CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL3574-2022 Radicación n.° 91332 Acta 28 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR JULIO MENDOZA RIZO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2020, en el proceso que instauró el recurrente contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS (ECOPETROL S.A.).

I.

ANTECEDENTES Héctor Julio Mendoza Rizo llamó a juicio a ECOPETROL S.A., con el fin de que le fuera reajustado su salario y, por consiguiente, sus prestaciones sociales teniendo presente que tienen «incidencia salarial» el bono al estímulo al ahorro, y la remuneración nocturna ordinaria, dominical y festiva durante los últimos tres años de servicios y la indemnización Radicación n.° 91332 SCLAJPT-10 V.00 2 moratoria.

Así mismo, solicitó el pago del 2.5% de los 10 años que laboró después de los 20 años en la empresa, el cual le da un porcentaje del 25% de aumento en su mesada pensional y solo le fue liquidada el 12.5%. de su mesada pensional de tal manera que para el 30 de abril de 2018 su mesada debía reajustarse y ascendía a $7.553.112 desde el 1 de mayo de 2018.

De manera subsidiaria solicitó la indexación con el IPC de los valores que se le adeuden por las pretensiones. Fundamentó sus peticiones en lo que interesa al recurso extraordinario, en que fue trabajador de Ecopetrol vinculado a través de contrato de trabajo a término indefinido durante 30 años, 3 meses y 2 días, que se pensionó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 de la CCT USO-ECOPETROL Plan 70, a partir del 1 de agosto de 2015.

Que fue ascendido como supervisor en el año 2003 y se desempeñó como Supervisor de Operaciones de Refinería hasta el 1 de agosto de 2015 con un salario mensual de $3.525.061 con incidencia salarial y un bono al estímulo al ahorro mensual de $3.804.416, sin incidencia salarial, que se lo consignaban quincenalmente en el fondo de pensiones, dinero del cual podía disponer para sus gastos personales.

Que dicho pago se debió a una política de compensación salarial con el personal directivo. Afirmó que para poder acceder a ese bono tenía que firmar un otro sí al contrato de Radicación n.° 91332 SCLAJPT-10 V.00 3 trabajo. Advirtió que, en cambio, con el personal directivo nuevo que llevaban más de 5 años trabajando si les era tenido en cuenta.

El 25 de octubre de 2017 presentó derecho de petición a ECOPETROL teniendo como finalidad que dicho estímulo tuviera incidencia salarial. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó el tiempo de servicios trabajado con la empresa por el demandante, que el actor es pensionado con el plan denominado 70, y aclaró que los requisitos para el reconocimiento de su pensión se consolidaron hasta el 31 de julio 2015.

Negó los restantes hechos En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 26 de septiembre de 2019, absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda (fls 213) III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 91332 SCLAJPT-10 V.00 4 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 31 de agosto de 2020, decidió confirmar la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó como problema jurídico si el concepto denominado estímulo al ahorro económico mensual recibido por el demandante durante la relación laboral con Ecopetrol S.A., constituye factor salarial conforme con lo previsto en el artículo 127 del CST y si procede la reliquidación de la pensión de jubilación. El ad quem consideró que dicho concepto no tiene incidencia salarial pues su finalidad no es retribuir el servicio prestado por el actor a la empresa demandada y, por el contrario, se trata de un beneficio económico creado por mera liberalidad de la empresa para permitir un incremento efectivo anual en el ingreso del trabajador.

Como fundamento legal de la decisión el Tribunal se refirió al artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y estableció que las partes pueden convenir expresamente cuáles beneficios habituales u ocasionales pactados convencional o contractualmente constituyen salario, además citó los artículos 127 y 128 del CST y las sentencias CSJ SL562-2018 y CSJ SL9827-2015.

Señaló además que de conformidad con las comunicaciones que obran a folio 154 a 161 ECOPETROL S.A. de forma clara y precisa se le informó al actor de la Radicación n.° 91332 SCLAJPT-10 V.00 5 implementación de la política de compensación y sometió a su consideración la cláusula adicional al contrato de trabajo. Finalmente precisó que el estímulo al ahorro no consiste en remunerar de manera directa la actividad realizada por el demandante y no tiene incidencia salarial como lo afirmó el demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se reconozca la incidencia salarial del estímulo al ahorro, se condene al pago de la sanción moratoria y se ordene la reliquidación de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, replicados en oportunidad, los cuales se analizarán de manera conjunta, pues a pesar de dirigirse por distintos senderos de transgresión de la ley, se observa que se fundan en las mismas normas denunciadas y en argumentos similares, que además se complementan entre sí, y tienen idéntico fin.

