CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3580-2021 Radicación n.° 79959 Acta 29 Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 11 de agosto de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró AMPARO VICTORIA SERRANO contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Amparo Victoria Serrano demandó a Colpensiones, con el fin de que se condene al reconocimiento de la pensión de invalidez y, en consecuencia, deprecó el retroactivo, los intereses moratorios, lo que resulte probado en virtud de las Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 2 facultades ultra y extra petita y las costas procesales.

En subsidio de los intereses solicitó la indexación. En respaldo de sus peticiones, indicó que nació el 18 de agosto de 1958; que durante su vínculo laboral con la Gobernación del Valle del Cauca cotizó al ISS, acumulando 450 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; que el 6 de mayo de 2014, con radicado 2014-3457938, solicitó el reconocimiento de la prestación, la que fue negada mediante Resolución GNR 389047 del 6 de noviembre de 2014, bajo el argumento de que para la fecha de estructuración no se acreditaron las 50 semanas en los tres años anteriores, pese a tener una calificación del 52,94% de pérdida de capacidad laboral.

Añadió que interpuso los recursos de reposición y apelación porque no le fueron incluidos otros tiempos de servicios; sin embargo, solo hubo pronunciamiento respecto del primero, por medio de la Resolución GNR 64506 de 5 de marzo de 2015, quedando agotada la vía gubernativa. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso al éxito de las pretensiones y aceptó la totalidad de los hechos, aclarando que, pese a que la actora tiene una calificación superior al 50% de pérdida de capacidad laboral, por no cumplir con la densidad de semanas prevista en la Ley 860 de 2003, no era posible acceder al reconocimiento de la prestación. Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa propuso la inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para cumplir lo pretendido, ausencia de causa para demandar y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, mediante providencia del 23 de noviembre de 2015, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, condenó en costas a la demandante y dispuso que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en caso de que la decisión no fuera apelada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 11 de agosto de 2017, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, resolvió: PRIMERO.- REVOCAR la apelada sentencia absolutoria No, 325 del 23 de noviembre de 2015, para en su lugar, previa declaratoria de no probarse ninguna excepción, CONDENAR a COLPENSIONES S.A. A PAGAR vitaliciamente a la señora AMPARO VICTORIA SERRANO, de condiciones civiles de autos, la pensión de invalidez a partir del 28 DE MAYO DE 2010 en cuantía de 1 SMLMV - $515.000-, y un retroactivo pensional causado hasta el 31/07/2017, a razón de 14 mesadas anuales, en la suma única de $61.570.706.00, del que se autoriza los descuentos de ley por salud, y a partir del 01 de Agosto de 2017 la mesada es de $737.717, sin perjuicio de los argumentos legales (art. 14, Ley 100/93).

SEGUNDO. - COSTAS de ambas instancias a cargo de la condenada, las de instancia tásense por el a-quo y las de esta Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 4 sede se fijan en un millón cuatrocientos mil pesos como agencias en derecho. LIQUÍDESE según art. 366, C.G.P. DEVUÉLVASE el expediente a la oficina de origen. El Tribunal, luego de referir al recurso de apelación, indicó que Colpensiones, mediante resolución 389047 del 6 de noviembre de 2014 (f.o 4), negó el reconocimiento de la pensión indicando que no se acreditaron las 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez; que en dicho acto administrativo se estableció como fecha de nacimiento de la demandante el 18 de agosto de 1958 y un total de 458 semanas cotizadas; y que mediante dictamen emitido por la accionada se determinó el 52,94% de pérdida de capacidad laboral, estructurada el 28 de mayo de 2010.

Agregó que en la mencionada resolución se adujo única norma aplicable el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003; y que al desatar los recursos de reposición (Resolución 64506 de 5 de marzo de 2015 (f.o 10) y de apelación (Resolución 52650 de 16 de julio de 2015 (f.o 65) Colpensiones confirmó la decisión. Expuso que el juez de primera instancia, acogiendo similares razonamientos, adujo que en virtud del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, al revisar las semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha en la que se produjo la minusvalía, esto es, entre el 28 de mayo de 2007 y el mismo día y mes del año 2010, advertía que la accionante no cotizó ninguna semana; que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, al estudiar lo establecido en la Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 5 norma anterior, es decir, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, tampoco alcanzaba a cumplir la densidad de semanas allí prevista (26 semanas en el año inmediatamente anterior), por lo que no generó el derecho pensional deprecado.

