SL3584-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61286 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3584-2019 Radicación n.° 61286 Acta 24 Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, el 31 de enero de 2012, en el juicio ordinario laboral que le promovió ARCELIO BARAJAS VANEGAS.

ANTECEDENTES Pretendió el demandante que se declare, que laboró al servicio de la Federación Nacional de Cafeteros entre el 20 de marzo de 1973 y el 31 de marzo de 1984, periodo equivalente a 11 años y 11 días; que la entidad demandada no lo afilió al Instituto de Seguros Sociales durante el periodo antes señalado, y en consecuencia que asumió directamente la obligación de responder por la pensión de vejez.

También solicitó que se condene a la pasiva a reconocer, liquidar, pagar y emitir el bono pensional a su favor, por el período comprendido entre el «20 de marzo de 1973 y el 31 de marzo de 1984»; a pagarle los intereses moratorios por los aportes dejados de pagar en la forma prescrita en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, los cuales, solicitó, se abonen a la condena.

Sustentó sus pretensiones en que laboró para la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia – Comité de Cafeteros de Boyacá, entre «el 20 de marzo de 1973 y el 2 de diciembre de 1984»; que desarrolló su actividad laboral en varios Municipios del Departamento de Boyacá; que su función la desarrolló de manera personal de acuerdo con las órdenes e instrucciones impartidas por su empleador y; que recibía una remuneración por los servicios prestados.

Dijo que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no lo afilió al sistema general en pensiones y que la accionada le negó la obligación de asumir por su propia cuenta y responsabilidad la totalidad de sus aportes dejados de cancelar en dicho periodo. Aseveró que a pesar de que la pasiva no lo afilió en el referido período, le hacía los descuentos con destino al Fondo Nacional del Café, que era administrado por ella; que fue afiliado a partir del 1° de abril de 1984, y permaneció bajo esa condición, hasta el «2 de diciembre de 1984»; que en la actualidad labora en el Ministerio de Educación Nacional desde el 18 de marzo de 1994 por lo que a la fecha lleva un tiempo de servicio equivalente a 12 años y 12 días, y la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado es la Caja Nacional de Previsión Social, que es la encargada de reconocerle, liquidarle y pagarle la pensión de vejez; que mediante certificación de fecha 21 de noviembre de 2006, la demandada le dijo que el tiempo laborado y no afiliado al sistema de seguridad social, no lo asumirá bajo ningún concepto.

Enterada la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia del proceso, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relativos a: los extremos temporales de la relación laboral; la prestación del servicio en municipios de Boyacá y la no afiliación durante el período indicado, aclarando, que la empresa no fue convocada por el ISS para afiliar a sus trabajadores, por lo tanto no se efectuaron descuentos para los riesgos de IVM; que no hubo ninguna omisión, ya que actuó conforme a la reglamentación emitida por el Seguro Social; que el actor fue afiliado el 1 de abril de 1984 hasta el 2 de diciembre del mismo año, por lo que, a partir de allí quedó subrogada por el Instituto de Seguros Sociales.

Agregó, que uno de los requisitos consagrados en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, literal c), para que los bonos pensionales constituyan aportes destinados a contribuir a la formación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general, es que los trabajadores estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, requisito que no le es aplicable, ya que cuando el ISS asumió el riesgo del IVM en 1967, procedió a afiliar a sus trabajadores a dicho Instituto, luego era este y no la empresa quien tenía a su cargo el pago de las pensiones.

Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 26 de mayo de 2009, absolvió a la demandada de las pretensiones. Declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y buena fe.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión Laboral, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante sentencia del 31 de enero de 2012, revocó la sentencia de primera instancia, «[…] conforme lo expuesto con precedencia, para en su lugar, CONDENAR a la demandada a transferir al Instituto de Seguros Sociales el valor actualizado-calculo actuarial-, calculando el monto de los aportes teniendo en cuenta el salario que devengaba el actor en la vigencia del contrato, esto es, desde el 20 de marzo de 1973 hasta el 2 de diciembre de 1984».

