Radicación n.° 67298 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3572- 2019 Radicación n.° 67298 Acta 30 Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GONZALO FONSECA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de junio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES I.

ANTECEDENTES Gonzalo Fonseca inició proceso ordinario laboral con el fin de que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 2 de enero de 2008, la indexación de las condenas, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 2 de enero de 1948; que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cotizó 774.43 semanas a la entidad accionada y prestó sus servicios a la Universidad Industrial de Santander por un periodo de 6 años, 3 meses y 14 días, lo que totaliza « 1075 semanas para el 02 de enero de 2008 fecha en la cual cumplió los 60 años de edad» (subraya la Sala).

Manifestó que el 25 de marzo de 2011 solicitó la pensión de vejez al ISS; que mediante Resolución 008707 de ese mismo año le fue negada la prestación, tras considerar la entidad que no cumplía con las exigencias establecidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que tampoco satisfacía el tiempo mínimo requerido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación prevista en la Ley 797 de 2003, pues no contaba con 1.125 semanas y que el derecho no se podía definir bajo lo normado por la Ley 71 de 1988, en razón a que no se hicieron aportes a caja o fondo diferente al ISS; y que contrario a lo sostenido por dicho Instituto le asiste el derecho a la pensión de vejez.

A través de proveído del 1º de junio de 2012, el despacho de conocimiento tuvo por no contestada la demanda (f.o 37 a 38) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, profirió fallo el 24 de julio de 2012, a través del cual absolvió a la demandada de la totalidad de las súplicas; ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en el evento en que no fuera recurrida la decisión; y condenó en costas a la parte actora.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia proferida el 28 de junio de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante, confirmó la decisión de primer grado, no impuso costas en la instancia. De manera preliminar, el Tribunal estableció que el problema jurídico a resolver se circunscribía a determinar si al actor le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, aplicando para ello el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al efecto, indicó que en el plenario estaba debidamente acreditado lo siguiente: i) que el actor laboró para la Universidad Industrial de Santander, desde el 17 de marzo de 1965 al 30 de junio de 1971; ii) q ue cotizó al ISS un total de 774,43 semanas y; iii) que la accionada le negó la pensión a través del acto administrativo 0008707 de 2011.

Pasó a transcribir los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 4º de la Ley 860 de 2003, y adujo que la última disposición modificó el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, sin embargo, como la Corte Constitucional mediante sentencia CC C-754 de 2004 la declaró inexequible, era claro que «las condiciones básicas de la pensión de los afiliados beneficiarios del régimen de transición, se siguen rigiendo por la normatividad original».

Reprodujo el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993 en su versión original, y adujo que como el demandante nació el 2 de enero de 1948, era claro que se beneficiaba por transición de las prerrogativas allí previstas, « debiéndose aplicar entonces lo transmitido por el Art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de su pensión de vejez».

Luego de transcribir esa disposición, adujo que el actor no cumplió con el tiempo de cotizaciones requerido, pues de las 774.43 semanas cotizadas, solo 287 lo fueron dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. Resaltó a su vez que para dicha contabilización no era posible computar el periodo laborado por el actor a la Universidad Distrital de Santander, « debido a que esa norma no consagra la posibilidad de contabilizar tiempo de servicio no cotizado al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, ya que tal posibilidad, sólo fue introducida por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003», razonamiento que afianzó con lo dicho en sentencias CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, CSJ SL. 23 ag. 2006, rad. 27651 y CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30187, para lo cual citó un pasaje de la última providencia. Bajo el anterior criterio y, en atención a que « esa posibilidad se encuentra consagrada» en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, estimó procedente analizar si el promotor del proceso cumplía con el tiempo mínimo exigido, el cual, para el año 2008 –momento en el cual arribó a los 60 años de edad, era de 1.125 semanas.

Al efecto, manifestó lo siguiente: En este caso, se encuentra acreditado que el demandante cotizó un total de 774.43 semanas al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL (fol. 13) y prestó sus servicios a la UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER, desde el 17 de marzo de 1965 hasta el 30 de junio de 1971, que corresponde a un total de 6 años, 3 meses y 13 días, los cuales equivalen a 2263 días, que son iguales a 323.28 semana, arrojando un total de 1097.71 semanas; tiempo éste que no permite acceder a la pensión de vejez de acuerdo a lo indicado en la norma mencionada; ya que esta contempla a partir del 1º de enero de 2005, un aumento gradual en las semanas de cotización mínimas exigidas, siendo necesario para el año 2008, anualidad en la que el actor cumplió los 60 años de edad, reunir un mínimo de 1125 semanas.