Radicación n.° 91332 SCLAJPT-10 V.00 6 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 128 del CST (modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), en relación con los artículos 1, 13, 18, 43, 65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 127 (modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 141, 143, 168, 249, 253 y 340 del CST, 98 Ley 50 de 1990, Parágrafo 1º numerales 1º y 2º del artículo 31, 51, 60, 61 y 145 del CPTSS, 167, 174, 176 y 260 del CGP, 13, 53, 58 y 95-7º de la Constitución Nacional.

Como errores de hecho denunció los siguientes: Dar por demostrado sin estarlo, que el beneficio del estímulo al ahorro, por no retribuir directamente la actividad laboral, no constituía salario. No dar por demostrado, contra la evidencia, que el beneficio del estímulo al ahorro, por retribuir directamente la actividad laboral, constituía salario, para efectos del reajuste de prestaciones sociales y la pensión de jubilación Como pruebas dejadas de apreciar relacionó las siguientes: ▪ Contrato de trabajo celebrado entre las partes (Folios 150 a 151 Cdno 1). ▪ Certificación expedida por Ecopetrol el 10 de noviembre de 2017, en la que consta que se pagó el beneficio del estímulo al ahorro desde el 15 de febrero de 2008 al 31 de julio de 2015. ▪ Recibos de pago de salarios y prestaciones Radicación n.° 91332 SCLAJPT-10 V.00 7 sociales, en los que se establecen que durante el período del 15 de julio de 2014 al 31 de julio de 2015 se pagó el beneficio del estímulo al ahorro.

Como pruebas erróneamente apreciadas indicó: ▪ Escrito que contiene la cláusula adicional al contrato de trabajo, declarando: «Sobre el monto del estímulo al ahorro efectuado por el empleador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes acuerdan que no tiene carácter salarial para ningún efecto» A juicio de la censura el Tribunal consideró que no era procedente reconocerle la incidencia salarial del estímulo al ahorro, al haber suscrito la comunicación en la que aceptaba que los dineros reconocidos y pagados por este concepto no constituían salario, pues nunca retribuyó la prestación del servicio y porque estos dineros iban destinados al fondo de pensiones al que se encontraba afiliado.

Advirtió el recurrente que la cláusula novena del contrato de trabajo establece: NOVENA. También declaran las partes expresamente que para efectos de la liquidación de prestaciones sociales de carácter legal o extralegal, no constituye salario las sumas que ocasionalmente reciba el trabajador por mera liberalidad, tales como primas bonificaciones y gratificaciones ocasionales y lo que reciba en dinero o en especie no para su beneficio, ni como retribución de servicios, ni para subvenir a sus necesidades, ni enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, o Radicación n.° 91332 SCLAJPT-10 V.00 8 como facilidades en determinadas zonas de trabajo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50/90, que subrogó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando la Empresa no haya dispuesto expresamente el carácter salarial de un beneficio extralegal no constituye salario en dinero o en especie. En consecuencia, las facilidades de alimentación, habitación, transporte y los auxilios económicos que no tengan señalada expresamente la incidencia salarial en este contrato de trabajo, reglamento o norma interna de LA EMPRESA, no podrán considerarse como parte del salario.

Argumentó la censura que si bien, Ecopetrol le ofreció el estímulo al ahorro económico mensual, adicionándose una cláusula al contrato de trabajo que desconoció su incidencia salarial, lo cierto es que la certificación de 10 de noviembre de 2017 establece que se pagó dicho beneficio desde el 15 de febrero de 2008 al 31 de julio de 2015. De igual manera, los recibos de pago de salarios y prestaciones sociales, determinan que durante el período del 15 de julio de 2014 al 31 de julio de 2015, se pagó el beneficio del estímulo al ahorro.

Adicionalmente, la certificación de 10 de noviembre de 2017 y los recibos de pago de salarios y prestaciones sociales (pruebas dejadas de apreciar), muestran los errores evidentes del Tribunal, al considerar que el estímulo al ahorro no tenía carácter salarial, cuando la realidad es que dicho beneficio se pagó de manera habitual y periódica, además de que retribuyó la actividad laboral.