Condenó en costas en ambas instancias a la parte pasiva. El ad quem, previo a resolver advirtió, que se limitaría al estudio del recurso de apelación atendiendo las razones del disenso planteadas por el apelante. Citó el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el 66A del CPTSS, resaltando, que la decisión de segunda instancia debía estar en consonancia con las materias objeto de apelación. Luego, dio por sentado: que el demandante trabajó al servicio de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia – Comité de Cafeteros de Boyacá – entre el 20 de marzo de 1973 y el 2 de diciembre de 1984; así mismo se pudo establecer que durante la vigencia del contrato, la demandada no lo afilió al sistema de seguridad social, toda vez que en ese período la empresa no fue convocada a la afiliación del ISS, por cuanto el Municipio de Boyacá, no se encontraba dentro de la cobertura que ofrecía dicha entidad.

Para arribar a su decisión dijo que el problema jurídico a resolver se circunscribía a determinar, «[…] si es procedente o no condenar a la demandada a constituir la reserva actuarial con destino al Instituto de Seguros Sociales, ante la omisión de afiliación y pago de los aportes a la seguridad social en pensión del demandante, ante la no cobertura del ISS en la zona de ubicación de la demandada».

A continuación, manifestó, «[…]que la principal finalidad de la reserva actuarial o título pensional, es permitir el cómputo de tiempo que el trabajador prestó sus servicios sin cotizaciones al sistema, ante la omisión del empleador en la afiliación al Sistema General de Pensiones». Agregó que, en tal contexto, era importante tener en cuenta lo establecido en los artículos 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994, así mismo, el artículo 18 del Decreto 1474 de 1997.

A reglón seguido expresó: Ahora bien, aunque las normas anteriormente trascritas denotan que la obligación de realizar reserva actuarial estaba solo a cargo de las empresas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, debiendo trasladar al Instituto de Seguros Sociales, el equivalente al valor que se hubiere debido acumular durante el período en que el trabajador estuvo prestando servicios al empleador, la interpretación razonable y plausible de dicho texto es que quien no cotizó al sistema por la falta de cobertura del I.S.S. en la zona de ubicación también debe tener la misma consecuencia legal, máxime cuando se están ponderando derechos de trabajadores de una misma empresa que desarrolla el mismo objeto social en diferentes zonas del territorio nacional, debiendo advertirse en todo caso que, aunque esa omisión de la entidad de no afiliar al trabajador al I.S.S., no deviene de un acto revestido de mala fe, ya que no existe discusión de que en vigencia del contrato no existía obligación, dada la no cobertura por parte del I.S.S en la zona de Boyacá, esa consecuencia que a todas luces es adversa, no puede estar en detrimento del trabajador al encontrar frustrada su expectativa pensional; así mismo la Sala considera en todo caso que, esa carga no puede ser trasladada en ningún modo al trabajador, toda vez que la misma resulta ser desproporcionada por ser éste la parte débil de la relación laboral.

Añadió que, sobre el tema debatido en el presente proceso, la Corte en sentencia CSJ SL rad. 32922, 22 jul. 2009, se había pronunciado en un caso análogo, de la que transcribió apartes. Expuso el ad quem, que lo dicho por la Corte en la citada sentencia, es respaldado por la Corte Constitucional en la sentencia T-784/2010, en un caso similar.

Providencia que reprodujo in extenso. Finalmente, manifestó: Conforme lo anterior es dable concluir, que el trabajador tiene derecho a que se le habilite en el Sistema General de Pensiones, mediante la contribución de los aportes correspondientes a pensión, por lo que se ordenará a la demandada trasladar la reserva actuarial o título pensional, a fin de permitir el cómputo de tiempo que el trabajador prestó sus servicios a la empresa sin cotizaciones al sistema, ante la no afiliación al Sistema General de Pensiones, por lo cual deberá transferir al Instituto de Seguros Sociales el valor actualizado — cálculo actuarial —, calculando el monto de los aportes de acuerdo con el salario que devengaba el actor en la vigencia del contrato, esto es, desde el 20 de marzo de 1973 y hasta el 2 de diciembre de 1984, para que así le sean contabilizadas dentro de su tiempo de cotización las semanas laboradas al servicio de la accionada.

