Radicación n.° 62825 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3582-2018 Radicación n.°62825 Acta 25 Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por RAFAEL GUILLERMO ARIAS GUTIÉRREZ contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso ordinario que promovió el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y PHILIPS COLOMBIANA DE COMERCIALIZACIÓN S.A. antes INDUSTRIAS PHILIPS DE COLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES La parte actora solicitó que se declarara que durante su relación laboral con Industrias Philips de Colombia estuvo expuesto a altas temperaturas; que se condenara al Instituto de Seguros Sociales a que reconociera y pagara la pensión especial de vejez por alto riesgo, desde el 4 de octubre de 2001, en los términos previstos en el Decreto 1281 de 1994 y el Acuerdo 049 de 1990, el retroactivo causado, la indexación y las costas del proceso.

Afirmó en sustento de sus pretensiones, que nació el 4 de octubre de 1951; que laboró para Industrias Philips de Colombia del 3 de enero de 1973 al 6 de noviembre de 1998; que desempeñó el cargo de Supervisor en la Fábrica de Alumbrado, y que entre sus funciones le correspondió, supervisar y ajustar la máquina secadora que se encontraba al lado del horno de calcinado, el cual tenía una temperatura interna entre 500°C y 700°C, que también supervisaba la « hormadora o cerradora » y ajuste de los quemadores, cuya temperatura era de 1.030 °C, igualmente revisaba la bomba de vacío y los quemadores de la « máquina zocaladora ».

Refirió que la empleadora lo afilió al ISS y que cotizó un total de 1.334 semanas hasta el 6 de noviembre de 1998; que mediante un estudio, la ARP del Seguro Social, determinó que los sitios de trabajo de la empleadora que se encontraban expuestos a temperaturas elevadas eran de alto riesgo, entre los que se encontraba « la FCA DE ALUMBRADO »; que se trasladó a la AFP Porvenir en diciembre de 1998 pero regresó al ISS en noviembre de 2003, por lo que conservó la transición, pues tenía más de 15 años de servicios de afiliado al Seguro Social; que solicitó la pensión especial de vejez por alto riesgo a dicha entidad, que fue negada mediante la Resolución n.°00236 de 16 de enero de 2008, por cuanto el empleador no hizo los aportes del 6% adicional y porque « tenía un traslado a la AFP PORVENIR y por consiguiente se hizo el estudio de la documentación aportada bajo las luces del Decreto 2090/03 …» (fs.°1 a 7).

Por auto de 29 de enero de 2010 (f.°40), se dio por no contestada la demanda al Instituto de Seguros Sociales. Mediante providencia de 17 de agosto de 2010, el juez del caso resolvió integrar al proceso como litis consorte necesario a Industrias Philips de Colombia S.A. (fs.° 63 a 64 –sic-), empresa que al contestar se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, afirmó que el demandante suscribió tres contratos de trabajo, así: del 8 de enero de 1973 al 5 de noviembre de 1998, del 5 de febrero de 1999 al 7 de junio de 1999, y del 10 de junio de 1999 al 20 de agosto de 1999, y que ocupó el cargo de supervisor; negó que hubiera desempeñado las funciones que relató en la demanda y que haya manejado « agentes de alto riesgo ».

Manifestó que las investigaciones de control practicadas por la ARP del ISS, no se pueden tener como pruebas que favorezcan al accionante, por cuanto no ejerció actividades de alto riesgo; que ni el Ministerio de Trabajo hoy de la Protección Social ni la ARP del Seguro Social, « calificaron ni certificaron en los puestos trabajo del exempleado, que los cargos ejercidos por éste fuesen considerados de alto riesgo y que fuera notificado en debida forma …».

Propuso como excepciones de fondo las de cosa juzgada, pago, compensación, prescripción y caducidad, inexistencia de la obligación, inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, nulidad y buena fe (fs.° 71 a 80). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia de 3 de mayo de 2011 (fs.°137 a 152), absolvió a los demandados de todas las pretensiones; declaró no probadas las excepciones propuestas por Philips Colombiana de Comercialización S.A. y le impuso las costas al accionante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, con decisión de 29 de junio de 2012 (fs.°170 a 172 vto), confirmó el fallo absolutorio de primer grado y gravó con las costas a la parte vencida. El ad quem en atención a las reglas de consonancia que consagra el art. 66A del CPTSS, limitó el estudio del caso a los tópicos materia de inconformidad, por lo cual centró el problema jurídico en determinar si las actividades a cargo del actor se ajustaban a las definiciones de alto riesgo estipuladas en la ley, y en ese sentido, consideró necesario establecer cuáles fueron las funciones desempeñadas, frecuencia y periodos de exposición del accionante.

Estableció que al ser el demandante beneficiario del régimen de transición previsto en el Decreto 1281 de 1994, correspondía partir de lo dispuesto en el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, que trascribió. Acto seguido, anotó el Colegiado: Ahora bien, para la efectiva aplicación de esta disposición el entendimiento lógico que mana de ella, es que el derecho no se adquiere por haber (sic) en empresas calificadas como de alto riesgo, sino que es menester verificar si el cargo en específico era de tal naturaleza.

Tampoco es suficiente para acceder a la pensión especial haber laborado dichas actividades riesgosas, sino que para tal efecto se requiere la exposición del trabajador por un espacio mínimo de 15 años (o su equivalente en 750 semanas) continuo o discontinuo. Por cada 50 semanas de cotización adicionales a estas, se gana la disminución de la edad para pensión.- De otro lado, no basta con mencionar en forma panorámica que la empresa o una determinada área o sección esté calificada como de alto riesgo, sino que en cada caso en particular habrá de establecerse, mediante prueba técnica tal circunstancia, y como ya se dijo, si las funciones del cargo estaban inmersas dentro de la peligrosidad para la salud humana a que hace alusión la normatividad en cita.- Adentrándonos en la causa que ocupa la atención de la Sala de Decisión, el actor allega pieza probatoria principal para sustentar sus peticiones una que denomina "estudio" realizado por la ARP del ISS en la empresa.

