Radicado n.º 56864 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL3579-2018 Radicación n.º 56864 Acta 28 Bogotá, D.C, veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS ANÍBAL ORTIZ, contra la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de marzo de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS hoy COLPENSIONES.

En atención al memorial visible a folios 28 y 29 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. I.

ANTECEDENTES Luis Aníbal Ortiz demandó al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez «para madre cabeza de familia», a partir del 29 de enero de 2003, además de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. El actor respaldó sus peticiones señalando que su hija, Diana Carolina Ortiz Arenas, nació el 25 de agosto de 1984 con « síndrome de Down por traslocación »; quien fue valorada por el departamento de medicina laboral del ISS el 14 de septiembre de 2009 y, a través de Dictamen Médico Laboral n.º 865 se determinó una pérdida de capacidad laboral del 66.5% con fecha de estructuración el 25 de agosto de 1984.

En consecuencia, el 13 de enero de 2010 solicitó el reconocimiento de la pensión especial de vejez para padre con hijo inválido; que mediante la Resolución n.° 105860, el ISS le reconoció la pensión de vejez a partir del 30 de marzo de 2010 por contar con 1623 semanas de cotización durante toda su vida laboral, sin tener en cuenta la «[…] solicitud de pensión especial de vejez para padre cabeza de familia con hija invalida (sic) a partir de noviembre de 2007, fecha en la cual realizó su última cotización, a pesar de que el mismo dictamen expresaba que nos encontrábamos frente a un trámite de pensión anticipada del padre »; y que interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la anterior Resolución. Sin embargo, hasta la fecha de interposición de la demanda éste no había sido resuelto.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del Dictamen Médico Laboral n.° 865 que determinó la pérdida de capacidad laboral de Diana Carolina Ortiz Arenas; la reclamación administrativa solicitando el reconocimiento de la pensión especial de vejez; el reconocimiento de la pensión de vejez mediante la Resolución n.° 105860 de 2010 y el recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por el actor.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de compensación, prescripción, inexistencia de la obligación y carencia del derecho. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral 29 de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de febrero de 2012 absolvió a la entidad demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 7 de marzo de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó en su integridad la sentencia proferida por el a quo.

Para el Tribunal, el problema jurídico se centró en determinar si obró prueba en el plenario que demostrara la dependencia económica de Diana Carolina Ortiz Arenas respecto de su padre, aquí demandante, para así reconocer la pensión de especial de vejez de padre cabeza de familia con hija inválida. Aseveró el ad quem que la norma aplicable era el parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la cual determina que para ser acreedor de la pensión especial de vejez por hijo invalido es necesario que se demuestre «[…] que este dependa económicamente del reclamante ».

Así mismo, señaló que en la sentencia CC C-227-2004, la Corte Constitucional determinó que el objeto de la pensión especial de vejez es facilitarle a la madre o padre cabeza de familia el tiempo y el dinero necesario para atender a aquellos hijos afectados por una invalidez física o mental que no permita valerse por sí mismo y que dependan económicamente de ellos.

En este sentido, afirmó que la prestación no puede ser reclamada por los padres o madres trabajadores cuyos hijos inválidos tengan bienes o rentas propias para mantenerse o que reciban un beneficio del Sistema de Seguridad Social, dado que, en esos casos, no se cumple el requisito de la dependencia económica « requisito que se debe cumplir para acceder a dicha prestación ».

Adujo el Tribunal que, de las pruebas aportadas al proceso, esto es de la Resolución del ISS en la cual se reconoció la pensión de vejez, el recurso de reposición contra dicha Resolución y el dictamen médico que determinó la pérdida de capacidad de la hija del actor, no se demostró la dependencia económica de Diana Carolina Ortiz Arenas con respecto de su padre.

Finalmente, indicó que el certificado de salud que identificaba a su hija como su beneficiaria, por sí solo tampoco probaba con certeza la dependencia económica, « […] máxime si se tiene en cuenta que aparece desafiliada desde el 20 de enero de 2008 ». En consecuencia, recordó que aun cuando la pérdida de capacidad laboral indica que la persona se encuentra limitada para desarrollar actividades que le permitan subsistir de manera independiente, no es suficiente prueba para deducir que su sostenimiento se encuentre a cargo de su padre.

En definitiva, indicó el Tribunal que no se acreditó la dependencia económica por quien tenía la carga probatoria, esto es, el demandante. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada: […] y en su lugar se condene a la entidad demandada ISS al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez a partir del 29 de enero de 2003, fecha en la cuál (sic) empieza a regir la ley 797 de 2003 cuando la señora BENITEZ (sic) ya contaba con las semanas mínimas exigidas por la ley es decir 1000 semanas de cotización y su hija ya era invalido (sic) intereses moratorios sobre todas y cada una de las mesadas pensionales generadas y no canceladas y las costa (sic) y agencias en derecho que se generen con el presente proceso.