Agregó que en el presente caso no era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Frente a los anteriores razonamientos, se itera, esbozados por el sentenciador de primer grado, el Tribunal dijo que no era viable que una persona de especial protección se quedara sin pensión, existiendo vía Constitución y bloque de constitucionalidad, reglas que permiten aplicar el principio de la condición más beneficiosa, el cual es abstracto y universal, por lo que rige todo el derecho social.

Al efecto, citó el artículo 30 del Convenio 128 de la OIT, para luego afirmar que la condición más beneficiosa procura la preservación de los derechos en curso de adquisición. Así mismo, aludió a la providencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, para afirmar lo siguiente: […] para los casos intermedios entre los afiliados a un régimen contributivo de pensiones que tienen una mera o simple expectativa y los que tienen el derecho adquirido a la prestación, se instrumenta la condición más beneficiosa por ser derecho en construcción o en curso " que si bien no tiene un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubican en una intermedia”, habida cuenta que poseen una situación jurídica y práctica concreta, verbigracia haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensional a ellos; entonces se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente en el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación, tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos a lugar al derecho eventual, que no Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 6 es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo atinente al acreedor como el deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa, estas son las llamadas por la doctrina constitucional, expectativas legítimas.

Afirmó que la condición más beneficiosa, figura intermedia entre derechos adquiridos y expectativas legítimas, permite la aplicación ultractiva de los acuerdos del ISS, máxime que el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, mantuvo las reglas del régimen solidario de prima media con prestación definida, tal como lo ha precisado esta Corte. Seguidamente, memoró unos apartes de la providencia CSJ SL, 12 abr. 2011, rad. 41762, para discurrir que dicha regla operaba para el caso de la pensión de invalidez.

Agregó que dicho pronunciamiento jurisprudencial conducía a inferir la unidad conceptual y reglamentaria en el régimen solidario de prima media con prestación definida antes de la nueva ley, es decir, el regulado desde la Ley 90 de 1946 y los acuerdos 224 de 1966 (Decreto 3041 de 1966) 029 de 1985 y 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) y, posteriormente, con la Ley 100 de 1993, «por lo que no se puede hablar de derogatoria de estos acuerdos».

Agregó que: 2. se aplica el principio de la condición más beneficiosa conforme a la heurística de fuentes del artículo 53 de la constitución para otorgar la pensión de invalidez con los artículos 5 y 6 del Acuerdo 049 de 1990; por supuesto por petición de favor, al cumplir las 300 semanas en cualquier tiempo y aquí se invoca la doctrina del derecho viviente antes y después de 1994, porque es lo que se ha venido aplicando ya que "deviene su aplicación, no sólo determinado por los literal (sic), sino por el uso que de ellas han realizado los operadores jurídicos y el entendimiento que de las Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 7 mismas tienen la jurisprudencia y la doctrina, existiendo una sujeción del juez a la interpretación dominante que ha sido consolidada por estas últimas, al respecto véanse las sentencias C875 de 2003, C557 de 2001, C955 de 2001 y T248 de 2008.

Desde la perspectiva del sistema o conflicto de fuentes que eventualmente regulan la situación, el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, siendo la más favorable el Decreto 758 de 1990, aprobatorio de este último; que por interpretación retrospectiva a situación creada con el ordenamiento jurídico desde la afiliación y cotización en 1978, en armonía con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo que matiza su ultractividad de nueva ley, la que no opera de manera automática en el discurrir del derecho viviente, dando paso a la anterior, con base en principios constitucionales como es el de la condición más beneficiosa y la Ley 100 de 1993 con incorporación por reforma artículo 14 Ley 153 de 1887, de la Ley 860 de 2003, llamada a modificar la primera en los tiempos anteriores a la fecha de la sentencia, inexequibilidad de la fidelidad, el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 (CC C-428, 1 de jul. 2009;

CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540; CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423). Al efecto, memoró la sentencia CC SU442-2016, para señalar que, en un caso de similares contornos, en el que se había negado la pensión por no cumplir con las 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez ni las 26 semanas en el último año, de acuerdo con lo exigido en los artículos 1 de la Ley 860 de 2003 y 39 de la Ley 100 de 1993; no obstante, la Corte Constitucional argumentó que, «pese a haber reunido ampliamente las condiciones consagradas para obtener tal pensión en vigencia de un esquema normativo más antiguo que el inmediatamente anterior (Decreto 758 de 1990)», se había violado el debido proceso al negar la prestación de invalidez estructurada en vigencia de la Ley 860 de 2003, a pesar de haber cumplido oportunamente la condición más beneficiosa prevista para el efecto en el Decreto 758 de 1990.

Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 8 Refirió que jurisprudencialmente, en aplicación del axioma analizado, se había reconocido la pensión de invalidez a situaciones consolidadas en vigencia de la Ley 860 de 2003 y, por tanto, no existía razón alguna para discriminar a la demandante, dejándola sin la prestación que estaba suficientemente financiada con las 458 semanas cotizadas, densidad superior a exigida por el entonces ordenamiento jurídico vigente, esto es, los artículos 5 y 6 del Acuerdo 049 de 1990.

Iteró que la condición más beneficiosa no es propia de la transición, pero sí de los derechos en proceso de consolidación o adquisición frente a nuevas disposiciones que se deben preservar, como lo prevé el artículo 30 del Convenio 128 de la OIT. Añadió que partiendo de la viabilidad jurisprudencial relacionada con la acumulación de tiempos públicos y privados, en aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la providencia CC SU769-2014 estableció el reconocimiento de la pensión de vejez para aquellos que demuestren 500 semanas de cotización durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida, «disposición que también es aplicable para las demás prestaciones y pensiones como es del caso de la pensión de invalidez».

Al descender en el análisis de los medios de convicción, el Tribunal señaló que Amparo Serrano laboró para la Gobernación del Valle entre el 1 de junio de 1981 y el 12 de mayo de 1988, lapso equivalente a 2538 días, esto es, 362,57 semanas (f.os 72), las que sumadas a las 204,29 aportadas al Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 9 ISS (f.o 42), arrojaba un total de 566,86 semanas.

Argumentó que tomando la fecha del «examen», 28 junio de 2013, o la de estructuración de la invalidez, 28 de mayo de 2010, «en ningún caso reúne las 50 semanas en los 3 años anteriores, como tampoco las 26 en el año anterior a la estructuración con Ley 100 de 1993 original»; sin embargo, precisó que como para el 31 de marzo de 1994, había cotizado más de 300 semanas (459,71), estas eran suficientes para generar la pensión de invalidez, conforme al artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990; y que como en total tenía 566,86 semanas, con ellas se garantizaba la sostenibilidad fiscal del sistema, dado que ninguna autoridad administrativa legislativa o judicial podía invocar dicho postulado para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.

Finalmente, argumentó que como la demandante fue «valorada» el 28 de junio de 2013 por medicina laboral (f.º 11), en la que se le determinó una pérdida de capacidad laboral de origen común del 52,94%, con fecha de estructuración el 28 de mayo de 2010 (f.o 13), no se requería la práctica de otro dictamen. Por lo anterior determinó que había lugar al reconocimiento de la prestación deprecada, a partir del 28 de mayo de 2010, fecha de estructuración de la invalidez, aclarando que no procedía la excepción de prescripción en tanto no transcurrieron los tres años.

En consecuencia, procedió a revocar la sentencia del Juzgado e imponer el Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 10 reconocimiento y pago de la prestación en los términos señalados en la parte resolutiva. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado absolviéndola de las pretensiones incoadas en su contra y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa acusa la «infracción directa» de los artículos 1 de la Ley 860 de 2003, modificatorio del 39 de la Ley 100 de 1993, y del 230 de la Constitución Política. Así mismo, imputa la interpretación errónea de los artículos: 13, 48 y 53 de la Constitución Política, 1 del Acto Legislativo 03 de 2011, «situación» que ocasionó la aplicación indebida de los artículos 6 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad; 143, 157 y 204 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 del 1994 y 10 de la Ley 1122 de 2007.

Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 11 Señala que no hay discusión acerca de que a la demandante se le estructuró su estado de invalidez el 28 de mayo de 2010 en un 52,94% de pérdida de capacidad laboral. Por tanto, la norma a aplicar es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, dado que era la vigente para el instante de la estructuración de la invalidez; sin embargo, el colegiado se rebeló contra ella, soportado en algunos fallos de la Corte Constitucional.

Manifiesta que, si el Tribunal hubiese puesto a regir la norma que correspondía, indiscutiblemente hubiera determinado que Amparo Victoria Serrano no reúne las exigencias de la prestación deprecada, pues como el propio colegiado reconoció que no contaba con 50 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.

Asegura que los administradores de justicia están sometidos al imperio de la ley y que la jurisprudencia es una fuente auxiliar del derecho, razón por la cual, al tenor de lo previsto en el artículo 230 de la Constitución Política, habría concluido que debía aplicar el artículo 1 de la Ley 860 de 2003; que de llegar a determinar que el precedente judicial es obligatorio, este sería el de la Corte Suprema de Justicia, órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral Aduce que se interpretó erróneamente el artículo 53 de la Constitución Política, al considerar que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa podía hacer un Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 12 estudio histórico de las normatividades bajo las cuales la accionante podía adquirir el derecho, razonamiento que es completamente equivocado, tal como lo ha determinado la jurisprudencia reiterada de esta Corte (SL2358-2017).

Itera que en la providencia citada se estableció que la aplicación del axioma tiene un límite temporal, según el cual solo es predicable cuando la invalidez se estructura entre el 26 de diciembre de 2003 y el mismo día y año de 2006. Dice que en el presente caso bajo ninguna circunstancia se pueden aplicar los artículos 6 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, pues bajo el abrigo de la condición más beneficiosa «regiría eventualmente únicamente respecto de la Ley 100 de 1993, artículo 39 (versión original), pero solo para situaciones en donde se hubiese estructurado la invalidez entre el 26 de diciembre de 2003 — 26 de diciembre de 2006», supuesto que acá no se presenta.

Argumenta que el sentenciador también erró al «atender» lo dispuesto en el Convenio 128 de la OIT, el cual no ha sido ratificado por Colombia, equivocación que se gestó en la exégesis errónea del artículo 53 de la Constitución Política, el cual incorpora al bloque de legalidad las NIT, pero no todas, solo aquellos convenios que hayan sido ratificados por nuestro país. Expone que, so pretexto de materialización del derecho de igualdad, no puede llegarse al absurdo de entender, tal como lo hizo el Tribunal, que el derecho consiste en qué ley Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 13 (Acuerdo 224 de 1966, 016 de 1983, 029 de 1983 y Acuerdo 049 de 1990) debe ser aplicable sin distinción alguna a todas las personas, toda vez que cada afiliado responde a unas condiciones concretas, las que permiten observar bajo qué norma se analiza su situación jurídica específica, pues la igualdad se predica entre iguales y cada afiliado presenta una historia diferente del otro.

Termina señalando que, si se hubiese dado una exégesis acertada de dichas normativas, necesariamente el sentenciador hubiera concluido que es imperante, para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, que los afiliados que pretendan un determinado derecho prestacional cumplan a cabalidad con todas las exigencias de la ley que le es aplicable.

VII. RÉPLICA La demandante se opone a la prosperidad de la acusación, por cuanto considera que al entrar en vigor el Sistema General de Pensiones ya tenía una expectativa legítima, la que no podía ser alterada por los cambios legislativos y, por tanto, en el presente caso es aplicable el principio de la condición más beneficiosa. Al efecto cita apartes de la sentencia CC SU442-2016.

Agrega que el sentenciador no hizo otra cosa que atender el precedente constitucional y, además, se deben fusionar los «postulados doctrinarios» de las altas cortes en aras de tener un país más justo. Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe elucidar la Sala radica en determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, la demandante tiene derecho a la pensión de invalidez bajo el amparo del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, pese a que la estructuración de la invalidez se materializó el 28 de mayo de 2010, data para la cual ya estaba en pleno vigor la Ley 860 de 2003.