Dicho documento hallado a folios 19 al 26 en realidad no es un estudio sino un informe en relación con algunas áreas de la empresa PHILIPS que están expuestas a actividad peligrosa.- De ese documento, que tiene la virtud de prueba legalmente aportada dentro de este asunto, se puede colegir, por las conclusiones a las que arriba la entidad (sic), que los trabajadores que laboraron entre los años 1975 a 1996 en la planta de vidrio y alumbrado en jornadas continuas de 8 horas han estado expuestos a temperaturas extremas de calor, dentro de los cuales aparecen reseñados los "trabajadores de base para TL-lines TL "(fls. 25-26).- De los certificados laborales visibles a folios 27, 28 y 29 vemos que el accionante estuvo laborando como supervisor en la fábrica de alumbrado y supervisor SL 96 y TL normal durante todo el tiempo de su vinculación, es decir, desde el 3 de enero de 1973 hasta el 6 de noviembre de 1998.- En ese orden, anotó que en el expediente no había « prueba técnica » de la cual se pudiera inferir que las funciones desempeñadas por el demandante estaban expuestas a altas temperaturas, y que si bien el área donde laboró, el riesgo « era latente », « la ciencia en este tipo de procesos obliga a examinar la labor en particular y no la empresa en general, a fin de poder desatar los pedimentos de quien solicita la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo ».

A lo anterior agregó, que no quedaba claro si el accionante era trabajador de base en planta de alumbrado, como lo determina el informe del ISS (f.°26), pues su cargo como supervisor no estaba incorporado de manera expresa, ni se relacionaron las funciones que desarrollaba durante la vigencia del contrato. Finalizó así el sentenciador: Otra hesitación al respecto se causa por la denominación de algunos cargos de alto riesgo como “trabajadores de base para TL-lines TL”, cuando a folio 28 figura certificado laboral siendo la función del libelista la de “Supervisor de SL 96 y TL normal”, no encontrando correspondencia entre uno y otro cargo, pero ciertamente, se trata de una categoría distinta lo que obligaba a demostrar la incidencia en relación con sus labores para darle la misma categoría de la primera, esto es, como actividad de alto riesgo.- El tiempo de exposición a altas temperaturas tampoco queda claro, porque el certificado obrante 28 (sic) da cuenta de una jornada de 7:00 a 16:45, pero su expedición es del 25 de febrero de 1994 sin que se encuentre demostrado que con anterioridad el actor laboraba con esa misma intensidad.- El parágrafo 1 del artículo 15 del Acuerdo 049/90 determina que el ISS podrá calificar la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad a la exposición, aspectos estos que si bien pueden ser acreditados a través de cualquier medio de prueba, no se visualizan de manera palmaria en el expediente.- No debe perderse de vista que la sentencia no puede estar basada en meras suposiciones ni inferencias genéricas sobre la condición individual del trabajador y las circunstancias que la rodearon.

Recuérdese que el artículo 177 del CPC aplicable por remisión del CPTSS exige a la parte interesada demostrar el supuesto de hecho de las normas que contienen el efecto jurídico que ellas persiguen, lo que implica una mayor exigencia probatoria respecto de quien alega un derecho o quiere sacar avante una condición en particular.- IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, y que en sede de instancia, […] revoque la sentencia de primer grado emitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, y en su lugar se profiera condena a la entidad demandada Instituto de Seguro Social, de conformidad con todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Afirma que la sentencia del ad quem incurrió en el mismo error del a quo al desconocer las pruebas, […] en el sentido de que el actor no cumple con los requisitos para adquirir la pensión especial por alto riesgo, por el hecho de que no acredita el actor que (sic) haya estado expuesto a alto riesgo dentro de la empresa PHILIPS COLOMBIANA DE COMERCIALIZACIONES S.A., y tampoco cotizó los seis puntos adicionales establecidos en el decreto 1281 de 1984.

Pero lo más extraño es que en este fallo de segunda instancia, no define sobre el error que lleva el fallo de primera instancia donde se niegan las pretensiones del demandante, pero también se rechazan todas las excepciones de la demandada. Dice que acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, […] en forma directa por desconocer pruebas importantes dentro del proceso a favor del demandante, se da una clara violación al artículo 29 de la CN., el artículo 8 de la ley 153 de 1887[.] artículo 19 del C.S.T [,] artículo 307 del C.P.C., y esta SALA SEGUNDA DE DESCONGESION (sic) LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BARRANQUILLA, no dio aplicación debida a los artículos 12 y 15 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, artículos14, 36, 141 de la ley 100 de 1993, artículo 8 del decreto 1281 de 1994.

En la demostración del cargo, afirma que al analizar el Tribunal el régimen de transición previsto en el Decreto 1281 de 1994, aceptó que el accionante es beneficiario del mismo, « lo cual lleva a concluir que la normatividad regente es la prevista en el artículo 15 del Acuerdo 049/90 …», y que a pesar de tal consideración, señaló que el derecho no se adquiere por haber laborado en empresas calificadas como de alto riesgo, siendo menester verificar si el cargo en específico era de tal naturaleza, además que tampoco era suficiente haber ejercido actividades riesgosas, sino que se requería la exposición del trabajador por un espacio mínimo de 15 años (o su equivalente en 750 semanas) continuo o discontinuo, con lo cual, según el censor confunde « el número de semanas a reducir, es decir la disminución que sufre LA EDAD (sic) a partir de la número 750, por la condición de riesgo».

