61 13 $ 27.787.650,93 01/01/2015 31/12/2015 $ 2.215.744,54 13 $ 28.804.679,02 01/01/2016 31/12/2016 $ 2.365.750,44 13 $ 30.754.755,72 01/01/2017 31/12/2017 $ 2.501.781,09 13 $ 32.523.154,17 01/01/2018 31/12/2018 $ 2.604.103,94 13 $ 33.853.351,22 01/01/2019 31/12/2019 $ 2.686.914,45 13 $ 34.929.887,85 01/01/2020 31/08/2020 $ 2.789.017,20 8 $ 22.312.137,60 TOTAL $ 297.123.623,45 Ahora bien, como quedó visto, queda a cargo del Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, la obligación de conceder la prestación que reclama el actor, dejando a salvo a su favor la emisión y pago del bono tipo T por parte de la entidad empleadora, para financiar la diferencia entre el valor de la pensión que corresponde al servidor público beneficiario del régimen de transición, bajo Radicación n.° 64112 SCLAJPT-10 V.00 10 las condiciones establecidas en la Ley 33 de 1985, y la prestación de vejez que la administradora otorga conforme a sus reglamentos.
De otra parte, en lo referente al reconocimiento de los intereses moratorios, previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, considera la Sala que no procede condena alguna por tal concepto, en tanto la reclamación de la prestación no se presentó frente a Colpensiones, la cual fue vinculada al proceso como litisconsorte necesario. Se declararán no probadas las excepciones propuestas por el Instituto de Seguros Sociales, incluyendo la de prescripción, porque la demanda fue presentada el 30 de enero de 2012 (fl. 45), es decir, dentro de los tres años siguientes a la fecha de causación del derecho a la pensión de jubilación (17 de octubre de 2010).
Finalmente, conforme a lo consagrado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el artículo 42 inc. 3° del Decreto 692 de 1994, se autoriza a la demandada para efectuar los descuentos de la suma reconocida como retroactivo pensional para cubrir las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud a cargo de la demandante, a partir de la fecha del disfrute de la prestación económica, con el fin de que sea transferido a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado.
En consecuencia, se revocará el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Veintinueve Laboral del Radicación n.° 64112 SCLAJPT-10 V.00 11 Circuito de Bogotá y se impartirán las condenas y absoluciones antes indicadas. Costas en primera y segunda instancia a cargo de la parte demandada, Colpensiones. Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia. SEGUNDO.- En su lugar, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES al reconocimiento y pago de la pensión prevista en el art. 1 de la L. 33/1985, a favor de EDILBERTO CARTAGENA BARRERO, en cuantía inicial de UN MILLÓN NOVECIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS MONEDA CTE ($1.912.654,28), a partir del 17 de octubre de 2010, quedando autorizada para liquidar y solicitar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Pasivos Radicación n.° 64112 SCLAJPT-10 V.00 12 Parafiscales de la Protección Social -UGPP la emisión y pago del bono pensional tipo T.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES al reconocimiento y pago de la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES CIENTO VEINTITRÉS MIL SEISCIENTOS VEINTITRÉS PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS ($297.123.623,45), correspondiente al retroactivo pensional calculado desde el 17 de octubre de 2010 al 31 de agosto de 2020, debiendo la demandada continuar con el pago de las correspondientes mesadas desde esta última fecha, junto con los reajustes de ley a que haya lugar.
Del retroactivo obtenido se faculta a esa entidad a efectuar los descuentos respectivos con destino al subsistema de seguridad social en salud.
CUARTO: CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-, a emitir y pagar a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, un bono pensional tipo T, en las precisas condiciones establecidas en el Decreto 4937 de 2009 y demás normas que resulten aplicables.
QUINTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones de la demanda. Radicación n.° 64112 SCLAJPT-10 V.00 13 SEXTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 64112 SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente Radicación n.° 64112 EDILBERTO CARTAGENA BARRERO vs. FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.
Como lo dejé asentado en la Sala respectiva, aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada en el presente asunto de revocar --en sede de instancia-- la sentencia del a quo, y en tal sentido condenar a Colpensiones a pagar al actor la prestación pensional prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 junto con el retroactivo pensional adeudado, así como la emisión y pago por parte de la UGPP --y a favor de la citada administradora de pensiones--, de un bono pensional tipo T, debo aclarar mi voto en cuanto toca con el argumento expuesto por la mayoría, y que se contrae a que, en palabras de la providencia: Acorde con la jurisprudencia de la Sala (sentencia CSJ SL1418-2019, entre otras), dado que al actor, desde la fecha de Aclaración de voto n.° 64112 SCLAJPT-10 V.00 2 entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, le hacían falta más de 10 años para consolidar su derecho, el ingreso base de liquidación de la aludida prestación debe calcularse con fundamento en el art. 21 de la L. 100/1993, es decir, con el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años de servicios efectivos previos al retiro de esa entidad, […].