En este sentido, se puede concluir según la censura que: a) El estímulo al ahorro fue un beneficio establecido en virtud de la relación laboral que vinculó a las partes en este proceso; Radicación n.° 91332 SCLAJPT-10 V.00 9 b) El pago generado por concepto del estímulo al ahorro, se realizó de manera habitual y periódica; c) El estímulo al ahorro mensual retribuyó la actividad laboral; d) Los dineros pagados por concepto de estímulo al ahorro, ingresaron al patrimonio del demandante, pese a que fueron consignados en un fondo de cesantías.

Concluyó entonces el recurrente que dicho beneficio tiene plena incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales y la pensión de jubilación, al encontrarse presentes los elementos fácticos que le dan este carácter, por tratarse de una remuneración fija que le fue pagada de manera periódica, como consecuencia de la prestación directa del servicio.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 128 del CST (modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), en relación con los artículos 1, 13, 18, 43, 65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 127 (modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 141, 143, 168, 249, 253 y 340 del CST, 98 Ley 50 de 1990, Parágrafo 1º numerales 1º y 2º del artículo 31, 51, 60, 61 y 145 del CPTSS, 167, 174, 176 y 260 del CGP, 13, 53, 58 y 95-7º de la Constitución Nacional.

Consideró el recurrente que el Tribunal aplicó Radicación n.° 91332 SCLAJPT-10 V.00 10 indebidamente el artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, al considerar que la empresa demandada podía pactar beneficios habituales u ocasionales que no tenían carácter salarial, no siendo procedente reconocer la incidencia salarial del estímulo al ahorro, pues mediante cláusula adicional al contrato de trabajo, el demandante aceptó que los dineros pagados por este concepto no constituían salario y nunca consistió en remunerar de manera directa la actividad laboral.

A juicio de la censura, siguiendo los lineamientos de la Corte, para que un pago se considere salario, es necesario establecer si se trata de un beneficio que retribuye directamente el servicio o, de igual modo, la periodicidad y la regularidad en su pago, su finalidad y la forma como estaba concebido y el hecho de ingresar al patrimonio del trabajador, elementos que resultan ser determinantes al momento de establecer si una suma pagada al trabajador puede ser considerada constitutiva de salario en los términos de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Citó a la Corte Constitucional, quien al estudiar la exequibilidad del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se refirió a los pagos que tienen incidencia salarial e indicó que la definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su Radicación n.° 91332 SCLAJPT-10 V.00 11 denominación, es salario.

En esta materia, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral. Por tanto, si determinado pago no es considerado salario, a pesar de que por sus características es retribución directa del servicio prestado, el juez laboral, una vez analizadas las circunstancias propias del caso, debe realizar la declaración. Alegó la censura que en relación con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, dentro de la relación laboral se pueden generar pagos no remunerativos de la prestación del servicio y que no tienen incidencia salarial, verbi gracia, aquellas sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador; lo que percibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones; las prestaciones sociales y los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario.

Aclaró además el recurrente que al empleador no le está permitido celebrar pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son. En este orden, no se pueden excluir de la connotación salarial pagos que por su naturaleza y esencia sí la tengan, en razón de estar vinculados a la retribución directa del servicio.

Si el Tribunal le hubiera dado el Radicación n.° 91332 SCLAJPT-10 V.00 12 entendimiento correcto al artículo 128 del CST, habría advertido que el pago del estímulo al ahorro se causó de manera habitual y retribuyó el servicio prestado, teniendo incidencia salarial en las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, pues es de conocimiento de que las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que por ley, se consideran salario y que por mandato de lo previsto en el artículo 43 del CST, es ineficaz cualquier cláusula que desconozca el carácter de salario, precisamente por corresponder a una retribución directa del servicio y que por regla general, los pagos realizados por el empleador al trabajador son retributivos.

En este sentido, la cláusula adicional al contrato de trabajo desnaturaliza el carácter salarial del estímulo al ahorro, se considera ineficaz pues se trata de un derecho mínimo e irrenunciable, por virtud del artículo 13 del CST, pues por definición del artículo 127 del CST, salario es todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sin importar la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial.

Según la censura el Tribunal desconoció el precedente de la Corte, según el cual no es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad contemplada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia Radicación n.° 91332 SCLAJPT-10 V.00 13 salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado.