Respecto del « estudio » que realizó la ARP del ISS (fs.°19 a 26) señala que el Tribunal aceptó que se trataba de un documento que se aportó como prueba en donde se reconoce «que los trabajadores que laboraron entre los años 1975 a 1996 en la planta de vidrio y alumbrado en jornadas continuas de 8 horas han estado expuestos a temperaturas extremas de calor, dentro de los cuales aparecen reseñados los trabajadores de base »; y que de acuerdo con la documentación visible a folios 27, 28 y 29, se prueba, […] que el trabajador estuvo laborando como supervisor en la fábrica de alumbrado y supervisor SL 96 y TL normal durante todo el tiempo de su vinculación, desde 3 de enero de 1973 al 6 de noviembre de 1998, observase (sic) que es el mismo periodo de tiempo, y este trabajador no era precisamente un trabajador de oficina, sino de BASE.

Arguye que se aplicó indebidamente el art. 177 del CPC, cuando se dijo que le correspondía al accionante demostrar el supuesto de hecho, labor que recaía sobre la entidad demandada, y por ello, era la obligada a demostrar cuáles eran las áreas dentro de la empresa donde sus trabajadores no se exponían a las altas temperaturas que hacían parte « del diario ajetreo », y en ese sentido, asegura que el citado estudio de la ARP tiene plena validez; de igual modo expone que el ad quem no dio aplicación al principio de consonancia. A continuación, expone que: En este fallo de segunda instancia, no se ha tenido en cuenta el parágrafo del artículo 15, del acuerdo 049 de 1990, si en realidad se hizo el estudio del recurso de apelación, se debió observar que los argumentos expuestos están llamados a prosperar, teniendo en cuenta que es suficiente la acreditación del número de semanas cotizadas, pero es suma importancia la prueba de la exposición por parte del asalariado a altas temperaturas, está la prueba de esto aunque no sea de carácter científica, pero se deja por fuera la prueba testimonial, que aunque no nos pueda dar luces exactas sobre la situación, si determina verdaderamente la exposición del trabajador a temperaturas por encima de los límites permisibles.

Tal como lo dispone el parágrafo de la disposición antes mencionada, es menester para abrir paso a una pensión especial, como la que se reclama, que las dependencias de salud ocupacional del ISS, califique la actividad desarrollada, previa investigación y existe un estudio en el plenario, porque se realizó, es decir se visitó por parte del departamento de salud ocupacional del ISS, las dependencias de la demandada para calificar la actividad desarrollada, prueba calificada que debe tenerse como el punto de partida para conceder esa pensión especial reclamada.

Como puede observarse, se da una aplicación errada del parágrafo 1 del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que se exige una prueba científica, diciendo que no es valedero y apartándose del concepto técnico del ISS, es decir que también se inaplica el PARAFRADO (sic) 2 del mismo artículo 15 ibídem. Concepto errado del TRIBUNAL SALA SEGUNDA DE DESCONGESTION, cuando aceptando que el actor allega pieza probatoria principal para sustentar sus peticiones una que denomina "estudio" realizado por la (sic) momento estuvieron expuestas a altas temperaturas y por ende a actividades peligrosa".

ARP del ISS en la empresa. Documento en realidad no es un estudio sino un informe en relación con algunas áreas de la empresa PHILIPS que en algún Porque (sic) errado el concepto?. Sencillamente porque al no considerar que esta es una prueba técnica, exige que la prueba debe ser científica, no obstante aunque se tenga una prueba de esta categoría, es decir dictada por un científico como exige la SALA, DE TODAS FORMAS QUIEN PUEDE RATIFICAR que el trabajador o asalariado desempeño (sic) su actividad en condiciones infrahumanas bajo altas temperaturas, no es más que su compañero de trabajo.

Señala que el actor cuenta con el soporte probatorio para merecer la pensión especial de vejez, pues « la actividad de la empresa, se sumerge en cualquiera de las categorías a las que refiere el artículo 165 (sic) del Decreto 049 de 1990 », y que al resolverse el caso en la forma ya sabida, se dio un entendimiento inverso a dicha normativa.

Expone que lo que infirió el Tribunal del mentado documento es una « interpretación » que no solamente resulta errada sino « carente de toda lógica », por cuanto solo tendría validez « si la EMPRESA PHILIPS- NO SOLO BHUBIESE (sic) CAMBIADO DE NOMBRE, también debió hacer el cambio de Actividad […], esto último no ocurrió». Bajo la anterior premisa, asegura que desempeñó sus labores en las instalaciones de la empresa siempre a altas temperaturas, lo que se demuestra con el informe ATEP, esto es, sobre el estudio realizado entre 1975 y 1996, tiempo durante el cual, estuvo vinculado con la empresa.

Enseguida anotó que el demandante demostró de manera fehaciente « a través del testigo y demás pruebas, que en forma habitual estuvo expuesto a sustancias o condiciones que en virtud del oficio desempeñado mancillaban su salud. Y ciertamente esa circunstancia fue demostrada dentro del juicio»; que se quebrantó el derecho a la igualdad (art. 13 CN), pues se han concedido pensiones especiales de vejez por alto riesgo, […] sobre todo cuando ha demostrado la exposición habitual a las altas temperaturas y las sustancias dañinas, aspecto, que como se observó, se corroboró en el juicio.

