Radicación n.° 64140 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3577-2018 Radicación n.° 64140 Acta 028 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA MERY LÓPEZ CASTRILLÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 20 de agosto de 2013, en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Blanca Mery López Castrillón demandó al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente, las mesadas adicionales, los intereses moratorios o sanción por no pago «y/o indexación».

Fundamentó sus peticiones en que hizo vida marital con Jorge Eliecer Ríos Vásquez por espacio de 7 años hasta la fecha de su fallecimiento que ocurrió el 26 de agosto de 1985; que de esa unión nacieron 2 hijos quienes al momento de la presentación de la demanda eran mayores de edad; que solicitó la prestación por sobrevivencia a la entidad demandada sin obtener respuesta, pero afirmó tener derecho a ella de conformidad con lo normado en el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, pues el fallecido contaba con 652 semanas cotizadas, superando el requisito de las 300 exigidas.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones frente a los hechos dijo que no le constaban unos y los otros eran interpretaciones normativas. Se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, buena fe, mala fe del demandante, improcedencia de los intereses de mora, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 8 de julio de 2013, declaró probada la excepción de «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN POR AUSENCIA DE REQUISITOS LEGALES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES» y, absolvió a la entidad de las pretensiones formuladas en su contra por la demandante, a quien condenó en costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer en el grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia del 20 de agosto de 2013, confirmó la decisión proferida por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la norma aplicable al sub judice, era la vigente al momento de la muerte, el 26 de agosto de 1985, o sea, el Decreto 3041 de 1966, artículo 20 en concordancia con el 5 y la reforma introducida por el Acuerdo 019 de 1983 en su artículo 1, que consagraban el derecho a la pensión de sobrevivientes cuando el asegurado dejaba acreditadas 150 semanas cotizadas dentro de los 6 años anteriores al deceso o 300 en cualquier tiempo, hecho que dio por probado, pues el señor Ríos Vásquez cotizó un total de 652,71 sufragadas entre el 1 de enero de 1967 y el 1 de octubre de 1981.

Así las cosas, centró la discusión en la calidad de beneficiaria de la demandante, en especial, el aspecto de la convivencia, que si bien no fue regulado en el citado decreto, dijo que de conformidad con la sentencia CSJ SL 37552, 15 feb. 2011, se debe dar aplicación a la Ley 90 de 1946, que en sus artículos 55 y 62 estableció un lapso de 3 años.

En el mencionado pronunciamiento indicó que esta Sala exigió entonces 3 requisitos en el caso de compañeros permanentes: (i) que no hubiere cónyuge supérstite; (ii) que hubieren hecho vida marital durante los tres años inmediatamente anteriores a la muerte del asegurado, a menos que hubieran procreado hijos comunes; y (iii) que ambos hubieren permanecido solteros durante el concubinato (requisito que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-482-1998).

De conformidad con el acervo probatorio, en especial con la prueba testimonial rendida por los señores María Olga Saldarriaga Gallego, Irma Estella Gómez Flórez y Norman de Jesús Gómez Vallejo, el ad quem encontró: (i) que Blanca Mery López tuvo 2 hijos con Jorge Eliecer Ríos que nacieron en los años de 1966 y 1968; y, (ii) que el causante falleció cuando sus hijos eran adolescentes y no estaba clara la convivencia entre los compañeros, tal y como lo dedujo el a quo, pues el señor Ríos Vásquez vivió en casa de sus padres los últimos días e incluso fue allí donde falleció; por lo que a ninguno de los deponentes le constaba de manera directa, la convivencia de la pareja.

Así pues, concluyó que no había prueba fehaciente en torno a la convivencia al momento de la muerte del afiliado, pero resaltó que, aun pasando por alto este requisito, la señora López estuvo casada durante la convivencia con Jorge Eliecer, con el señor Óscar Alberto Ramírez, pues al absolver el interrogatorio de parte, ella afirmó que vivió con el causante y tuvieron sus hijos «después nos separamos, ya me casé, y después volví con él otra vez, viví como 8 o 9 años».