Teniendo en cuenta el anterior contexto y el criterio jurisprudencial referenciado, se revocará íntegramente la sentencia impugnada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó que la Corte case la sentencia del ad quem, y en sede de instancia, confirme el fallo del a quo.

Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron replicados, los que se estudiarán conjuntamente, por estar orientados por la misma vía, perseguir el mismo objetivo y complementarse en su argumentación. VI. CARGO PRIMERO Lo planteó, así: La sentencia violó la ley sustancial por haber interpretado erróneamente los artículos 33, literal c) y el inciso 2° del parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, y 1° y 2° del Decreto 1878 de 1994 Y 18 del Decreto 1474 de 1997, en concordancia con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 11 12 y 19 del Decreto 2665 de 1988; artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990; artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional y artículos 2, 3, 11 y 13 de la Ley 100 de 1993.

Interpretación errónea que dio lugar, también a la infracción directa del artículo 6° de la Constitución Nacional. Para demostrar el cargo, señaló, en síntesis, que el ad quem para revocar el fallo del a quo que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar condenar a la pasiva, se funda en normas reglamentarias del artículo 33, literal c) y del inciso 2° de su parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, al igual que los artículos 1° y 2° del Decreto 1878 de 1994 y 18 del Decreto 1474 de 1997, y estos preceptos no prevén como supuesto de hecho el invocado por el Tribunal y el demandante como generador de sus pretensiones; interpretación errónea que implica la vulneración de las demás normas legales y constitucionales relacionadas en la proposición jurídica.

Explicó, que conforme lo ha enseñado la Sala Laboral de la Corte, se incurre en interpretación errónea, cuando el juzgador amplía o restringe el alcance del precepto legal. Citó el artículo 27 del CC., para resaltar, que conforme a esta normativa solo hay lugar a la interpretación de la ley cuando el texto de una norma no es claro, y, por ende, de su lectura no es posible inferir a quiénes va dirigido o a qué situación hace referencia, y ello aplicado al presente caso, mostraba de manera evidente que: «[…] con relación al artículo 33, literal c) y del inciso 2° de su parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 200 y, por ende, respecto a los artículos 1° y 2° del Decreto reglamentario 1887 de 1994 y el artículo 18 del Decreto 1474 de 1997, no se daba el supuesto legal, ni de la lógica, que impusiera o permitiera su interpretación, y menos aún una de las naturaleza ampliada que le dio el Tribunal para desatar la presente controversia; interpretación que, además, vulnera el principio del conglobamento o inescindibilidad que consagra el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Dijo que lo anterior se afirmaba, por cuanto: […] ese literal c) parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que guarda íntima conexión con su inciso 2°, claramente expresa que el mismo se aplica, como lo reconoce el Tribunal aludiendo a los artículos de los precitados decretos reglamentarios a "( ) los empleadores que tienen el reconocimiento y pago de la pensión ( ), descartando, tácitamente, por lo que manifiesta y esboza, que la Federación se encuentre en esa circunstancia, sino también que el texto de la norma agrega: "( ) siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley.

En consecuencia, desde la anterior óptica, la interpretación que hace el Tribunal de los textos legales a los que acudió para desatar la controversia, es errónea, porque amplió el alcance del mismo, a circunstancias que claramente no prevé ni preveía, como es a todos los empleadores (empresas) que no tenían afiliados a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales por falta de cobertura en lugar donde prestaban sus servicios, y sin exigir, como lo ordena, también claramente los ordenamientos, tanto el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994, que la vinculación laboral estuviere vigente, según el artículo 33 de la Ley 100, el 1° de abril de 1994 que fue cuando entró en vigencia, y según el 1887, el 23 de diciembre de 1993; circunstancia en que no se encontraba el demandante, pues en la sentencia se dio por demostrado, así lo aceptó la demandada, que el contrato de trabajo con la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se proyectó entre el 20 de marzo de 1973 y el 2 de diciembre de 1984.