Es claro que se indica en el juicio, que el mismo TESTIGO, en su declaración señala que es beneficiario de un trato preferencial al gozar de una pensión especial de vejez, la cual se niega a su COMAPEÑERO (sic), quien desempeñaba iguales labores en la empresa. Luego de referirse a la sentencia CSJ SL 16 ag. 2005, de la que no indica radicado, itera que el ad quem no hizo un estudio serio respecto del motivo por el cual el asunto llegó a segunda instancia, y que existe prueba idónea que permite establecer que el demandante laboraba en actividades de alto riesgo, como « el testimonio », y el estudio técnico de riesgos.

Por último, expone que se debió revocar la decisión del a quo, […] con base a las pruebas muy importantes vertida (sic) en el informativo, y que en el mismo fallo de primera instancia se destaca, cuales son; el testimonio de su compañero de trabajo, testigo de la parte demandante a quien no se le da mucha credibilidad a pesar de que este señala que el demandante si laboró en alto riesgo, que ejerció como SUPERVISOR oficio que considera el demandado NO ES DE ALTO RIESGO, cuando el desempeño de un obrero en esta empresa, es sobre toda la planta de producción y no en una oficina como se quiere hacer ver por parte del tribunal en el fallo demandado.

Pero que en este caso la carga de la prueba es del demandado, como lo es el hecho de no pagarse el aporte adicional, como erradamente considera la SALA SEGUNDA DE DESCONGESTION. El criterio jurisprudencial concerniente al reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividades laborales de alto riesgo, y la empresa donde laboró el actor, no escapa a ser considerada DE ALTO RIESGO, porque sus trabajadores están expuestos de forma directa a trabajar en un ambiente de altas temperaturas, por lo que le asiste el derecho a recibir una pensión especial de vejez.

VII. RÉPLICA Afirma el ente opositor que el cargo presenta defectos de técnica, como afirmar que el Tribunal no dio aplicación debida a unas normas, cuestión que no corresponde a los conceptos propios de trasgresión por la senda directa; que a pesar que el ataque se orientó por esta vía, en la demostración alude a aspectos fácticos lo cual resulta desacertado; se refiere a la sentencia CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 36632, y asevera que el recurrente no hizo esfuerzo alguno por cumplir la carga procesal de demostrar el motivo de la acusación de la ilegalidad planteada, constituyendo su escrito en alegaciones desordenadas.

VIII. CONSIDERACIONES A pesar de los defectos de técnica que presenta el cargo, esta Sala colige que el ataque se encauza por el sendero de los hechos, y desde esa perspectiva, resulta ser cierto que el ad quem desechó el contenido del documento adosado de folio 19 al 26, en la medida que concluyó que no quedaba claro si el actor fue trabajador de base en la planta de alumbrado, en tanto que su cargo no aparecía en la lista ni tampoco las funciones que desempeñó.

Del documento «estudio técnico de riesgos realizado por la ARP del ISS» el 20 de mayo de 2004 (fs.°19 a 26), el cual es la respuesta de dicha entidad a la « Solicitud de pensiones de alto riesgo de la empresa Philips S.A.», se indica que si bien no se pudo hacer mediciones ni investigaciones directas en los puestos de trabajo debido a que dicha sociedad fue liquidada, al revisar « la historia sanitaria y evaluaciones de temperatura de la empresa que data desde 1975, se encontraron áreas de trabajo que sí estuvieron exposiciones (sic) a temperaturas extremas (calor) ».

En ese orden, se indicó que de acuerdo con la « Encuesta de salud ocupacional No. 0042 del 3 de octubre de 1975 », la planta de alumbrado se encuentra expuesta a « radiaciones calóricas ». Seguidamente se describen los puestos de trabajo en las denominadas zonas calientes. También alude al estudio realizado el 7 de julio de 1993, radicado H.S.I. 03332 No. 28259 de 26 de agosto de 1993, en el que se concluyó que «todas la (sic) evaluaciones efectuadas en los sitio (sic) de trabajo sobrepasan los límites permisibles y recomiendan 6 medidas de ingenierías para el control de riesgos y 8 de tipo administrativo orientadas hacia el descanso, rotación de personal, distribución de cargas de trabajo entre otras… […]».

Aunque el documento en mención se expidió en el año 2004, y el actor estuvo vinculado entre 1973 y 1999, lo cual en principio no lo resguardaría, en el mismo se dejó consignado que de acuerdo con la historia sanitaria y evaluaciones de la empresa accionada, desde 1975, como ya se indicó, se hallaron áreas de trabajo que estuvieron expuestas a las altas temperaturas; y se concluye que entre 1975 y 1996, « los trabajadores que elaboraron (sic) en la planta de vidrio y alumbrado en jornadas continuas de trabajo de 8 horas han estado expuestos durante el tiempo que elaboraron (sic) allí a temperaturas extremas de calor »; se enlistan « los oficios » que en tales condiciones estuvieron expuestos los trabajadores, así: hornos, carruseles, hormadoras, formación de base y bombillos, zocaladores, campanas, de base para TL-lines TL, esmerilador de bulbo, control de calidad, moldeadores de tijera, sorteadores, acabados y molino de vidrio.

De la certificación laboral expedida por Philips S.A. (f.°27), el 2 de febrero de 1999, se desprende que el demandante trabajó en esa empresa desde el 3 de enero de 1973 hasta el 6 de noviembre de 1998, y que desempeñaba el cargo de Supervisor en la fábrica de alumbrado. A folio 28 se encuentra memorando emitido por la fábrica en mención al actor de fecha 25 de febrero de 1994, donde le dan instrucciones como Supervisor de SL y TL, en unos turnos específicos.