Lo dicho, por cuanto estoy persuadido que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él, incluido lo relativo al IBL. Y cuál es ese IBL de la citada Ley 100 que se debería utilizar?, he aquí el motivo de mi aclaración. Me explico, la Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición protege solo la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto consagrado en el régimen anterior; asimismo, ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso base que determina la cuantía de la pensión. En lo que interesa al presente escrito, dispone la norma en comento:
ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas Aclaración de voto n.° 64112 SCLAJPT-10 V.00 3 personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En cuanto a la interpretación y alcance del inciso tercero, es decir, el que define el IBL, aunque ha habido un entendimiento de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, es donde reside el núcleo central de mi aclaración, pues, a mi juicio, esa lectura no es afortunada y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.
El texto resaltado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 168 de 1995). Así las cosas, aceptando el hecho de que el mentado artículo 36 reguló íntegramente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100 de 1993, la consecuencia que se deriva es que habían tres grupos diferenciados, según la proximidad de Aclaración de voto n.° 64112 SCLAJPT-10 V.00 4 cada uno de ellos con el momento de la pensión: i) a quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) a quienes les faltaban menos de diez años; y iii) a quienes teniendo derecho a la transición, les faltaban más de diez años.
Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la arquitectura propia del precepto legal y, a partir de allí, ha sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.
A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado mediante providencia SPL, 28 ag. 2018, exp. 52001-23-33-000-2012- 00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones, que difieren en algunos aspectos con las que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral de la Corte: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'.
Aclaración de voto n.° 64112 SCLAJPT-10 V.00 5 93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen (sic) pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
La lectura que propongo a la problemática planteada, a mi manera de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone un cambio abrupto de sistema, y que se preservan las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de cierta forma, los requisitos de acceso a la prestación. Aclaración de voto n.° 64112 SCLAJPT-10 V.00 6 En suma, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad, pues esa es su razón de ser.
Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, expresó en sentencia C-168-1995 que: En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.
(Subrayas propias). Así pues, la solución que más se aviene con lo hasta ahora dicho, es mi opinión, consiste en considerar que la norma contrasta los dos grupos que subsistieron luego de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado;
Aclaración de voto n.° 64112 SCLAJPT-10 V.00 7 ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» está hablando, precisamente, del tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación; iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho.
Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en síntesis, considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.
Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general, por lo que, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los Aclaración de voto n.° 64112 SCLAJPT-10 V.00 8 principios de favorabilidad y equidad que rigen el derecho del trabajo, si a ello hubiere lugar. En los términos antedichos dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita.
Fecha ut supra. Magistrado JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n° 64112 EDILBERTO CARTAGENA BARRERO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y otros. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema.
No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Radicación n.° 64112 2 Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación –IBL.
Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley.
Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 3º del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos.
Radicación n.° 64112 3 1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el inciso tercero del artículo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte Radicación n.° 64112 4 para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «toda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso.
Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que Radicación n.° 64112 5 se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, así: Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos.
Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. Para los que le faltan menos de 10 años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. Para los que le faltan más de 10 años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC.
Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. Radicación n.° 64112 6 En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho».
Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho.
Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción Radicación n.° 64112 7 del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad.
Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado.
En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas.
Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso Radicación n.° 64112 8 y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento.
Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta íntegramente a sus disposiciones. Llegados a este punto, si impone retornar al primer orden de transición, hoy declarado inexequible.
Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión. Nótese que la forma de establecer la base de la pensión para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dos años aproximados.
Y para el sector público, Radicación n.° 64112 9 dado el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995.
Sin embargo, afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger a aquellos que les faltaran dos años o menos para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de acceso y cuantificación del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del régimen anterior. A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de inexequibilidad fue la discriminación que se daba entre los trabajadores del sector privado y del público en relación al tiempo para fijar la base de liquidación, dos años para los aquellos, un año para estos, pero no lo fue el de la posibilidad de segmentar el régimen de transición, pues en esa sentencia, se razonó: Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podría considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente.
Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última Radicación n.° 64112 10 hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual En el segundo orden aparecen los afiliados a los que les falta diez años o menos para acceder a la pensión. Para ellos, el Ingreso Base de Liquidación se define como el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho.