Con tal propósito formuló un cargo, que fue objeto de réplica. V. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 « […] que modificó el artículo 33 de la ley 100 de 1993 ». DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señaló el recurrente que el Tribunal se equivocó en la interpretación del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2002, dado que ésta no establece el requisito de dependencia económica, tanto así que la razón por la cual el ISS negó el reconocimiento de la prestación no fue por la dependencia económica «[…] si no el hecho de no encontrarse cotizando al momento de la radicación de la solicitud de la pensión especial de vejez, ya que el Señor ORTIZ solo había cotizado hasta el año 2007 ».

Así las cosas, el censor transcribió apartes de la sentencia de la Corte Constitucional CC C-227-2004 « […] que sentó las bases de la pensión especial de vejez para padre con hijo invalido » y afirmó: De ninguna manera la norma dispone comprobar una dependencia económica del hijo con su padre, una situación que se supone cuando el padre solicita la prestación precisamente para mejorar la calidad de vida y la de su hija y más aun cuando se encuentran si (sic) servicio de salud y no cotiza desde el año 2007, la prestación de ninguna manera corresponde a una pensión donde el titular sea el hijo que tuviera que comprobar condiciones exigidas solo para titulares como cuando se trata la pensión de sobrevivientes para hijos inválidos y mayores estudiantes donde habrá que demostrarse tan dependencia teniendo en cuenta que son titulares de las prestaciones, aquí el titular es el afiliado que tendrá que comprobar un número mínimo de semanas de cotización y que cuenta con un hijo con una discapacidad del 50% o superior a este porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

VI. RÉPLICA En cuanto a los errores de técnica, adujo el opositor: Afirmo que el cargo adolece de falta de fundamentación porque en el alegato no fueron expresados “en forma clara y precisa” los fundamentos de la causal aducida para pedir la información del fallo; y, para ser franco, es lo cierto que lo dicho en el escrito bajo ningún respecto cabría considerarlo como una argumentación coherente y demostrativa de la argüida interpretación errónea del parágrafo 4° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Con respecto al fondo del caso controvertido, señaló que el demandante no tenía derecho a la prestación, dado que no probó en el proceso que la madre de su hija hubiera fallecido. Sostuvo que lo anterior era relevante, por cuanto la pensión anticipada de vejez únicamente se reconoce «[…] a favor de la “madre trabajadora”, ya que solo otorga al “padre” el derecho a “la pensión especial de vejez a cualquier edad” cuando “la madre ha fallecido”».

VII. CONSIDERACIONES Es importante serñalar que para efectos de la presente decisión, se ha apelado al término de « hijo(a) inválido(a) », la Sala entiende que éstos han sido reevaluados por el reciente marco internacional en materia de los derechos de las personas con discapacidad, constituido éste principalmente por la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), lo cual invita al replanteamiento del uso de estos términos. Por una parte, la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) fue incorporada al ordenamiento jurídico colombiano mediante la Ley 1346 de 2009 y ratificada por el Estado Colombiano el 10 de mayo de 2011.

Su constitucionalidad fue declarada por la Corte Constitucional, por medio de la sentencia C-293 de 2010. La CDPD hace parte del bloque de constitucionalidad de Colombia, en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, al tratarse ésta de un tratado de derechos humanos, prevaleciente en el orden interno. Bajo la anterior conceptualización de persona con discapacidad y de la discapacidad, es claro que no se entiende ésta como un problema, defecto o condición médica de la persona a modo de característica intrínseca de su ser, sino el resultado de un sistema social de exclusión, marcado por estructuras, servicios, e instituciones diseñadas bajo un estándar de normalidad, que no tiene en cuenta la diversidad funcional de las personas, implicando ello barreras al goce efectivo de sus derechos al no ajustarle a los parámetros de normalidad asumidos en su diseño. De esta manera, el mencionado marco normativo obliga acoger la conceptualización descrita en lo que respecta a las personas con discapacidad y a la discapacidad en sí. Por todo lo anterior, esta Sala precisa que si bien algunas normas y políticas en materia de seguridad social usan los términos señalados en el marco de la denominación de sus prestaciones y/o servicios, en el ámbito del estudio sobre el reconocimiento o no de las pensiones, estos términos podrían irse ajustando hacia una denominación acorde con el enfoque de derechos de las personas en situación de discapacidad (Colaboración Diana Rincón Rico, Consultora ONU-mujeres Colombia).