Tal como está plasmado en el itinerario procesal, el sentenciador de segundo grado consideró que aun cuando la demandante no cumplía con la densidad de semanas prevista para poder acceder a la pensión de invalidez, pues no contaba con las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la estructuración del estado de invalidez, lo que ocurrió 28 de mayo de 2010, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa era procedente su reconocimiento, conforme al artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que para el 31 de marzo de 1994 contaba con más de 300 semanas cotizadas al ISS (459,71).

Agregó que, conforme a lo previsto en la sentencia CC SU442-2016, en la que se resolvió un caso de similares contornos, la Corte Constitucional argumentó que se debía reconocer la prestación por reunir las condiciones consagradas en el Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa; que no existía Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 15 razón alguna para discriminar a la demandante, pues con las 458 semanas cotizadas estaba suficientemente financiada la prestación, máxime que debían protegerse los derechos en formación. Por su parte, la inconformidad de la sociedad recurrente, en esencia, se centra en argumentar la inaplicabilidad del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, en consideración a que la normativa que regula la situación bajo estudio es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, pues atendiendo el principio de la condición más beneficiosa no es procedente la aplicación de aquella disposición. Agrega que no hay transgresión al principio de igualdad, toda vez que el referido principio no debe ser aplicable sin distinción alguna a todas las personas y, además, no el convenio de la OIT no es aplicable por no estar ratificado por nuestro país. Para resolver la controversia, basta observar que dada la senda de puro derecho escogida por el ataque, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos definidos por el Tribunal: i) la demandante fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 52,94%, estructurada el 28 de mayo de 2010; ii) la actora no cuenta con las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración como lo exige el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, modificatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993; y iii) para el 1 de abril de 1994, data de entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, contaba con más de 300 semanas cotizadas al ISS (459,71).

Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 16 De entrada, advierte la Sala que le asiste razón a la censura al sostener que la norma llamada a regular el derecho a la pensión de invalidez reclamada es, por regla general, la vigente para el momento de estructuración de la de invalidez; por tanto, al haberse materializado dicho estado el 28 de mayo de 2010, la norma que gobierna la prestación reclamada es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

Entonces, al ser un hecho indiscutido que la demandante no acreditó las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la data de estructuración del estado de invalidez, como lo exige tal disposición, es claro que no tiene derecho a la prestación implorada. De igual forma, encuentra la Sala que la accionante tampoco acredita los presupuestos del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, para aquellos casos en que el asegurado hubiese alcanzado el 75% de la densidad de cotizaciones necesarias a efecto de obtener la pensión de vejez, que le permitiera acceder a la pensión por invalidez, en la medida que la actora solo cuenta con 566,86 semanas en toda su vida laboral.

Ahora, frente a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se memora que el mismo permite aplicar solo la norma inmediatamente anterior a la vigente al momento de causarse el derecho a la pensión de invalidez, pues no se trata de «desplegar un ejercicio histórico» sobre normas anteriores que no estaban vigentes para el momento del tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y Ley 860 de Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 17 2003, como enseña la providencia CSJ SL2358-2017, recientemente reiterada en decisión CSJ SL1040-2021.

La primera dice: No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.

Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642).

En esa misma línea, la Corte ha explicado también que en una sucesión de normas en el tiempo, a falta de un régimen de transición, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los niveles de cotización que nueva norma exige, para este caso, el beneficio corre por un lapso equivalente al que el legislador estableció como razonable para acreditar el número mínimo de 50 de semanas de cotización, el cual fue de tres años en vigencia de la nueva disposición, cuyo vencimiento acaeció el 26 de diciembre de 2006, tiempo suficiente para mitigar el cambio legislativo.

Así se precisó en la sentencia referida: […] el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 18 «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

Se insiste, no es viable dar aplicación a la plusultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál de ellas se ajusta a las condiciones particulares del demandante o la que resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro (CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL14881-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL15960-2016 y CSJ SL15965- 2016).