El « informe patronal de accidentes de trabajo » del Instituto Colombiano de Seguros Sociales (f.°29), da cuenta que el demandante a la fecha del accidente -27 de abril de 1977-, ocupaba el cargo u oficio « habitual » de Supervisor Línea TL. Del análisis de las anteriores probanzas, se desprende que el accionante durante su vinculación con la accionada, al desempeñar el cargo de Supervisor en la planta de alumbrado de Philips, efectivamente laboró sometido a extremas temperaturas, pues dada la naturaleza del cargo, le correspondía inspeccionar a los trabajadores en dicha planta y sobre todo a los que se identificaron como TL- lines TL.

Luego resulta sin fundamento la afirmación del ad quem cuando señaló que el trabajador no demostró que con anterioridad al 25 de febrero de 1994 laborara expuesto a las altas temperaturas y con « la misma intensidad », pues ciertamente fue lo que hizo desde el inicio de la vinculación contractual con Philips Colombiana de Comercialización S.A. Así las cosas, se evidencia que el sentenciador plural incurrió en la apreciación equivocada de las probanzas mencionadas y, de contera, en la comisión de los yerros fácticos protuberantes, al soslayar la evidencia que demuestra que el demandante cumplió con el deber de acreditar que ejecutó sus labores expuesto a las altas temperaturas, como lo exigían los Decretos 1281 de 1994 y 2150 de 1995, vigentes al momento de los hechos, y por tanto, corresponde casar la sentencia proferida.

Sin costas dada la prosperidad del recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo resolvió la controversia con base en lo dispuesto en el Decreto 049 de 1990, al encontrar que el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993; del análisis probatorio, concluyó que no se acreditó que las funciones que este desempeñó conllevaran a la exposición directa y permanente a las altas temperaturas, en tanto que no demostró « el término » en que ejerció el cargo de supervisor en la fábrica de alumbrado.

De lo anterior se puede colegir que no es un tema que genere controversia que el accionante es beneficiario del régimen de transición establecido en el art. 36 de la ley de seguridad social, pues a pesar de que se trasladó del régimen de Prima Media al de Ahorro Individual en diciembre de 1998 y regresó al ISS en diciembre de 2003 -hecho 6 de la demanda inicial-, de acuerdo con el Reporte de Semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (fs.°57 a 58), tenía más de 15 años de servicio a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Es así entonces que el accionante cumple los requisitos que preveía el art. 8° del Decreto 1281 de 1994, normativa que fue derogada por el Decreto 2090 de 2003, y que establecía como requisitos para ser beneficiario del régimen de transición de las pensiones especiales de vejez, que «al momento de entrar en vigencia este decreto tenga treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados», y por tanto, como lo dijo el juez de primer grado, tiene aplicación el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de la prestación especial de vejez, que establece que: ART. 15.- Pensiones de vejez especiales.

La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan se disminuirá en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientos cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes, y d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias cancerígenas.

PAR. 1°- Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. PAR. 2° - La dirección general del Instituto mediante resolución motivada podrá ampliar y actualizar las causas que originan pensiones de vejez especiales, previo concepto técnico de la subdirección de servicios de salud o a través de la división de salud ocupacional.

En esa medida, se procede a resolver conforme lo estatuido en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad, disposición que exige para causar la pensión de vejez que se hayan reunido las semanas de cotización y el cumplimiento de los 60 años de edad. Examinado el expediente, y atendiendo las características del caso, el demandante cumplió los 60 años de edad el 4 de octubre de 2011 (f.°9), pero como quedó debidamente acreditado en sede del recurso extraordinario, que desempeñó actividades de alto riesgo por estar expuesto a altas temperaturas, según lo prescrito en el art. 15 ibídem, la edad de 60 años, debe disminuirse por un 1 año, por cada 50 semanas acreditadas con posterioridad a las primeras 750 cotizadas.

De acuerdo con la información de folios 57 a 58, Arias Gutiérrez acreditó un total de 1.364,86 semanas cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales, de acuerdo con lo previsto en el art. 21 del citado Acuerdo 049 de 1990, 1.250 o más, dan lugar a una tasa de reemplazo del 90%. Luego, al respetar ese mínimo, y restársele a las 1.364,86 semanas, arroja un resultado de 114,86, que conllevan a una disminución de la edad para pensión de 2 años, es decir, que el demandante tiene derecho a disfrutar de la prestación especial de vejez a partir del 5 de octubre de 2009.

Ahora bien, como quiera que de acuerdo con el inciso 8 del Acto Legislativo 01 de 2005, el actor causó su derecho después de la vigencia de esta reforma, solo podrá recibir 13 mesadas pensionales al año, y además porque el monto es superior a 3 salarios mínimos mensuales vigentes. Para obtener el ingreso base de liquidación y determinar el monto de la pensión, según el parágrafo 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993, se promediará, previa indexación, los salarios sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos diez años, tal y como se advierte del reporte de semanas de folios 57 a 58.