En cuanto a los reparos de orden técnico aducidos por el opositor, encuentra la Corte que no le asiste razón. Lo anterior por cuanto el recurrente presentó una sustentación completa y suficiente del cargo; en ese sentido, resulta posible entender que lo pretendido con el recurso extraordinario, y que puede resolverse de fondo, gira en torno a la interpretación dada al inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Dado que el cargo se dirige por el sendero del puro derecho, no hay controversia alguna sobre los siguientes supuestos fácticos: (i) que en toda la vida laboral el actor, Luis Aníbal Ortiz acumuló 1623 semanas de cotizaciones al ISS por el riesgo de pensiones (fl.9); (ii) que el asegurado tiene una hija llamada Diana Carolina Ortiz Arenas, que nació el 25 de agosto de 1984 con síndrome de Down;

(iii) que fue calificada por el médico laboral del Instituto, con una pérdida de capacidad laboral del 66.5% de origen común estructurada desde el día de su nacimiento (fl. 4); y (iv) que el 13 de enero de 2010 el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión especial de vejez para padre con hijo inválido; sin embargo, mediante la Resolución n.º 105860, el ISS le reconoció la pensión de vejez consagrada en el artículo 12 de del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

El Tribunal para confirmar la decisión absolutoria de primer grado, expuso que el actor no tenía derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez, por cuanto no acreditó la dependencia económica de su hija inválida con respecto a él, siendo requisito necesario para acceder a la prestación. Así las cosas, la controversia jurídica del sub lite gira en torno a determinar, si con arreglo en el parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la pensión de vejez especial consagrada en dicha norma, procede a favor del padre o madre trabajadora cuyo hijo esté afectado por invalidez física o mental, siempre y cuando se demuestre su dependencia económica respecto de él o ella.

Pues bien, el aludido derecho pensional se estableció en el parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, cuyo texto reza: La  madre  trabajadora cuyo hijo (menor de 18 años)  padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la  madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad,  siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.

Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la  madre  ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo. Se ha de precisar que ese beneficio especial que inicialmente fue concebido en favor de las madres con hijos afectados por una situación de invalidez física o mental que dependieran económicamente de ella, se hizo extensivo a los padres en similitud de circunstancias, en virtud de sentencia de la Corte Constitucional CC C-989-2006.

La finalidad de la prestación especial en comento, en los términos de la sentencia CSJ SL, 6 de noviembre de 2013, radicado 40517, reiterada por la CSJ SL1790-2018, es proveer al padre o madre trabajador (a), que tienen hijos en una situación de discapacidad (entendida como invalidez, física o mental) y que dependan de ellos, el ingreso que les permita retirarse anticipadamente de la fuerza laboral, a fin de que puedan dedicarse a la atención y cuidado de estos hijos en situación de debilidad manifiesta que requieren de mayor cuidado, para facilitarles así una vida digna.

En cuanto al requisito de la dependencia económica esta Corporación en sentencias CSJ SL12931-2017, CSJ SL17898 y CSJ SL1790-2018, entre otras, señaló que para acceder a la prestación se deben cumplir tres condiciones, entre ellas que la persona que sufra la invalidez dependa económicamente de su padre o madre, a saber: 1) que la madre o el padre haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuanto menos, el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez; 2) que el hijo sufra una invalidez física o mental, debidamente calificada; 3) que la persona discapacitada sea dependiente económicamente de su madre o de su padre, según fuere el caso.

A su vez, la disposición establece como condición de permanencia dentro de este régimen especial de pensión de vejez: 1) que el hijo permanezca en esa doble condición: afectado por la invalidez y dependiente de la madre o el padre, y 2) que el progenitor no se reincorpore a la fuerza laboral. (Negrilla fuera del texto) Así mismo, manifestó esta Sala en la sentencia CSJ SL17898-2016, lo siguiente: Así, se ha de advertir que en la exposición de motivos que acompañó la presentación del proyecto 98 de 2002 - Senado, se señaló que el objetivo de la norma era concederle el beneficio de esta especial pensión de vejez, a la madre responsable de la manutención del hijo afectado por una invalidez física o mental, con el fin de facilitarle su acompañamiento y, en esa medida, propender por su cuidado y rehabilitación. En tal perspectiva, se tiene que con dicha prestación especial se busca relevar al padre o la madre, del esfuerzo diario de obtener ingresos para la subsistencia no solo de su hijo sino también la propia, pues al beneficiarse de tal prestación se asegura el flujo monetario que le posibilitará compensar con su cuidado personal las insuficiencias de este último.