No obstante, en virtud del referido principio se admite la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior, siempre que el afiliado cumpla los requisitos de aquella en el tiempo en que surtió efectos y, adicionalmente, en el lapso anterior a la estructuración de su invalidez, según las reglas ampliamente desarrolladas, tal como se aprecia en la providencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, en la que la Corte dejó sentada la posibilidad de su aplicación en el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y las Leyes 797 y 860 de 2003.

Así las cosas, con fundamento en el «principio de la condición más beneficiosa», no es procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor de la convocante al proceso, a la luz del artículo 39 de la Ley 100 Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 19 de 1993 en su versión original, como quiera que además de no cumplir con la densidad de aportes exigida por la ley inmediatamente anterior, esto es, 26 semanas, su estado de invalidez se estructuró el 28 de mayo de 2010, incluso cuando ya habían transcurrido más de tres años de la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, lo que supera la temporalidad establecida para efectos de aplicar la condición más beneficiosa (CSJ SL2358-2017).

En este orden de ideas, le asiste razón a la censura cuando afirma que la actora, de conformidad con las normas vigentes sobre el tema y la jurisprudencia de esta corporación, no estaba llamada a favorecerse con la pensión de invalidez solicitada, ni siquiera al amparo de la condición más beneficiosa, por lo que el Tribunal al ir más allá y otorgarle a la demandante el derecho pretendido, bajo criterios tales como sostenibilidad financiera del sistema, la protección a los derechos en formación y el principio de igualdad, incurrió en los desatinos jurídicos enrostrados.

En efecto, el fallador de alzada, sabiendo de antemano que el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, modificatorio del 39 de la Ley 100 de 1993, era la norma llamada a regular la presente situación, por ser la vigente para la data de estructuración del estado de invalidez de la demandante, cuyos requisitos no cumplía, con una argumentación que no es de recibo, procedió equivocadamente a conceder el derecho implorado.

Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 20 Ahora, no es posible acceder a la prestación pretendida con fundamento en que la cantidad de semanas cotizadas en toda la vida laboral de la accionante (566,86), eran suficientes para garantizar la sostenibilidad fiscal del sistema, pues a juicio de la Sala, ese razonamiento no es válido para desconocer el requisito del número de cotizaciones que prevé la aludida normativa.

Aceptar tal tesis, es tanto como avalar que las pensiones están al arbitrio o subjetividad del juez. Al efecto, la Corte ha señalado que si bien las autoridades judiciales deben propender por el respeto a los derechos fundamentales, tales como: la igualdad y la seguridad social, para que sean considerados como exigibles, ello supone el cumplimiento de los requisitos contemplados en el Sistema General de Seguridad Social, pues, de otro modo, se llegaría a la errada conclusión de otorgar prestaciones sin la observancia de las exigencias legales y un criterio objetivo que determine el nacimiento del derecho pensional a la vida jurídica, lo que de contera generaría que el reconocimiento de las pensiones esté sometido al criterio subjetivo del juez y, de paso, a eventuales arbitrariedades.

Además, no es factible que el administrador de justicia acuda a los principios de estabilidad financiera del sistema e igualdad, para inferir que, por haber cotizado la afiliada en toda su vida laboral una densidad de semanas superior a 50, por ese solo hecho, tenga derecho a la pensión reclamada, dejando de lado los tiempos en los que se deben efectuar esos Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 21 aportes y desconociendo las demás exigencias para acceder a la prestación. En efecto, en providencia CSJ SL6617-2017, la Sala señaló: Ahora bien, a juicio de esta Colegiatura, no era viable que el juez de alzada acudiera a argumentos de «proporcionalidad» y de estabilidad financiera del sistema para arribar a la conclusión que por haber cotizado en toda la vida laboral una densidad de semanas mayor al número de cotizaciones requeridas en los últimos 3 años, existía el derecho a la prestación, cuando en modo alguno al operador jurídico le está permitido variar las exigencias previstas por el legislador para acceder a un derecho pensional o desconocerlas.