En ese orden, a continuación se indica la forma de liquidación del IBL de la prestación: desde hasta no. dias no. semanas salario devengado salario indexado salario promedio 01/03/1989 31/03/1989 7 1,00 $ 32.560,00 $ 495.917,36 $ 964,28 01/04/1989 30/04/1989 30 4,29 $ 32.560,00 $ 495.917,36 $ 4.132,64 01/05/1989 31/05/1989 30 4,29 $ 32.560,00 $ 495.917,36 $ 4.132,64 01/06/1989 30/06/1989 30 4,29 $ 32.560,00 $ 495.917,36 $ 4.132,64 01/07/1989 31/07/1989 30 4,29 $ 32.560,00 $ 495.917,36 $ 4.132,64 01/08/1989 31/08/1989 30 4,29 $ 32.560,00 $ 495.917,36 $ 4.132,64 01/09/1989 30/09/1989 30 4,29 $ 32.560,00 $ 495.917,36 $ 4.132,64 01/10/1989 31/10/1989 30 4,29 $ 32.560,00 $ 495.917,36 $ 4.132,64 01/11/1989 30/11/1989 30 4,29 $ 32.560,00 $ 495.917,36 $ 4.132,64 01/12/1989 31/12/1989 30 4,29 $ 32.560,00 $ 495.917,36 $ 4.132,64 01/01/1990 31/01/1990 30 4,29 $ 41.025,00 $ 495.426,74 $ 4.128,56 01/02/1990 28/02/1990 30 4,29 $ 41.025,00 $ 495.426,74 $ 4.128,56 01/03/1990 31/03/1990 30 4,29 $ 41.025,00 $ 495.426,74 $ 4.128,56 01/04/1990 30/04/1990 30 4,29 $ 41.025,00 $ 495.426,74 $ 4.128,56 01/05/1990 31/05/1990 30 4,29 $ 41.025,00 $ 495.426,74 $ 4.128,56 01/06/1990 30/06/1990 30 4,29 $ 41.025,00 $ 495.426,74 $ 4.128,56 01/07/1990 31/07/1990 30 4,29 $ 41.025,00 $ 495.426,74 $ 4.128,56 01/08/1990 31/08/1990 30 4,29 $ 41.025,00 $ 495.426,74 $ 4.128,56 01/09/1990 30/09/1990 30 4,29 $ 41.025,00 $ 495.426,74 $ 4.128,56 01/10/1990 31/10/1990 30 4,29 $ 41.025,00 $ 495.426,74 $ 4.128,56 01/11/1990 30/11/1990 30 4,29 $ 41.025,00 $ 495.426,74 $ 4.128,56 01/12/1990 31/12/1990 30 4,29 $ 41.025,00 $ 495.426,74 $ 4.128,56 01/01/1991 31/01/1991 30 4,29 $ 51.720,00 $ 471.853,90 $ 3.932,12 01/02/1991 28/02/1991 30 4,29 $ 51.720,00 $ 471.853,90 $ 3.932,12 01/03/1991 31/03/1991 30 4,29 $ 51.720,00 $ 471.853,90 $ 3.932,12 01/04/1991 30/04/1991 30 4,29 $ 51.720,00 $ 471.853,90 $ 3.932,12 01/05/1991 31/05/1991 30 4,29 $ 51.720,00 $ 471.853,90 $ 3.932,12 01/06/1991 30/06/1991 30 4,29 $ 51.720,00 $ 471.853,90 $ 3.932,12 01/07/1991 31/07/1991 30 4,29 $ 51.720,00 $ 471.853,90 $ 3.932,12 01/08/1991 31/08/1991 30 4,29 $ 51.720,00 $ 471.853,90 $ 3.932,12 01/09/1991 30/09/1991 30 4,29 $ 51.720,00 $ 471.853,90 $ 3.932,12 01/10/1991 31/10/1991 30 4,29 $ 51.720,00 $ 471.853,90 $ 3.932,12 01/11/1991 30/11/1991 30 4,29 $ 51.720,00 $ 471.853,90 $ 3.932,12 01/12/1991 31/12/1991 31 4,43 $ 51.720,00 $ 471.853,90 $ 4.063,19 01/01/1992 31/01/1992 30 4,29 $ 65.190,00 $ 468.992,81 $ 3.908,27 01/02/1992 29/02/1992 30 4,29 $ 65.190,00 $ 468.992,81 $ 3.908,27 01/03/1992 31/03/1992 30 4,29 $ 65.190,00 $ 468.992,81 $ 3.908,27 01/04/1992 30/04/1992 30 4,29 $ 65.190,00 $ 468.992,81 $ 3.908,27 01/05/1992 31/05/1992 30 4,29 $ 65.190,00 $ 468.992,81 $ 3.908,27 01/06/1992 30/06/1992 30 4,29 $ 65.190,00 $ 468.992,81 $ 3.908,27 01/07/1992 31/07/1992 30 4,29 $ 65.190,00 $ 468.992,81 $ 3.908,27 01/08/1992 31/08/1992 30 4,29 $ 65.190,00 $ 468.992,81 $ 3.908,27 01/09/1992 30/09/1992 30 4,29 $ 65.190,00 $ 468.992,81 $ 3.908,27 01/10/1992 31/10/1992 30 4,29 $ 65.190,00 $ 468.992,81 $ 3.908,27 01/11/1992 30/11/1992 30 4,29 $ 65.190,00 $ 468.992,81 $ 3.908,27 01/12/1992 31/12/1992 30 4,29 $ 65.190,00 $ 468.992,81 $ 3.908,27 01/01/1993 31/01/1993 30 4,29 $ 81.510,00 $ 468.717,65 $ 3.905,98 01/02/1993 28/02/1993 30 4,29 $ 81.510,00 $ 468.717,65 $ 3.905,98 01/03/1993 31/03/1993 30 4,29 $ 81.510,00 $ 468.717,65 $ 3.905,98 01/04/1993 30/04/1993 30 4,29 $ 81.510,00 $ 468.717,65 $ 3.905,98 01/05/1993 31/05/1993 30 4,29 $ 81.510,00 $ 468.717,65 $ 3.905,98 01/06/1993 30/06/1993 30 4,29 $ 81.510,00 $ 468.717,65 $ 3.905,98 01/07/1993 31/07/1993 30 4,29 $ 81.510,00 $ 468.717,65 $ 3.905,98 01/08/1993 31/08/1993 30 4,29 $ 81.510,00 $ 468.717,65 $ 3.905,98 01/09/1993 30/09/1993 30 4,29 $ 81.510,00 $ 468.717,65 $ 3.905,98 01/10/1993 31/10/1993 30 4,29 $ 81.510,00 $ 468.717,65 $ 3.905,98 01/11/1993 30/11/1993 30 4,29 $ 81.510,00 $ 468.717,65 $ 3.905,98 01/12/1993 31/12/1993 30 4,29 $ 81.510,00 $ 468.717,65 $ 3.905,98 01/01/1994 31/01/1994 30 4,29 $ 488.370,00 $ 2.290.666,04 $ 19.088,88 01/02/1994 28/02/1994 30 4,29 $ 488.370,00 $ 2.290.666,04 $ 19.088,88 01/03/1994 31/03/1994 30 4,29 $ 488.370,00 $ 2.290.666,04 $ 19.088,88 01/04/1994 30/04/1994 30 4,29 $ 488.370,00 $ 2.290.666,04 $ 19.088,88 01/05/1994 31/05/1994 30 4,29 $ 488.370,00 $ 2.290.666,04 $ 19.088,88 