Así mismo, puede afirmarse, ello brilla al ojo, que la intención del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y específicamente del inciso 2° de su parágrafo 1°, no era extender, la obligación que el mismo contiene, a todos los empleadores que conforme a las normas legales tenían a su cargo los riegos de invalidez, vejez y muerte, y por ello lo limitó a los casos que claramente delimita.

Por ello, sin duda, en la situación del literal c), tuvo en cuenta que de no haberse expedido la Ley 100, se requería para tener derecho a la pensión de jubilación 20 años de servicios para el mismo empleador, de ahí la exigencia que la vinculación laboral estuviere vigente cuando empezó a regir aquello o iniciada con posterioridad, ya que, si aquella había cesado, se trataba de una situación definida o consumada (art. 16 CS. del T), y el evento del literal d) se exige omisión, es decir, incumplimiento de la obligación de afiliar, según la época, al ISS o al sistema de seguridad social en pensiones.

Sostuvo, además, que la interpretación errónea del Tribunal, vulnera las otras normas legales y constitucionales relacionadas en la proposición jurídica. Citó y transcribió apartes de las sentencias CSJ SL 39914, 10 jul. 2012; CSJ SL 18999, 31 ene. 2003 y CSJ SL 20966, 8 mar. 2003. Finalmente manifestó, que aplicado a este asunto el criterio contenido en la jurisprudencia citada y que sigue siendo válido, es indiscutible que a la pasiva ningún reproche se le puede hacer por el no pago de aportes en el periodo que el ad quem echa de menos para imponerle la condena, la que además infringe el artículo 6 de la CN.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia del Tribunal de violar: […] la ley sustancial por, infracción directa, del artículo 33, literal c) del parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 1° y 2° del Decreto 1878 de 1994 y 18 del Decreto 1474 de 1997; artículo 6° de la Constitución Nacional, y artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para demostrar el cargo, argumentó: Esta acusación, en lo sustancial, coincide con la anterior, con la diferencia en cuanto a la norma legal base esencial del fallo que se indica vulnerada, pues se señala, por infracción directa, concretamente, el literal c) del parágrafo 10 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 90 de la Ley 797 de 2003, para el caso que, la Corte, en su sabiduría, estime que como ese artículo 33 contempla varias situaciones y regulaciones, estando entre ellas la prevista en su literal c) de su parágrafo 10, que guarda íntima conexión con lo previsto en inciso 20 del mismo parágrafo, que es el que reglamentan los artículos 10 y 20 del Decreto 1878 de 1994 y 18 del 1474 de 1997, fue ese literal c) el que, a la postre, resulta violado, ya que al ser la norma de alcance nacional y de mayor jerarquía y estirpe legal que desarrollan estos, al no mencionarse en el fallo impugnado, el juzgador, resultó desconociéndola o rebelándose contra ella.

Agregó, que, se había incurrido « en lo uno y en lo otro» por lo siguiente: Ese parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que regula lo relativo a qué se tiene en cuenta para efecto del cómputo de semanas que confieren el derecho a la pensión de vejez, establece, en su literal c): "El tiempo de servicios como trabajadores vinculado con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley ".

El artículo 9 de la Ley 797 de 2003 modificó esta norma así "El tiempo de servicios como trabajadores vinculado con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993".

Por su parte, el inciso 2° original de ese parágrafo 1° reza: "En los casos previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora”. Este inciso, con la reforma del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 quedó así: En los casos previstos por en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, la cual estará representada por un bono o título pensional." Transcribió apartes del razonamiento del ad quem, al igual que el problema jurídico planteado por este para resolver la controversia, y expresó que el juez plural para desatar la alzada interpreta y aplica los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994 y el artículo 18 del Decreto 1474 de 1997, por tanto, para su interpretación y aplicación, a la luz de ellos, para resolver la controversia, debió tener en cuenta el texto de la norma legal que reglamentan, que era por la fecha en que fueron expedidos –1994 y 1997–, el artículo 33 original, y como ese inciso 2° remitía a los literales c) y d), no podía desconocer que los términos claros y concretos del literal c) no encajaban para el caso de la no afiliación por falta de cobertura del ISS en el lugar donde laboraba el trabajador, como también que esa circunstancia no era la prevista en el literal d).