Por lo que no cumplió con el requisito de haber permanecido soltera durante la convivencia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y en su lugar acceda a todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos «[…] 55 y 62 de la Ley 90 de 1946, 20 del Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041 de 1966), con la modificación introducida por el artículo 1 del Acuerdo 232 de 1984, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993.

Artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional». Para la demostración del cargo, transcribió la sentencia del Tribunal y los artículos 55 y 62 de la Ley 90 de 1946, para explicar lo que se debe entender de ellos, quiénes tienen el derecho pensional de sobrevivencia y cuándo se pierde el mismo, pues la primera norma indicó que el reconocimiento corresponde al cónyuge y a falta de éste, la pensión se otorgaría a quien hizo vida marital con el afiliado en los 3 años anteriores al deceso.

En cuanto a la expresión «que hubieren permanecido en soltería» dijo que: […] fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-482 de 1998, y pese a que la Corte dijo que los efectos de esa decisión se retrotraen a la vigencia de la Constitución de 1991, esto es, el 7 de julio de esa anualidad, ello también es equivocado, toda vez que si bien el derecho al libre desarrollo de la personalidad surgió como norma en la citada Carta de Derechos, o lo es menos que antes de expedirse esta ya existía, pues el fenómeno social de un trato desigual para las viudas por razón de ser casadas o de contraer nuevas nupcias vulneraba el derecho a recibir un trato igual, derecho que se advertía ya en la Constitución de 1886 normatizado en el derecho a la igualdad, lo que supone una inconstitucionalidad de la norma desde su nacimiento y no desde el año 1991.

Entonces, el derecho a la pensión entre la cónyuge y la compañera permanente, merece un trato igualitario, independientemente de la fecha de causación de la prestación y de si uno o ambos fueren casados, porque lo que el Estado protege es la convivencia material efectiva y la ayuda mutua; y ello se materializó con la expedición de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975.

Por lo que estimó desafortunada la sentencia de segundo grado, cuando indicó que solo con la Constitución de 1991 se eliminó la limitante de contraer nuevas nupcias, pues si bien eso es lo que literalmente dice la norma, merece una interpretación conjunta con otras disposiciones de conformidad con las sentencias CC T-702-2005, T-679-2001 y T-639-2009.

Frente al término de convivencia dijo que en el presente caso no se debe exigir, pues la norma exige 3 años para los compañeros permanentes, siempre que no hayan procreado hijos, pero como hubo descendencia, ese lapso queda relevado. Una vez esta Sala case la sentencia, dijo que en sede de instancia, los testimonios deben ser evaluados en el contexto en que fueron rendidos, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y un conocimiento indirecto de los hechos, apenas consecuente con los lazos de vecindad y del transcurso del tiempo.

RÉPLICA El opositor consideró que el Tribunal aplicó la normatividad vigente, razón por la que no cometió yerro alguno. CONSIDERACIONES Dada la vía directa seleccionada por la recurrente, no hay discusión en torno a los siguientes fundamentos fácticos: (i) que Blanca Mery López Castrillón fue la compañera permanente de Jorge Eliecer Ríos Vásquez, de cuya unión nacieron 2 hijos en 1966 y 1968;

(ii) que el señor Ríos Vásquez falleció el 26 de agosto de 1985; (iii) que el causante cotizó un total de 652,71 semanas, sufragadas entre el 1 de enero de 1967 y el 1 de octubre de 1981; (iv) que la señora López Castrillón, antes del deceso de Jorge Eliecer, contrajo matrimonio con Óscar Alberto Ramírez; (v) que después del nacimiento de los hijos, se separó del causante, posteriormente convivió con su cónyuge de quien tiempo después, se separó de hecho sin liquidación ni disolución de la sociedad conyugal, para compartir su vida nuevamente con su compañero.