01/06/1994 30/06/1994 30 4,29 $ 488.370,00 $ 2.290.666,04 $ 19.088,88 01/07/1994 31/07/1994 30 4,29 $ 488.370,00 $ 2.290.666,04 $ 19.088,88 01/08/1994 31/08/1994 30 4,29 $ 488.370,00 $ 2.290.666,04 $ 19.088,88 01/09/1994 30/09/1994 30 4,29 $ 488.370,00 $ 2.290.666,04 $ 19.088,88 01/10/1994 31/10/1994 30 4,29 $ 488.370,00 $ 2.290.666,04 $ 19.088,88 01/11/1994 30/11/1994 30 4,29 $ 488.370,00 $ 2.290.666,04 $ 19.088,88 01/12/1994 31/12/1994 - 0,00 0 $ - $ - 01/01/1995 31/01/1995 30 4,29 $ 630.317,00 $ 2.410.673,88 $ 20.088,95 01/02/1995 28/02/1995 30 4,29 $ 654.200,00 $ 2.502.015,42 $ 20.850,13 01/03/1995 31/03/1995 30 4,29 $ 742.722,00 $ 2.840.571,53 $ 23.671,43 01/04/1995 30/04/1995 30 4,29 $ 627.633,00 $ 2.400.408,81 $ 20.003,41 01/05/1995 31/05/1995 30 4,29 $ 566.165,00 $ 2.165.321,86 $ 18.044,35 01/06/1995 30/06/1995 30 4,29 $ 1.088.800,00 $ 4.164.161,40 $ 34.701,35 01/07/1995 31/07/1995 30 4,29 $ 699.717,00 $ 2.676.097,10 $ 22.300,81 01/08/1995 31/08/1995 30 4,29 $ 601.800,00 $ 2.301.609,42 $ 19.180,08 01/09/1995 30/09/1995 30 4,29 $ 662.200,00 $ 2.532.611,76 $ 21.105,10 01/10/1995 31/10/1995 30 4,29 $ 627.900,00 $ 2.401.429,96 $ 20.011,92 01/11/1995 30/11/1995 30 4,29 $ 584.708,00 $ 2.236.240,34 $ 18.635,34 01/12/1995 31/12/1995 30 4,29 $ 1.357.223,00 $ 5.190.756,46 $ 43.256,30 01/01/1996 31/01/1996 30 4,29 $ 706.720,00 $ 2.262.438,51 $ 18.853,65 01/02/1996 29/02/1996 30 4,29 $ 1.012.048,00 $ 3.239.891,85 $ 26.999,10 01/03/1996 31/03/1996 30 4,29 $ 803.195,00 $ 2.571.286,08 $ 21.427,38 01/04/1996 30/04/1996 30 4,29 $ 1.137.008,00 $ 3.639.929,08 $ 30.332,74 01/05/1996 31/05/1996 30 4,29 $ 979.815,00 $ 3.136.703,62 $ 26.139,20 01/06/1996 30/06/1996 30 4,29 $ 1.733.704,00 $ 5.550.145,30 $ 46.251,21 01/07/1996 31/07/1996 30 4,29 $ 1.055.025,00 $ 3.377.475,07 $ 28.145,63 01/08/1996 31/08/1996 30 4,29 $ 760.931,00 $ 2.435.985,39 $ 20.299,88 01/09/1996 30/09/1996 30 4,29 $ 784.275,00 $ 2.510.717,06 $ 20.922,64 01/10/1996 31/10/1996 30 4,29 $ 828.944,00 $ 2.653.716,92 $ 22.114,31 01/11/1996 30/11/1996 30 4,29 $ 776.383,00 $ 2.485.452,22 $ 20.712,10 01/12/1996 31/12/1996 30 4,29 $ 1.962.038,00 $ 6.281.116,03 $ 52.342,63 01/01/1997 31/01/1997 30 4,29 $ 1.582.000,00 $ 4.163.540,32 $ 34.696,17 01/02/1997 28/02/1997 30 4,29 $ 1.074.085,00 $ 2.826.799,12 $ 23.556,66 01/03/1997 31/03/1997 30 4,29 $ 1.167.947,00 $ 3.073.827,07 $ 25.615,23 01/04/1997 30/04/1997 30 4,29 $ 1.176.871,00 $ 3.097.313,44 $ 25.810,95 01/05/1997 31/05/1997 30 4,29 $ 849.058,00 $ 2.234.568,41 $ 18.621,40 01/06/1997 30/06/1997 30 4,29 $ 1.740.699,00 $ 4.581.207,64 $ 38.176,73 01/07/1997 31/07/1997 30 4,29 $ 1.011.874,00 $ 2.663.070,92 $ 22.192,26 01/08/1997 31/08/1997 30 4,29 $ 904.633,00 $ 2.380.831,84 $ 19.840,27 01/09/1997 30/09/1997 30 4,29 $ 994.303,00 $ 2.616.827,20 $ 21.806,89 01/10/1997 31/10/1997 30 4,29 $ 1.070.216,00 $ 2.816.616,61 $ 23.471,81 01/11/1997 30/11/1997 30 4,29 $ 1.146.699,00 $ 3.017.906,15 $ 25.149,22 01/12/1997 31/12/1997 30 4,29 $ 3.440.100,00 $ 9.053.726,34 $ 75.447,72 01/01/1998 31/01/1998 30 4,29 $ 3.641.644,00 $ 8.143.959,49 $ 67.866,33 01/02/1998 28/02/1998 30 4,29 $ 1.154.967,00 $ 2.582.900,60 $ 21.524,17 01/03/1998 31/03/1998 30 4,29 $ 1.648.034,00 $ 3.685.566,77 $ 30.713,06 01/04/1998 30/04/1998 30 4,29 $ 1.455.224,00 $ 3.254.377,78 $ 27.119,81 01/05/1998 31/05/1998 30 4,29 $ 1.291.140,00 $ 2.887.429,92 $ 24.061,92 01/06/1998 30/06/1998 30 4,29 $ 2.928.961,00 $ 6.550.156,94 $ 54.584,64 01/07/1998 31/07/1998 30 4,29 $ 1.616.460,00 $ 3.614.956,53 $ 30.124,64 01/08/1998 31/08/1998 30 4,29 $ 1.616.460,00 $ 3.614.956,53 $ 30.124,64 01/09/1998 30/09/1998 30 4,29 $ 1.263.837,00 $ 2.826.371,09 $ 23.553,09 01/10/1998 31/10/1998 30 4,29 $ 1.363.251,00 $ 3.048.694,74 $ 25.405,79 01/11/1998 30/11/1998 30 4,29 $ 2.427.000,00 $ 5.427.600,74 $ 45.230,01 01/12/1998 31/12/1998 30 4,29 $ 2.427.000,00 $ 5.427.600,74 $ 45.230,01 01/01/1999 31/01/1999 30 4,29 $ 2.427.000,00 $ 4.650.778,32 $ 38.756,49 01/02/1999 28/02/1999 30 4,29 $ 935.000,00 $ 1.791.708,99 $ 14.930,91 01/03/1999 31/03/1999 30 4,29 $ 1.438.000,00 $ 2.755.590,94 $ 22.963,26 01/04/1999 30/04/1999 22 3,14 $ 1.522.000,00 $ 2.916.557,31 $ 17.823,41 3.600 $ 1.929.553,06 El monto inicial de la pensión, corresponde al 90% del IBL, siendo la fecha a partir de la cual se reconoce el derecho el 5 de octubre de 2009, en suma de $1.736.597,75.

