CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51657 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL3585-2018 Radicación n.° 51657 Acta 29 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA ELENA ÁLVAREZ ALFONSO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES».
Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 del CGP. I.
ANTECEDENTES MARTHA ELENA ÁLVAREZ ALFONSO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», para que se declarara: i) que el monto de su primera mesada pensional en $2.899.834, que equivalía al 90% del promedio de lo cotizado en los últimos diez (10) años y anteriores al cumplimiento de 55 años de edad, con fundamento en lo establecido en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; ii) que cotizó 406 semanas adicionales a las 1250 exigidas por la ley y iii) que el ISS debe « devolver» el capital que correspondía a las semanas referidas, debidamente indexados junto con los intereses causados por la mora en su pago, desde el 9 de agosto de 2006 hasta que se cancelaran las sumas adeudadas.
Como consecuencia de lo anterior, se condenara a la demandada a reliquidar su mesada pensional, el retroactivo causado, a partir del 9 de agosto de 2006, el valor que correspondiera sobre las 406 semanas cotizadas, junto con los intereses por mora desde la fecha referida. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 9 de agosto de 1951; que acreditó 4864 días -695 semanas- en el sector público, como afiliada a Cajanal y 6726 -961 semanas- en el ISS; que presentó su novedad de retiro del sistema el 9 de agosto de 2006, cuando cumplió 55 años de edad; que el 13 de agosto de 2004, solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez; que mediante Resolución n.° 0025872 del 19 de junio de 2007, el ISS le reconoció la prestación de vejez, en un 76.55% del ingreso base de liquidación, a partir del 9 de agosto de 2006, en virtud de lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, de la que solicitó « reforma » y pretendió idénticas solicitudes, la que no fue contestada (f.° 11 a 21, cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la edad de la actora, las semanas aportadas y cotizadas para Cajanal y al ISS; los trámites administrativos referidos, el reconocimiento de la pensión de vejez por el Instituto, el monto de la prestación reconocida.
Respecto de los demás, dijo que no le constaban y negó los restantes. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de prescripción, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa (f.° 25 a 29, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 22 de agosto de 2008, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones.
Igualmente, impuso costas a la encartada (f.° 82 a 89, ibídem ). Mediante providencia del 2 de septiembre de 2008, el a quo aclaró la sentencia de primer grado, en el sentido de indicar que las costas estarían a cargo de la demandante (f.° 97 a 98, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante el fallo del 28 de febrero de 2011 y confirmó el de primera instancia (f.° 109 a 117, cuaderno principal).
Tuvo como hecho indiscutido la calidad de beneficiaria del régimen de transición de la actora, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993; la prestación de servicios a entidades públicas, efectuando cotizaciones a Cajanal y, posteriormente, como trabajadora particular, afiliada al ISS. Revisó las documentales presentadas y de ellas extrajo que la definición de su derecho pensional se efectuó con fundamento en lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, que permitía contabilizar tiempo laborado en entidades del Estado y semanas cotizadas para el ISS, lo que no es posible por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y concluyó que no resultaba viable aplicar la normatividad referida, en virtud del principio de inescindibilidad.
Agregó, que en el escrito de apelación, la impugnante pidió la aplicación de la Ley 71 de 1988, lo que constituyó « una reforma extemporánea de la demanda », de modo que no podría pronunciarse al respecto, pues, por virtud del artículo 305 del CPC, modificado por el numeral 135 del artículo 1º del Decreto 2282 de 1989, « no resulta viable efectuar el pronunciamiento solicitado por implicar una alteración a las pretensiones de la demanda y de los hechos con transgresión del derecho de defensa y el debido proceso del demandado ».