Si bien los jueces deben propender por el respeto a los derechos fundamentales tales como la igualdad y la seguridad social, a los que aludió el fallador de segunda instancia en su decisión, para que sean considerados como exigibles, ello presupone el cumplimiento de los requisitos contemplados en el Sistema General de Seguridad Social, pues de otro modo, se llegaría a la equivocada conclusión de otorgar prestaciones, sin la observancia de las exigencias sobre las cuales se planeó el funcionamiento equilibrado del mismo y sin un criterio objetivo que determine el nacimiento del derecho pensional a la vida jurídica, lo que de contera genera que el reconocimiento de los mismos esté sometido al criterio subjetivo del juez y, de paso, a las eventuales arbitrariedades.

En ese orden, el reconocimiento de las prestaciones previstas en el sistema deben contar con respaldo legal, donde se precisen los requisitos para su reconocimiento, los beneficiarios, la forma de cuantificar la prestación, o dicho de otra manera, la declaratoria de existencia de un derecho debe estar soportada en el cumplimiento de las reglas previstas en el ordenamiento jurídico que da lugar a su nacimiento.

(subraya la Sala). Adicional a lo dicho, en decisión reciente, la Sala de Casación Laboral decidió apartarse expresamente del criterio adoptado por la Corte Constitucional contenido en la sentencia CC SU05-2018, que si bien alude a la posibilidad Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 22 de acudir a cualquier normativa anterior bajo el cumplimiento de ciertos requisitos para poder aplicar la condición más beneficiosa en pensión de sobreviviente, sus enseñanzas son perfectamente predicables a la prestación de invalidez, dado que los parámetros para la aplicación del axioma en comento son los mismos.

Al efecto consideró, que por tratarse de un precedente derivado de una acción de tutela y, en virtud de los deberes de transparencia y argumentación suficiente, se dejaron explicadas las razones para no acoger tal posición jurídica. Así se adoctrinó y explicó en la providencia CSJ SL1884- 2020, rad. 79209: 1. La fuerza vinculante del precedente constitucional La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de resolver el asunto de su competencia. Asimismo, ha precisado que su precedente tiene fuerza vinculante, puesto que, sin duda, la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgarle comprensión a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones normativas y a desarrollar principios básicos del Estado Constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de igualdad, supremacía de la Carta Política, debido proceso y confianza legítima (C-539-2011).

No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad; es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y el precedente en vigor; esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero, tiene fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 23 trasgresión a la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017).

En ese contexto, teniendo en cuenta que los principios constitucionales no son absolutos y su aplicación debe ser proporcional -a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos Superiores valiosos para los individuos y la sociedad-, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, frente a los efectos inter partes y a la ratio decidendi de la sentencia SU-05-2018, se aparta de su contenido -deber de transparencia-, por las razones que se expone a continuación -deber de argumentación suficiente- (C- 621-2015 y SU-354-2017).

En esa providencia, dicha autoridad judicial estableció que es posible la aplicación plus ultractiva de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) se trate de un afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, (ii) no acredite 50 semanas de aportes durante los tres años anteriores al deceso, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, (iii) pero sí reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el régimen anterior. […] A juicio de esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, las cuales, a su vez, pueden afectar la eficacia de las reformas introducidas al sistema pensional.

Así mismo, desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y de retrospectividad. Por otra parte, la aplicación ultractiva de normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la disposición aplicable, en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional, con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, a juicio de la Sala, no es posible (CSJ SL 1683-2019, CSJ SL1685- 2019, CSJ SL2526-2019, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL1881- 2020).

Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 24 […] En síntesis, es preciso indicar que no se trata de desconocer el principio de la condición más beneficiosa sino de delinear correctamente su campo de aplicación y actualizarlo conceptualmente bajo la égida del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales sociales.

Por ello, de manera reiterada y pacífica esta Corporación ha adoctrinado que, respecto de las exigencias para acceder a la pensión de sobrevivientes, el juez no puede realizar un examen histórico de las leyes anteriores a fin de determinar la que más convenga a cada caso en particular. (Subraya la Sala). De igual manera, en varias oportunidades la Corte ha venido explicando que hacer surtir efectos al Acuerdo 049 de 1990 a situaciones acaecidas o consolidadas bajo la égida de la Ley 860 de 2003 afecta los principios de la seguridad jurídica y el de aplicación en el tiempo en materia de seguridad social.