En consecuencia, se revocará la decisión proferida el 3 de mayo de 2011, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, para en su lugar, condenar al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a reconocer y pagar a Rafael Guillermo Arias Gutiérrez, la pensión de vejez en cuantía inicial de $1.736.597.75 mensuales, a la que deberá aplicar los correspondientes ajustes anuales.

Deberá la entidad accionada, pagar al demandante, las mesadas causadas desde octubre de 2009, incluida la adicional de diciembre de cada año, conforme al siguiente cuadro: El retroactivo de mesadas a pagar a 30 de junio de 2018, asciende a la suma de $228.870.725,83, más la indexación por $42.517.243,38, arroja un total a esa fecha de $271.387.969,21.

En lo que concierne con la resolución de las excepciones, debe indicarse que por las mismas razones expuestas en las consideraciones de esta sentencia, no prosperan las excepciones de pago, compensación, inexistencia de la obligación, inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, nulidad y buena fe planteadas por la demandada. En lo atinente a la de cosa juzgada, tampoco sale avante, pues de acuerdo con el escrito de folios 83 a 85, se percata la Sala que las « pensiones de jubilación de toda clase, tanto la plena como las especiales por retiro voluntario y sanción y la de sobrevivientes », no tienen que nada que ver con la pensión especial de vejez que acá se resuelve, y por otro lado, se trata de derechos laborales ciertos e indiscutibles, no susceptibles de ser negociados por el trabajador y el empleador.

Misma suerte corre la de prescripción y caducidad, pues al haberse causado el derecho el 5 de octubre de 2009, fecha en que cumplió la edad para acceder a la pensión especial de vejez, y presentar la demanda el 8 de julio de 2009, no había trascurrido el término trienal prescriptivo del que tratan los arts. 488 del CST y 151 del CPTSS. Las costas en ambas instancias a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 29 de junio de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso ordinario que promovió RAFAEL GUILLERMO ARIAS GUTIÉRREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y PHILIPS COLOMBIANA DE COMERCIALIZACIÓN S.A. antes INDUSTRIAS PHILIPS DE COLOMBIA S.A. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 3 de mayo de 2011, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, para en su lugar, condenar al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a reconocer y pagar a Rafael Guillermo Arias Gutiérrez, la pensión de vejez, a partir del 5 de octubre de 2009, en cuantía inicial de $1.736.597,75 mensuales, junto con la mesada adicional de diciembre de cada anualidad, prestación a la que se deberá aplicar los ajustes anuales correspondientes.

SEGUNDO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones a pagar al accionante, el retroactivo de las mesadas pensionales e indexación, que a 30 de junio de 2018, asciende a la suma de $271.387.969,21.

TERCERO: costas, conforme se indicó. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 26