VIII. RÉPLICA Consideró la opositora que los cargos son infundados en cuanto denuncian errores del fallo a propósito de los documentos contentivos de la exclusión salarial del estímulo al ahorro y los que contienen la política empresarial que dio lugar a este, pues es patente que en aquellos aparece la declaración textual de las partes en el sentido de que no constituía salario, conforme lo declaró la sentencia, y en los otros documentos, esto es los que contemplan la política de Ecopetrol que generó el estímulo al ahorro, es dable establecer con toda claridad de ellos que el ítem en cuestión por su propia naturaleza carece de varias de las características propias de la noción legal de salario.

En relación con la naturaleza del estímulo al ahorro este constituyó un beneficio adicional que era realizado mediante aportes a la Administradora del Fondo de Pensiones por mera liberalidad de Ecopetrol. Aclaró que no se trata de un pago con carácter salarial puesto que se trata de un beneficio que no se abona directamente al beneficiario y que éste puede aceptar o no, no son consecuencia de la actividad laboral.

Señaló la oposición que la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el pacto de exclusión salarial de dicho estímulo Radicación n.° 91332 SCLAJPT-10 V.00 14 es válido y no tiene incidencia salarial. IX. CONSIDERACIONES El Tribunal tuvo como fundamento de su decisión que el estímulo de ahorro no tiene incidencia salarial pues su finalidad no es retribuir el servicio prestado por el actor a la empresa demandada y, por el contrario, se trata de un beneficio económico creado por mera liberalidad de la empresa para permitir un incremento efectivo anual en el ingreso del trabajador.

Señala además que de conformidad con las comunicaciones que obran a folio 154 a 161 del expediente, ECOPETROL S.A., de forma clara y precisa le informó al actor de la implementación de la política de compensación y sometió a su consideración la cláusula adicional al contrato de trabajo. La censura por su parte indica que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, al considerar que la empresa demandada podía pactar beneficios habituales u ocasionales que no tenían carácter salarial.

Considera que debe primar la realidad sobre las formas y que la cláusula pactada desnaturaliza el carácter salarial del pago y debe declararse ineficaz. Insiste en que, sin importar la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa Radicación n.° 91332 SCLAJPT-10 V.00 15 de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial, hace énfasis además en el carácter habitual de este pago, característica que le impone naturaleza salarial.

Considera además que conforme a las pruebas denunciadas se puede concluir que el pago realizado era habitual en virtud de la relación de trabajo, de manera habitual y periódica, que retribuyó la actividad laboral, que ingresó además al patrimonio del demandante, pese a que se consignaron en un fondo de pensiones. Luego el estímulo al ahorro es un beneficio que tiene plena incidencia salarial en su liquidación de prestaciones sociales y la pensión de jubilación. Precisa la Sala que no es objeto de debate la vinculación del demandante con Ecopetrol S.A. y que es pensionado de la misma empresa, tampoco se discute el pago del concepto estímulo al ahorro.

En dicho contexto, el problema que debe resolver la Sala, es si el estímulo al ahorro mensual que fue percibido por el demandante, constituye una retribución directa de los servicios prestados y, por tanto, debe considerarse factor salarial por aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades convenidas por los sujetos de la relación de trabajo.

Encuentra la Sala que de los documentos denunciados como son los recibos de pago de salario y prestaciones sociales, resulta evidente que al demandante le pagaron Radicación n.° 91332 SCLAJPT-10 V.00 16 desde el 15 de febrero de 2008 hasta el 31 de julio de 2015 mes a mes, el concepto de nómina «Estímulo de Ahorro». Del contrato de trabajo aportado y que obra a folio 150 a 151 consta la vinculación del demandante como operador, contrato, que se suscribió el 19 de agosto de 1986.

A folio 153 se encuentra la comunicación de Ecopetrol de 20 de diciembre de 2007 en la que se establece que «se somete a su consideración la siguiente cláusula adicional a su contrato individual de trabajo Sobre el monto del del estímulo al ahorro efectuado por el empleador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo las partes acuerdan que no tiene carácter salarial para ningún efecto».