El ad quem fundamentó su decisión en aspectos netamente probatorios, pues dijo que no era clara ni convincente la prueba en cuanto a que al momento en que murió Jorge Eliecer y cuando sus hijos eran adolescentes, la pareja estuviere unida o en convivencia mutua, y adicional a ello, Blanca Mery contrajo matrimonio durante el «concubinato», por lo que perdió su derecho a ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de su compañero, de conformidad con lo señalado en los artículos 55 y 62 de la Ley 90 de 1946.

La recurrente discrepa de la interpretación efectuada por el Tribunal respecto de los artículos 55 y 62 de la Ley 90 de 1946 y 20 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, teniendo en cuenta que, como lo sostuvo en la demostración del cargo, no se le debió denegar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en virtud de las exigencias de la convivencia en los 3 años anteriores al fallecimiento y de permanecer soltera durante la relación sostenida con el causante.

Al respecto, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 preveía 3 condiciones para que el derecho a la pensión de sobrevivientes quedara radicado en cabeza de la compañera permanente del afiliado o pensionado del ISS que falleciera: (i) que no hubiere cónyuge supérstite; (ii) que hubieren hecho vida marital durante los tres años inmediatamente anteriores a la muerte del asegurado, a menos que hubieran procreado hijos comunes; y (iii) que ambos hubieren permanecido solteros durante el concubinato, requisito que, si bien fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-482 de 9 de septiembre de 1998, fue limitado a partir de la vigencia de la Constitución actual, esto es, a partir del 7 de julio de 1991 y en el sub lite como la muerte ocurrió en 1985, se aplica la exigencia, contrario a lo expresado por la recurrente.

La norma que contenía estas reglas, aunque fue consagrada para las pensiones por accidente o enfermedad profesional, resultaba aplicable, en virtud de lo dispuesto en el artículo 62 de la misma ley, a las pensiones por muerte común. Tales disposiciones no fueron modificadas por el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, norma que regía en el momento del fallecimiento del señor Ríos Vásquez.

Así las cosas, aunque le asiste razón a la censura cuando afirma que no era procedente la exigencia de la convivencia durante los 3 años anteriores al fallecimiento del causante, pues procrearon hijos, hecho que no está en discusión, no pasa lo mismo, es decir no le asiste la razón y por ello el cargo no está llamado a prosperar, en que no se le debió exigir permanecer soltera durante la convivencia marital, pues la Sala ha sido clara en establecer que si bien, la Corte Constitucional eliminó esa disposición del ordenamiento jurídico, lo fue a partir del 7 de julio de 1991 de conformidad con lo señalado en la sentencia CC C-483-1998.

Así se indicó en la sentencia CSJ SL 31613, 12 dic. 2007 citada en la CSJ SL 34401, 25 mar. 2009: Son las leyes vigentes en esa fecha, pues, las llamadas a resolver la controversia y no las expedidas en momento posterior a tal hecho, porque los preceptos de carácter prestacional carecen, por regla general, de efecto retroactivo, así estén amparadas en principios constitucionales como la igualdad de las familias.

Como lo anotó la Corte en el fallo del 17 de junio de 1998, radicación 10634, que el Tribunal trae a colación en apoyo de su conclusión y que explícitamente se refiere al artículo 55, pero de la Ley 90 de 1946, parcialmente declarado inexequible en fallo del 9 de septiembre de 1998 el derecho de la compañera de un afiliado que hubiere fallecido como consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, estuvo sometido a tres condiciones: 1) Que no hubiere dejado cónyuge supérstite; 2) Que el de cujus y su derechohabiente se mantuvieran solteros durante el concubinato; y 3) Que la reclamante hubiera hecho vida marital, durante los 3 años anteriores a la muerte de su compañero, a menos que hubieran procreado hijos comunes.