Y es precisamente, en ese sentido que la dependencia económica del hijo inválido respecto del progenitor que persigue la pensión especial, constituye uno de los condicionamientos para acceder a la misma (Negrilla fuera del texto). En igual sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia CC C-758-2014: Del análisis realizado sobre el contenido, alcance y propósito del inciso segundo del parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, tanto del estudio de los antecedentes de su trámite aprobatorio que permiten evidenciar la voluntad del legislador con la expedición de dicha norma, como con la interpretación que a la luz de los derechos contenidos en la Carta Política ha realizado en sede de control abstracto y de tutela la Corte Constitucional y de igual manera, la que ha efectuado la Corte Suprema de Justicia en instancia de casación laboral, la Sala Plena identifica que la disposición que contiene la expresión demandada, tiene una doble finalidad claramente definida de forma unívoca.

Por un lado, busca dar un reconocimiento y en ese sentido, generar un beneficio para las madres y los padres con hijos en situación de discapacidad, sin importar si ellos son o no menores de edad pues lo que resulta relevante es la dependencia de su progenitor. Por otro, crea una medida de acción afirmativa o discriminación positiva en favor de las personas en situación de discapacidad, que pretende contribuir con ello a su efectivo desarrollo, integración social y adecuada rehabilitación (Negrilla fuera del texto).

En sentencia CC C-227-2004 el Alto Tribunal constitucional también expresó: Por otra parte, la Corte también concluye que la dependencia del niño inválido con respecto a la madre debe ser de tipo económico. Es decir, el requisito de la dependencia con respecto a la madre no se satisface con la simple necesidad afectiva o psicológica del niño de contar con la presencia, el cariño y el acompañamiento de su madre.

No le cabe ninguna duda a esta Corporación que el apoyo de la madre es fundamental para los niños afectados por una discapacidad, pero para efectos de obtener el derecho a acceder a la pensión especial de vejez esta dependencia no es suficiente. En la misma exposición de motivos transcrita en algunos apartes se expresa que el objetivo de la norma era concederle el beneficio a las madres trabajadoras que eran responsables de la manutención del hijo afectado por una invalidez física o mental, lo que indica que de lo que se trata es de facilitarle a la madre que acompañe a su hijo, para lo cual se la releva del esfuerzo diario por obtener medios para la subsistencia. Y, ciertamente, la garantía de la pensión especial de vejez que confiere la norma le permite a la madre asegurar unos ingresos económicos que le posibilitan dejar su trabajo para poder dedicarse a su hijo, con el objeto de acompañarlo en su proceso de rehabilitación o de suplir sus insuficiencias.

De la precisión anterior se deriva también que el beneficio de la pensión especial de vejez no podrá ser reclamado por las madres trabajadoras, cuando sus niños afectados por una invalidez física o mental tengan bienes o rentas propios para mantenerse. En este caso, estos niños no dependerían económicamente de la madre, requisito que debe cumplirse para poder acceder a la pensión especial de vejez.

Tampoco sería aplicable la norma cuando estos niños reciban un beneficio del Sistema de Seguridad Social que los provea de los medios para subsistir. Por lo tanto, este aparte de la norma será declarado constitucional, en el entendido de que la dependencia de la madre debe ser de carácter económico (Negrilla fuera del texto). Finalmente, la misma Corporación en la sentencia CC C-989-2009 señaló: El inciso 2° del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 del que hace parte la expresión acusada -modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003-, se refiere al caso de las madres trabajadoras cuyo hijo padece de invalidez física o mental, debidamente calificada y que a consecuencia de tal situación tienen derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad siempre que i) hubieren cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez y ii)hasta tanto su hijo discapacitado permanezca en ese estado y continúe bajo su dependencia (Negrilla fuera del texto).

En ese orden de ideas, resulta esencial para la configuración de la pensión especial de vejez, que se demuestre en el proceso la dependencia económica del hijo en estado de invalidez física o mental respecto del padre o madre que solicita el reconocimiento de la prestación, lo cual debe ser acreditado en cada caso y analizado por el juez.

Por lo tanto, no erró el Tribunal en la interpretación dada al parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1994, puesto que en su providencia explicó que la pensión especial de vejez no podía ser reclamada por el padre o madre cuyo hijo en estado de invalidez no dependiera económicamente de él o ella.

Por lo demás, no demostró el actor ante esta Corte y a través de la vía idónea, que, su hija, Diana Carolina Ortiz Arenas dependiera económicamente de él, por lo que quedan incólumes las conclusiones probatorias a las que arribó el Tribunal. Por las razones indicadas, no incurrió el ad quem en los errores jurídicos que se le atribuyen. En consecuencia, no prospera el cargo.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el siete (7) de marzo de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial e Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ANÍBAL ORTIZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARIA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00