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la providencia del Juzgado, así como su aclaración y acceda a las pretensiones de la demanda. En subsidio, pide que « CASE PARCIALMENTE la sentencia del ad quem, a fin de que, en calidad de Tribunal de Instancia, REVOQUE el numeral primero y condene conforme a los acápites de declaraciones y condenas, salvo lo relacionado con la devolución de las semanas en exceso y la CONFIRME en lo demás» (f.° 5, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que fue objeto de réplica y a continuación se estudian. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y falta de aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 21 del CST; 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 18, 25, 31, 52, 90, 141 y 283 de la Ley 100 de 1993; 40 y 50 de la Ley 797 del 2003 y 7º de la Ley 71 de 1988, « en cuanto a que la suma de tiempos del actor público y del sector privado para efectos de las semanas de cotización para estructurar la mesada pensional se encontraban establecidas en el régimen anterior».
En la demostración del cargo, dice que acepta las conclusiones fácticas a las que llegó el ad quem, pero controvierte la norma que aplicó –art. 33 de la Ley 100 de 1993-, pues en su criterio debió ser los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, para de esa forma emplear el 7º de la Ley 71 de 1988, respecto de la acumulación de tiempos públicos y privados, los que transcribió. Aduce que el Tribunal guardo silencio respecto de la devolución de cotizaciones solicitadas en la demanda y de esa forma vulneró el derecho a la igualdad y el principio de solidaridad, respecto de los afiliados al fondo de ahorro individual y los de prima media con prestación definida.
Resalta, que debe liquidarse su pensión de vejez, según lo establecido en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en la forma que explicó en el libelo introductorio, para lo que realiza precisiones respecto de la naturaleza jurídica del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y trascribió apartes de la sentencia CSJ SL, 30 abr. 2002, rad. 17822 (f.° 6 a 9, cuaderno de la Corte).
CARGO SEGUNDO Presenta igual proposición jurídica y demostración del primer cargo, por lo que la Sala de abstiene de reproducirlas (f.° 10 a 12, cuaderno de la Corte). RÉPLICA Afirma, que como bien lo considera el Tribunal respecto de la solicitud de aplicación de la Ley 71 de 1988, la misma no fue materia del litigio. Además, que no aplicó erróneamente las normas señaladas en la proposición jurídica, por cuanto acertó que la accionada resolvía el derecho a la pensión de vejez de la actora de forma correcta con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues la recurrente pretendía que se acumulara el tiempo de servicio público no cotizado con aportes al ISS, lo que no permite realizar el Acuerdo 049 de 1990 (f.° 31 a 32, cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como: i) que la demandante nació el 9 de agosto de 1951, por lo que para el 1.º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; ii) que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) que la entidad demandada le reconoció la pensión de vejez, mediante la Resolución n.° 25872 del 19 de junio de 2007, a partir del 9 de agosto de 2006, en cuantía de $2.466.470 mensuales, con fundamento en lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003; iv) que el 10 de septiembre de 2007, radicó una petición ante el ISS, a fin de que se le reliquidara la pensión, de acuerdo con lo estipulado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 750 del mismo año y v) que agotó la reclamación administrativa.
En ese contexto, la Sala procede a dilucidar los cuestionamientos que plantea la censura, esto es, determinar si, en efecto, el Tribunal se equivocó al no reliquidar su pensión de vejez teniendo en cuenta, como tasa de reemplazo el 90%, previsto en el art. 20 del A. 049/1990, aprobado por el D. 758 de ese mismo año, apoyada en la interpretación que le dio al artículo 36 de la L. 100/1993, que en su criterio permite sumar tiempos servidos en el sector público con el cotizado al ISS, así como establecer la viabilidad en la devolución de aportes pedida en el libelo introductorio del proceso.
La acumulación que establece el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se refiere es a la pensión de vejez consagrada en el art. 33 ibídem, no a la pensión contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues en lo que tiene que ver con número de semanas cotizadas, la norma de transición se remite al régimen anterior al cual se encontraba afiliada la demandante, el que no permite la sumatoria que se pretende.
Así lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Sala, también en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, reiterada en la CSJ SL2443-2018 en la cual se puntualizó: 2. El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1º de abril de 1994, “para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.
No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288.
A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: “4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.
“Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez”. Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 288.
Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.
Por lo tanto, si, en desarrollo del régimen de transición, la demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial.
Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990.
En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aun cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.
“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.
“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.
“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.
“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.
“Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. En consecuencia, se concluye que el Tribunal no incurrió en el error jurídico de aplicación indebida, así como tampoco por infracción directa, que predica la recurrente, pues el ad quem no se equivocó al negar la reliquidación pensional en los términos previstos en el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, porque no es posible la sumatoria del tiempo cotizado al ISS, con el servido a diferentes entidades públicas, que no aportaron a la citada entidad de seguridad social, bajo la orientación que para el efecto ha marcado la Corporación, en las sentencias antes referidas.
Como la situación fáctica y jurídica del presente caso se ajusta a la relacionada en la sentencia cuestionada, no incurrió el juzgador en el dislate denunciado. No obstante, como no se discutió en el proceso que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, es pertinente abordar el estudio conforme al actual criterio jurisprudencial, consignado en la sentencia CSJ SL1330-2018, de acuerdo con el cual al advertir que el afiliado cotizó al ISS y solicita la sumatoria de los tiempos de servicio públicos, el Juez debe buscar la norma que resulte aplicable al caso concreto, con independencia de la que hubiera invocado en su demanda.
En ese sentido se razonó de la siguiente manera: Importa anotar que era deber del Tribunal analizar la procedencia de la reliquidación solicitada, bajo los parámetros de dicho ordenamiento, dado que la demandante siempre alegó su calidad de beneficiaria del régimen de transición y, en tal condición, ese era el régimen que le resultaba aplicable y, precisamente, es el juez de la causa quien determina la norma aplicable, así las partes invoquen una distinta.
Al respecto, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL10948-2014, adoctrinó: En este asunto, sin duda, era necesario para el Tribunal, tras la invocación del peticionario de ser beneficiario del régimen de transición, no solo acudir a la disposición del Acuerdo 049 de 1990, sino encuadrar el asunto en toda su dimensión normativa. En efecto la decisión solo se restringió a determinar que no era tal disposición, sino el artículo 33 modificado de Ley 100 de 1993 el llamado a resolver la controversia, sin advertir que la sumatoria de tiempos públicos y privados era viable en la pensión prevista en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, no obstante ninguna advertencia hizo sobre la materia cuando descartó aplicar el Decreto 758 de 1990, lo que sin duda afectó el reconocimiento del actor, máxime cuando señaló que «en el régimen anterior al establecido en la Ley 100 de 1993 no se permitía la sumatoria de tiempos cotizados al ISS o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicios como servidores públicos», aun cuando para el 13 de marzo de 2008 había satisfecho 1101,1428 semanas.
Debe recalcarse que la sola invocación en la demanda inicial sobre la disposición que el actor considera debe aplicarse para dirimir una especial controversia, no restringe al Juez en punto de su estudio, pues está llamado es a encuadrar los hechos que se exponen a las disposiciones jurídicas para de esa manera hacer efectivo el derecho sustancial.
En este evento, sin duda, lo que debió el juez plural al encontrar inaplicable el multicitado Acuerdo 049 de 1990, fue indagar si existía otra norma que regulara el asunto en respeto de la transición, que en el sub lite no era otra que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. De ahí que proceda la Sala a examinar el derecho de la demandante, en aplicación del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que autoriza, como se dijo en sede de casación, la acumulación de tiempo de servicios al sector público y cotizaciones al ISS.
Aunado a lo anterior, en la sentencia CSJ SL4457-2014, se remitió la Sala al criterio según el cual, como el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que previó la acumulación de aportes para efectos de la pensión de jubilación allí prevista, no se refirió a la posibilidad de acumular tiempos de servicio en los casos en los cuales no hubiera cotización o pago de aportes a efecto de acceder a esa prestación (CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 32615), recogió dicha postura jurídica y, a partir de allí, se sostiene por la Sala, en términos generales lo siguiente: En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.
Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.
Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Así las cosas, es dable estudiar los requisitos previstos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, que consagra la pensión de jubilación por aportes. El artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, dispone que: Los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Ya se ha definido que es posible acumular los tiempos de servicio públicos, aun cuando no se hayan realizado cotizaciones a ninguna caja o al ISS, para acceder a la pensión de jubilación prevista en el precepto 7º de la Ley 71 de 1988, con las cotizaciones a esta última entidad, para sumar el mínimo exigido en la citada normatividad. Empero lo anterior, esta Sala ha señalado que los veinte años de que habla la referida ley, equivalen a 1.028,5714 semanas exactamente, guarismo que se obtiene de dividir 7200 días que equivalen a 20 años, entre 7, que corresponden al número de días que tiene una semana.
En el presente asunto se demostró que al sumar las semanas cotizadas al ISS (960.85) con los tiempos de servicio a la entidad pública (694.85), se totalizan 1.655,70 periodos semanales, tiempo superior a las veinte anualidades exigidas en la norma que consagra el derecho pensional en estudio; sin embargo, debe señalarse que el monto de la prestación sería el equivalente al 75% del salario base de liquidación, el cual a todas luces resulta inferior al que tuvo en cuenta el ISS, cuando reconoció la pensión de vejez, que corresponde al 76.55% del IBL, tal como se advierte de la Resolución n.° 25872 del 19 de junio de 2007.
Teniendo en cuenta lo anterior, que la actora es beneficiaria del régimen de transición y según lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es lo pretendido por la censura en el presente asunto, evidente resulta que el monto con el cual se liquidaría su pensión correspondería al 72%, en tanto cuenta con 961 semanas cotizadas al ISS, monto que a todas luces resulta inferior al que tuvo en cuenta el ISS, al reconocerle su pensión de vejez, que corresponde al 76.55% del I.B.L., tal como se advierte de la Resolución n.° 25872 del 19 de junio de 2007.
Lo anterior, sólo para señalar que a la demandante le es más favorable que el ISS hubiese reconocido la pensión de vejez bajo la égida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que bajo los postulados del Acuerdo 049 de 1990 y de la Ley 71 de 1988; tal como lo pretende la accionante. Lo dicho, es suficiente para concluir que no le asiste razón a la parte recurrente en el cuestionamiento que le atribuye a la sentencia recurrida, lo cual de contera conlleva a concluir que los cargos no están llamados a la prosperidad.
Finalmente, si la recurrente estimaba que el Tribunal omitió pronunciarse sobre respecto de la devolución de cotizaciones solicitada en la demanda, o un punto que de acuerdo con la ley debía ser objeto de juzgamiento en la alzada, debió acudir al mecanismo de la adición de la sentencia, regulado en el art. 310 del CPC, vigente para la época, y no plantearlo en esta sede extraordinaria, pues este excepcional medio de impugnación no es útil para enmendar omisiones de gestión litigiosa como esa, según se ha explicado en la sentencia CSJ SL9624-2017, así: […] si el Juez de segunda instancia en la sentencia sometida a control de legalidad no hizo consideración alguna en torno al concepto del monto de la pensión de los reclamantes, deviene en contundente que ninguna increpación por yerro jurídico, fáctico o probatorio al respecto puede hacérsele, por simple sustracción de materia.
Ahora, si como se advierte de la apelación de folios 599-602, el tema del monto pensional de los demandantes sí fue objeto de alzada, el silencio del Tribunal sobre ello no puede ser remediado con el recurso que se decide, atendido el carácter extraordinario del mismo, que no hace a la Corte, como tribunal de casación, un juez de instancia. Conforme lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, el recurso de casación no puede ser utilizado por los sujetos procesales como instrumento para solucionar problemas de gestión litigiosa, que debieron ser remediados oportunamente con los instrumentos procesales ordinarios, propios de cada juicio, como en este caso lo sería la sentencia complementaria a que se refiere el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales por vía del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social.
De tal suerte, que no incurrió el Tribunal en el dislate denunciado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente demandante MARTHA ELENA ÁLVAREZ ALFONSO. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000 que se incluirán en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA ELENA ÁLVAREZ ALFONSO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00