Atinente al nuevo régimen, la base de liquidación se toma con un tiempo inferior, lo que puede traer beneficios, toda vez que es más fácil mantener una determinada base salarial durante menos tiempo. Por su parte, en tercer orden se encuentran los beneficiarios de la transición que les falta más de 10 años para adquirir el derecho, a los que, a voces del artículo 36, se les liquida la base con el promedio de todo el tiempo que les haga falta para ello, es decir, el lapso para adquirir el derecho.
Es en este punto donde, en nuestro criterio, se configuró una manifiesta inequidad, en tanto, en el régimen ordinario las pensiones se liquidan, en principio, con base en el promedio de los salarios cotizados durante los últimos diez años, generándose una contradicción palpable entre la favorabilidad que el régimen de transición protege y la nueva normatividad, que se supone debe ser restrictiva en la determinación del IBL, según se desprende de lo asentado y, por ende, menos favorable.
Radicación n.° 64112 11 De lo explicado hasta aquí fluye una primera conclusión: las pensiones en sede de régimen de transición para los afiliados que les hace falta menos de 10 años para adquirir el derecho se deben liquidar, única y exclusivamente, teniendo como base el promedio de lo devengado durante el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho, debidamente indexado con el Índice de Precios al Consumidor.
En ningún caso, se debe liquidar dicha pensión con el promedio de «toda la vida», a menos que expresamente se renuncie al régimen de transición. 2. La posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 3º del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos Como lo hemos señalado, dada la interpretación que dimana del inciso tercero, existe un problema jurídico que debe atenderse, no por falta de regulación sino por manifiesta inequidad.
Me explico. Si mediante el régimen de transición se protegió tres de los cuatro elementos estructurales de la pensión, y el IBL, como cuarto elemento estructural, se modula entorno al tiempo que le falta al afiliado para adquirir el derecho, se supone, dado el principio de favorabilidad que subyace a la institución de la transición, que este no puede ser perjudicial en relación con el estatuido en la legislación permanente (Ley 100 de 1993).
Entonces, como el artículo 36 instituye que para los que les falta más de 10 años, el IBL se toma con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hace falta para Radicación n.° 64112 12 adquirir el derecho, debidamente indexado con el I.P.C., esta es la definición que debe utilizarse, por regla general, para liquidar la pensión a favor de este grupo de afiliados.
No obstante, si dicho IBL resulta inferior al que se obtendría de la aplicación de la norma ordinaria, vale decir, el derivado del promedio de los últimos 10 años de cotizaciones, debe aplicarse este último cálculo, en tanto, se repite, aun a riesgo de fatigar, que la esencia de un régimen de transición es mantener rasgos de favorabilidad frente al nuevo régimen, por ello, la forma de encontrar el IBL no puede ser más desfavorable que la que se aplica de manera general para los afiliados del Sistema General de Pensiones.
Pero lo dicho también tiene que ver el elemento de gradualidad, pues la idea finalmente de la ley, fue la de que el IBL para cada segmento de afiliados se determinara con el tiempo que le faltara al afiliado para adquirir el derecho, hasta un máximo de 10 años. Ello se corrobora con el artículo 39 del proyecto de ley, texto definitivo, aprobado por el Senado, registrado en la Gaceta del Congreso 397 del 16 de noviembre de 1993, el cual señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación expedida por el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta para ello, fuere igual o inferior a dos (2) años, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años. Radicación n.° 64112 13 Así las cosas, en nuestro criterio, lo que se deriva de la Ley concerniente al IBL es que no fue parte de los elementos dejados íntegramente a salvo por la transición, pues debe servir como instrumento de graduación proporcional de la base pensional para llevarlo hasta el momento en que sea igual al IBL ordinario, es decir, el promedio de los últimos diez años cotizados.
Debe en todo caso señalarse que el término «o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior» fue incorporado al texto definitivo del proyecto de ley aprobado por la Cámara de Representantes, según consta en la Gaceta del Congreso 434 del 3 de diciembre de 1993. 3. Conclusión A modo de corolario, considero que en los casos en que al afiliado le falten 10 o más años para adquirir el derecho, el IBL se concreta con el promedio de lo devengado durante todo el tiempo que le hace falta para adquirir el derecho, tal como lo señala expresamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o, por favorabilidad, con el promedio de lo cotizado durante los 10 últimos años, apoyándose en este estricto sentido en el artículo 21 de la mencionada Ley.
Ahora bien, sería pertinente aplicar el IBL de «toda la vida» conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, si para el afiliado es más favorable la pensión de vejez ordinaria del régimen de prima media, a condición de que en virtud del artículo 288 ibídem renuncie al régimen de transición. Radicación n.° 64112 14 Conforme a lo anterior, aclaro el voto.
Fecha ut supra