Adujo que al interpretarlos y aplicarlos, ha debido saber que esos decretos reglamentan el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es decir, si no lo desconoció, lo que ocurrió fue que se rebeló contra él, ya que ese literal c), tanto el original como después de la reforma del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que exige es que para que haya lugar al cálculo actuarial que consagra el inciso 2°, se requiere que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a esa ley.

Finalmente solicitó que la Corte reitere la sentencia CSJ SL 39914, 10 jul. 2012. VIII. RÉPLICA CONJUNTA Arcelio Barajas Vanegas, Manifestó, en lo atinente al primer cargo, que laboró con un empleador que tiene la obligación de proveer la pensión de jubilación de su trabajador, y en dichas condiciones reunió un periodo bastante considerable que ayuda a contabilizar para su tiempo de pensión, y que la Federación Nacional de Cafeteros al no afiliarlo durante la mayoría del tiempo que trabajó en sus dependencias tiene la obligación de asumir esa carga.

Expuso, que en la sentencia recurrida las normas fueron interpretadas por el juez plural a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, desde un criterio amplio y no restrictivo, logrando la justicia en las relaciones entre empleadores y trabajadores dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.

Agregó, que, si hubo alguna extensión en la interpretación de las normas, fue para evitar la coerción de los derechos del trabajador, siguiendo los lineamientos de la ley laboral. En lo que respecta al segundo cargo, expuso, que si bien la sentencia no menciona el literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, lo trae a colación la sentencia que sirve de apoyo a sus criterios, luego entonces, no es que lo haya desconocido, sino que lo interpreta de forma diferente a la censura.

Alegó, que, aunque la Federación para el momento en que prestó sus servicios no tenía la obligación de afiliarlo por no existir cobertura del ISS en el lugar donde prestaba sus servicios, debió hacer las provisiones necesarias para cancelarle en un futuro los aportes pertinentes para que pudiera acceder a la pensión de jubilación. IX. CONSIDERACIONES Para establecer que era procedente constituir la reserva actuarial con destino al ISS ante la omisión de afiliación y pago de aportes a la seguridad social en pensiones de la entidad demandada y en favor del demandante, el Tribunal razonó acudiendo a los artículos 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994 Y 18 del Decreto 1474 de 1997, que: (i ) aunque las mencionadas normas indican que la obligación de realizar reserva actuarial era responsabilidad de las empresas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, debiendo trasladar al ISS el equivalente al valor que se hubiere debido acumular durante el período en que el trabajador estuvo prestando servicios al empleador, la interpretación razonable y plausible de dicho texto es que quien no cotizó al sistema por la falta de cobertura del ISS en la zona de ubicación, también debe tener la misma consecuencia legal, más aun cuando se están ponderando derechos de trabajadores de una misma empresa que desarrolla el mismo objeto social en diferentes zonas del territorio nacional;

(ii) que, aunque la omisión de la entidad de afiliar al trabajador al Instituto de Seguros Sociales, no deviene de un acto revestido de mala fe, ya que no existe discusión de que en vigencia del contrato no existía tal obligación, dada la no cobertura por parte del ISS en la zona de Boyacá, esa consecuencia adversa, no puede estar en menoscabo del trabajador al encontrar frustrada su expectativa pensional;

(iii ) que esa obligación no puede ser trasladada al trabajador, por cuanto la misma resulta ser desproporcionada, por ser éste la parte débil de la relación laboral. También hizo suyo, y aplicó lo enseñado en la sentencia CSJ SL 32922, 22 jul. 2009, bajo el entendido de la «vocación de protección universal e integral del Sistema de Seguridad Social», y que, a su vez, le dio alcance a disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. 1994.