Esa regla jurídica no fue modificada por el Acuerdo 024 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año. […] Así pues, el caso no podía, ni puede, ser resuelto bajo una legislación distinta a la señalada, así el Tribunal se hubiere equivocado al citar la norma pertinente. Y ello es así, sin que para nada incida el fallo C-482 proferido por la Corte Constitucional el 9 de septiembre de 1998, dado que los efectos retrospectivos allí señalados sólo operan para los compañeros que, por no ser solteros durante la convivencia marital, se les hubiere negado la pensión de sobrevivientes deferida después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, en los precisos términos del aludido fallo de inexequibilidad parcial.

Con la muerte de una persona se genera de inmediato un llamamiento ficto de la ley a quienes deben subrogarse en su patrimonio, del cual hacen parte fundamental sus derechos laborales. Y sólo los señalados en las leyes vigentes en ese momento, adquieren la vocación para incluirse entre los llamados por ellas. Así las cosas, en el asunto que ahora ocupa la atención de la Corte la pensión de sobrevivientes relacionada con el señor Mejía Díaz se consolidó el 29 de mayo de 1983, y es inaceptable que una norma jurídica posterior la modifique.

Lo contrario sería considerar que las prestaciones que el legislador va creando a medida que evolucionan los derechos sociales, podrían ser reclamados por quienes no accedieron a ellos cuando ni siquiera habían sido concebidos, amparados también en indiscutibles principios constitucionales, como el de igualdad. (Subrayas fuera del texto).

Sobre este tema, la Sala en sentencia CSJ SL 31613, 12 dic. 2007, reiterada en las CSJ SL 34401, 25 mar. 2009; CSJ SL 37552, CSJ SL4200-2016 se pronunció en los siguientes términos: Ahora bien, un examen contextualizado de la normatividad de la Ley 90 de 1946 que dejó subsistente el Decreto Ley 433 de 1971, en punto a los beneficiarios de la pensión lleva a concluir que el derecho de la entonces concubina, hoy llamada compañera permanente, mantenía para 1983 el carácter supletorio que respecto de las pensiones de sobrevivientes por riesgos profesionales tenía dispuesto el artículo 55 de la Ley 90 de 1946, extendido a las pensiones de vejez por expresa remisión del artículo 62 de esta ley, no derogado por el Decreto 433 de 1971.

Entonces, la demandante, en el caso de demostrar que hacía vida marital con Mejía Díaz, no tenía derecho a recibir la prestación suplicada, toda vez que éste, hasta su muerte, estuvo casado y le sobrevivió su cónyuge, tal cual se anotó por la propia actora. Son las leyes vigentes en esa fecha, pues, las llamadas a resolver la controversia y no las expedidas en momento posterior a tal hecho, porque los preceptos de carácter prestacional carecen, por regla general, de efecto retroactivo, así estén amparadas en principios constitucionales como la igualdad de las familias.

Como lo anotó la Corte en el fallo del 17 de junio de 1998, radicación 10634, que el Tribunal trae a colación en apoyo de su conclusión y que explícitamente se refiere al artículo 55, pero de la Ley 90 de 1946, parcialmente declarado inexequible en fallo del 9 de septiembre de 1998 el derecho de la compañera de un afiliado que hubiere fallecido como consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, estuvo sometido a tres condiciones: 1) Que no hubiere dejado cónyuge supérstite; 2) Que el de cujus y su derechohabiente se mantuvieran solteros durante el concubinato; y 3) Que la reclamante hubiera hecho vida marital, durante los 3 años anteriores a la muerte de su compañero, a menos que hubieran procreado hijos comunes.

Esa regla jurídica no fue modificada por el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año. Por lo expuesto, el Tribunal no cometió la infracción legal denunciada al considerar que a Blanca Mery López Castrillón no le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes originada con ocasión del fallecimiento de su compañero Jorge Eliecer Ríos Vásquez, toda vez que ella contrajo matrimonio, no permaneciendo en estado de soltería durante parte de la convivencia marital.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BLANCA MERY LÓPEZ CASTRILLÓN contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00