Firmada por el demandante. Pues bien reitera la Sala lo dicho por la Corporación frente al concepto de estímulo al ahorro objeto del recurso. Precedentes vigentes en los cuales se ha señalado que se trata de un beneficio que no tiene incidencia salarial (CSJ SL4850-2019, CSJ SL1661-2021), precisa esta última: resulta pertinente traer a colación lo adoctrinado por esta Corporación sobre la exégesis de los artículos 127 y 128 del CST, entre otras, en la sentencia CSJ SL5621- 2018, reiterada en la CSJ SL4850-2019, en las que se analizó un caso análogo frente a la misma entidad enjuiciada y donde de igual forma se reclamaba que el «estímulo al ahorro», era factor salarial; en aquella oportunidad se sostuvo: Para responder al reproche planteado por el recurrente en este aspecto, se hace necesario recordar que esta Sala ha dicho de manera reiterada y pacífica que la facultad prevista en la Ley 50 de 1990 artículos 14 y 15, que modificaron los artículos 127 y Radicación n.° 91332 SCLAJPT-10 V.00 17 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no consagran la libertad al empleador o a las partes para determinar que un pago remuneratorio del servicio personal deja de serlo por virtud de ese acuerdo.

Esta Sala en la sentencia SL7820-2014 radicación n.° 438 del 18de junio de dos mil catorce 2014, acerca de la interpretación del artículo 127 del C.S.T. expuso: Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio.

Negrillas del texto. En la sentencia SL9827-2015 radicación n.° 46167 de 29 de julio de 2015, sobre el alcance del artículo 128 del CST, esta Sala de la Corte, explicó: Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y «…no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

De conformidad con lo expuesto, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió el actor a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL.

Así las cosas, se concluye que el tribunal no aplicó de manera indebida las normas sustantivas denunciadas, porque con absoluta razonabilidad, determinó que el estímulo al ahorro acordado entre las partes acá en litigio, no era entregado al Radicación n.° 91332 SCLAJPT-10 V.00 18 trabajador para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.

(SL 1662-2021) Siguiendo con lo sostenido en dicha providencia la exégesis de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, señalan que para que un pago sea considerado como salario debe realizarse como retribución directa del servicio y se ha hecho claridad además en que no todo pago que recibe un trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter salarial no basta que se haga de manera habitual, bien sea una suma fija o variable, sino que además debe remunerar directamente la actividad que realiza el trabajador.

En tratándose de la suma recibida por el recurrente denominada estímulo al ahorro, este se percibió a través de aportes voluntarios que le eran consignados al trabajador al fondo de pensiones al que pertenecía (SL 1662- 2021). En resumen, en virtud de esa línea jurisprudencial, y dado que como ya se advirtió, las partes acordaron la adición al contrato de trabajo, para establecer que el estímulo al ahorro que consistía en la consignación de un aporte voluntario a una Administradora de Pensiones sin connotación salarial, resulta palmario para esta Sala que el referido estímulo al ahorro ostentaba una naturaleza distinta a la de salario, pues se trataba de un pago que dada su propia finalidad, era evidente que no tenía como propósito retribuir el servicio personal prestado por el demandante, a pesar de su habitualidad.

Por consiguiente, lo convenido entre las partes ahora en litigio es válido, máxime cuando no Radicación n.° 91332 SCLAJPT-10 V.00 19 se demostró desmejora en los derechos mínimos del trabajador o desmejora en sus condiciones, pues solo en dicho evento hubiere resultado ser ineficaz lo pactado. Al efecto, vale consultar la sentencia CSJ SL9058-2014, reiterada en la sentencia (CSJ SL1662-2021).

En este orden de ideas para la Corte no se equivocó el juez de segunda instancia al determinar que el denominado pago al estímulo de ahorro no tenía incidencia salarial. Lo anterior por cuanto de las documentales denunciadas lo único que acreditan es el pago del denominado estímulo al ahorro, el cual se realizó de manera mensual, beneficio que fue aceptado por el demandante conforme la documental que obra a folio 154-155 que no tiene carácter salarial y pues no retribuye de manera directa el servicio prestado por el accionante conforme con las pruebas ya analizadas en las líneas que anteceden.

El solo carácter de pago habitual per se, como ya se dijo no otorga la atribución de retribuir directamente el servicio. Con dicha perspectiva no se avizoran los yerros denunciados, siendo lo anterior suficiente para que los cargos no prosperen. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante recurrente y en favor de la parte demandada.

Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 91332 SCLAJPT-10 V.00 20 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto del 2020, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HÉCTOR JULIO MENDOZA RIZZO contra ECOPETROL S.A. Costas como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Radicación n.° 91332 SCLAJPT-10 V.00 21 No firma por ausencia justificada FERNANDO CASTILLO CADENA