En ese contexto, la problemática que desde el punto de vista jurídico plantea la recurrente, ya ha sido resuelta por esta Corporación en numerosas providencias, verbigracia la sentencia CSJ SL2138–2018, en la que, en un caso similar contra la misma demandada, adoctrinó: La Sala abordará los referidos cuestionamientos en el orden planteado: 1.

Pago de aportes pensionales por tiempos de servicios prestados en lugares en los que no había cobertura del Instituto de Seguros Sociales. En primer lugar, resulta necesario precisar que el Tribunal no se equivocó al hacer eco de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, modificadas por la Ley 797 de 2003, relacionadas con la integración de tiempos de servicios para efectos pensionales, pues esta Sala de la Corte ha explicado que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, entre otras).

En este caso el demandante cumplió la edad necesaria para causar la pensión de vejez el 13 de junio de 2004, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, con sus modificaciones, de manera que no resultaba indebida la aplicación de sus disposiciones. En segundo lugar, a partir de sentencias como las CSJ SL 9856-2014 y CSJ SL 17300-2014 y teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, la Corte abandonó viejas posiciones como las que defiende el censor, en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales.

En la sentencia CSJ SL 14388-2015, se dijo al respecto: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al inferir que, ante ese supuesto de falta de afiliación y pago de aportes, en los lugares en los que no tenía cobertura el Instituto de Seguros Sociales, el empleador tenía que contribuir a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial. Tampoco se equivocó el Tribunal al resaltar que su decisión encontraba mayor apoyo jurídico, si se tenía en cuenta que «…en el evento de la Litis, el trabajador fue afiliado oportunamente, es decir, al momento de su vinculación a la entidad y de manera anterior a la omisión…» esto es, que los periodos de no afiliación se originaron a partir del traslado del actor a diferentes municipios.

Y ello es así, porque la Corte ha considerado que la afiliación al sistema de pensiones debe tener vocación de permanencia (CSJ SL, 29 sep. 2005, rad. 25757 y CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 37757), por lo que «…si bien no es dable calificar el proceder del empleador como jurídicamente ‘omisivo’, habida cuenta de que la falta de cotización por el actor al I.SS., se debería al hecho de que en el área o localidad donde se cumplía el trabajo podía no haber cobertura por parte de la entidad de seguridad social, tampoco podía desconocerse que al ser propiciada por el ejercicio de una facultad patronal, como lo es el ius variandi, que se traduce en la potestad de reubicación del trabajador de acuerdo a las necesidades y conveniencias de su empleador, con ella se perjudicaría al trabajador, como aquí en efecto ocurrió.» (CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 38225).

Por lo anterior, el Tribunal no incurrió algún error jurídico relacionado con este tema. 2. Vigencia del contrato de trabajo para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, dispone que la integración del tiempo servido a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da «…siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.» No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y, para este caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura.

Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994.

En este aspecto, desde las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ SL646-2013 esta Sala de la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese tipo de condicionamientos, por ser contrarios a la intención del legislador plasmada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En dichas decisiones se recalcó que «…la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.

Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época…» También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

Como conclusión, el Tribunal tampoco incurrió en error jurídico alguno al considerar que no era relevante «…la circunstancia de que el contrato del trabajador estuviere o no vigente al momento de la expedición de la Ley 100 de 1993…» 3. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no era un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión. En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial.

En la sentencia CSJ SL 17300-2014 se explicó al respecto: En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En segundo lugar, desde el punto de vista fáctico, propio del segundo cargo, si bien es cierto que en un proceso judicial anterior se descartó que el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, eso no impedía que se concluyera, como lo hizo el Tribunal, que, en todo caso, conservaba obligaciones pensionales que se traducían en la emisión de un cálculo actuarial.

Precisamente, la evolución de la jurisprudencia que se mencionó en líneas anteriores ha tendido a establecer que en lugar del reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, por períodos de no afiliación, la solución más acorde a los principios y finalidades del sistema de seguridad social es el pago de los tiempos omitidos, a través de cálculos actuariales.