Así se indica en la decisión CSJ SL4482- 2020: Ahora, frente a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, esta Sala ha reiterado que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del demandante o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esta ha sido la postura de la Sala expuesta en varias providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL14881-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL15960-2016, CSJ SL15965-2016, CSJ SL17768-2016, CSJ SL1090-2017, CSJ SL1689-2017, CSJ SL2147-2017, CSJ SL353-2018, CSJ SL4020-2019 y CSJ SL409-2020.

En ese orden, no era procedente que el juez de alzada considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 de manera plus ultractiva, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 25 aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

Además, estos saltos hacia el pasado en búsqueda de una norma que se amolde a las circunstancias individuales de los afiliados o beneficiarios, con independencia de si fue derogada hace más de 20 años, ponen en vilo el principio de sostenibilidad financiera del sistema, al conceder pensiones por el fallecimiento de personas que no cotizaron por más de una década o que no realizaron un esfuerzo sostenido en la construcción de una pensión. En consecuencia, es evidente que el Tribunal cometió el yerro jurídico que le atribuye la censura, pues la norma aplicable al caso bajo estudio es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y no el 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad.

Sumado a ello, no se puede desconocer que el principio de la condición más beneficiosa debe aplicarse solo de forma temporal, en un período de tránsito legislativo donde se asegure la cobertura para la contingencia de la invalidez, mientras el afiliado es amparado por la nueva regulación de manera total y con las reglas que en ella se establezcan.

Continuar aplicando indefinidamente el Acuerdo 049 de 1990, por el solo hecho de contar con 300 semanas o más para el 1 de abril de 1994, es desconocer que hacia el futuro un gran número de personas que están por fuera del sistema de seguridad social, por no haber vuelto a cotizar, en razón de la edad y por un proceso natural, tienen la posibilidad de enfermar hasta adquirir una invalidez en su vejez, obteniendo del sistema una prestación que estaba por fuera del período de cobertura para el cual aportaron (CSJ SL1040- 2021).

No se puede olvidar el carácter contributivo del sistema general de pensiones ni los mecanismos de Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 26 protección asistencial que funcionan en paralelo, como el fondo de solidaridad pensional, para quienes no tienen la capacidad económica de pagar una cotización. Por lo expuesto en precedencia, el Tribunal cometió los yerros endilgados, por ende, el cargo prospera.

Sin costas en sede de casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El sentenciador de primer grado adujo que en virtud del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, al revisar las semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha en la que se produjo la minusvalía, esto es, entre el 28 de mayo de 2007 y el mismo día y mes del año 2010, advertía que la accionante no cotizó ninguna semana; que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, al estudiar lo establecido en la norma anterior, es decir, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, tampoco alcanzaba a cumplir la densidad de semanas allí prevista (26 semanas en el año inmediatamente anterior), por lo que no generó el derecho pensional deprecado.

Agregó que en el presente caso no era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Frente a la anterior decisión la parte actora interpuso recurso de apelación, alegando que la no aplicación del principio de la condición más beneficiosa conllevaba la violación de la sostenibilidad financiera pensional; por tanto, si una persona con 50 semanas «puede sostener el sistema, Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 27 mi cliente con 450 semanas» podía hacerlo.

Frente a los argumentos expuestos por la recurrente, la Sala considera que las precisiones esbozadas en sede de casación son suficientes para responder puntualmente los planteamientos hechos en la alzada, por lo que se remite a lo allí reseñado. En consecuencia, se confirma en todas sus partes la decisión absolutoria de primer grado. Sin costas en segunda instancia y las de primera a cargo de la demandante y a favor de la demandada.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 11 de agosto de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró AMPARO VICTORIA SERRANO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- En sede de instancia

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali el 23 de noviembre de 2015, mediante la cual se absolvió a la demandada de todas Radicación n.° 79959 SCLAJPT-10 V.00 28 las pretensiones incoadas en su contra, por las razones expuestas en la parte motiva. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.