Así las cosas, no tendría relevancia alguna el desconocimiento de los medios de convicción que menciona el recurrente, esto es, la demanda inicial, las sentencias de primera y segunda instancia emitidas en el proceso anterior en el que se le absolvió a la Federación del pago de la pensión de jubilación, pues, además de que la prestación pensional que aquí se cuestiona es la de vejez y no la de jubilación, se insiste, el hecho de que la Federación no tenga a su cargo la pensión de jubilación no lo exime de otras cargas pensionales, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador.

En sentencia más reciente CSJ SL13312018, también en un caso contra la misma demandada, se dijo lo siguiente: Aun cuando la censura desconoce que el ad quem dejó de aplicar los precedentes de esta Corporación en la materia, resulta claro que no pudo cometer el error jurídico endilgado en los cargos, por cuanto la tesis defendida por la entidad ya ha sido revaluada por la jurisprudencia de esta Corporación, que ha venido sosteniendo que, en las regiones donde no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales, los empleadores sí están llamados a cubrir los aportes correspondientes a los tiempos laborados, teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, por cuanto es claro que mantienen obligaciones y responsabilidades con sus trabajadores, así no actúen de manera negligente en la afiliación a la seguridad social, por falta de cobertura del sistema, pues conservan en su cabeza el riesgo pensional, de donde se impone la obligación de asumir dichos tiempos mediante la cancelación del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, garantizando así el acceso a la pensión de vejez.

Recientemente, en la sentencia CSJ SL 1169-2018, se dijo: Teniendo presente la anterior base fáctica, el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno, al aplicar a la situación en disputa los postulados de la Ley 100 de 1993. Esta sala de la Corte ha sostenido al respecto que, en virtud del carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y de los principios de universalidad e integralidad que las rigen, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada y no las vigentes en el momento de la omisión. En la sentencia CSJ SL 14388-2015 la Corte sistematizó su orientación frente al tema, de la siguiente forma: En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398;

CSJ SL 464-2013 y CSJ SL 16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.

Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL 2731-2015.

Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo.

(…) Finalmente, las reflexiones jurídicas construidas por el Tribunal son plenamente coincidentes con la jurisprudencia emanada de esta corporación que, a partir de sentencias como las CSJ SL 9856-2014 y CSJ SL 17300-2014, teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, abandonó viejas posiciones como las que defiende el censor, en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales.

En dichas decisiones se definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» Y aunque el ad quem indicó que el anterior precedente no era aplicable al presente asunto, para la Sala no existe duda alguna de su pertinencia, pues como se ha sostenido la circunstancia de que el contrato de trabajo del demandante no hubiera estado vigente para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no resulta relevante ni trascendente para la aplicación de la solución brindada por esta normatividad a este tipo de eventos en cuanto a la procedencia de acumular tiempos servidos y no cotizados, a través de un cálculo actuarial, tal como se advirtió en la sentencia CSJ SL 2138- 2016, en la que se dijo que “ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral”.

Así mismo, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, se fijó el alcance del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, entendido en los términos de la providencia que sirvió de apoyo al Tribunal, como es CSJ SL 32922, 22 jul. 2009, en los siguientes términos: […] precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.

De manera que el Tribunal no se equivocó al considerar, que aunque la omisión de la entidad de afiliar al demandante al Instituto de Seguros Sociales no sobreviene de un acto revestido de mala fe, por cuanto en vigencia del contrato no existía tal obligación por la no cobertura por parte del ISS en Municipios del Departamento de Boyacá y no haber sido llamada a afiliación, la consecuencia que más se ajusta a los principios rectores de la seguridad social es que el trabajo que recibió por parte del trabajador durante el período que no se le realizaron aportes pensionales, lleva a que se realice el cálculo actuarial que financiaría su pensión, toda vez que esa obligación no puede ser traslada al trabajador que ve malograda su expectativa pensional.

Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Las costas serán a cargo de la recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de ocho millones pesos ($8.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario adelantado por ARCELIO BARAJAS VANEGAS contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00