Por lo anterior, coligió que como el actor no acreditó el cumplimiento de los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 ni los previstos en el canon 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación establecida en la Ley 797 de 2003, no era procedente reconocer la pensión peticionada. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la decisión de segundo grado y, en sede de instancia, revoque la sentencia del a quo y, en su lugar, condene a la demandada al pago de la pensión de vejez a partir del momento en que el accionante cumplió 60 años de edad, junto con los intereses moratorios y las costas del proceso.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vulnerar, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos « 48, 53, y 58 de la Constitución Política; así mismo los artículos 1, 16 numeral 2º, 18, 20, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y finalmente los artículos: 1, 3, 10, 11, 33, 288 y 289 de la ley 100 de 1993.

Por interpretación errónea el artículo 33 numeral 2º literal b), 36 de la ley 100 de 1993 y 7 de la ley 71 de 1988». En la demostración del cargo, el censor comienza por aludir a las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica, resaltando que el fallador de alzada también « incurrió en APLICACIÓN INDEBIDA de las disposiciones del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y 1º de la Ley 33 de 1985».

Procede a transcribir el artículo 48 de la CN y afirma que el Tribunal ignoró el principio de universalidad « de la cual goza la pensión de vejez» pretendida por el actor, pues el ad quem estudió la prestación « solo en dos aspectos », consistentes en: […] a. sobre el reconocimiento de la pensión en aplicación del régimen de transición (Acuerdo 049 de 1990 y ley 33 de 1985). b. sobre el reconocimiento de la pensión en aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.

Según lo dicho, al inaplicar el efecto de universalidad y progresividad que contempla el artículo 48 superior, el ad quem interpretó erróneamente la disposición del numeral 2 del artículo 33 de la ley 100 de 1993, ya que al desatender los anteriores criterios constitucionales le exigió al actor el incremento de semanas establecido en el artículo 33 de la referida norma con las modificaciones introducidas por el 9 de la ley 797 de 2003.

Expone que también el juez colegiado incurrió en la «Infracción directa del principio constitucional de condición más beneficiosa», postulado que opera, según lo estableció la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, bajo las siguientes condiciones: i) en el tránsito normativo y ante la ausencia de un régimen de transición; ii) cotejando una norma derogada con una vigente y; iii) si el destinatario posee una situación jurídica concreta, la cual es protegida, dado que con la nueva ley se desmejora.

Dice que en el fallo cuestionado no se realizó un estudio del asunto bajo una perspectiva constitucional, desatendiendo que al accionante le era aplicable el principio de condición más beneficiosa en la solicitud de la pensión de vejez, toda vez que tenía 1.075 semanas, tal como lo establece el literal b) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es decir, teniendo en cuenta las semanas cotizadas y el tiempo de servicios.

Por otra parte, después de reproducir un pasaje de la decisión de segundo grado, expone que « el ad quem le dio un direccionamiento equivocado al régimen de transición toda vez que remitió al actor a las disposiciones del acuerdo 049 de 1990 » y a la Ley 33 de 1985, sin embargo « no se pronunció sobre la norma que regulaba su pretensión cual era la del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, norma que permitía el acceso a la prestación».

Manifiesta que al demandante le era permitido obtener la pensión de vejez en virtud de lo establecido por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, sin que pueda exigírsele «el aporte a otras cajas de previsión social ya que la propia norma aludida establecía como requisito el mero cómputo de semanas cotizadas con tiempo de servicio para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición» (subraya la Sala).

Con el fin de apoyar tal raciocinio cita lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T-365 de 2010, en la que se adujo que es viable reconocer la pensión por acumulación de aportes a quien acredite 20 años de servicios o de cotizaciones en el sector público y privado, incluyendo el tiempo laborado, así no se hayan realizado aportes a alguna caja de previsión. LA RÉPLICA La entidad demandada en su calidad de opositora, aduce que el Tribunal no se equivocó al negar la pensión de vejez solicitada por el accionante, pues este no cumplió con la densidad de semanas de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto cotizó 774.43 semanas, de las cuales 287 lo fueron anterior al cumplimiento de la edad mínima, normativa bajo la cual no es posible contabilizar el periodo laborado en la Universidad Industrial de Santander.

Agregó que el promotor del proceso tampoco acreditó las 1.125 semanas requeridas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, pues cuenta con 1.097.71 semanas, cifra inferior a la mínima exigida. CONSIDERACIONES El ad quem, tal como quedó establecido al historiar el proceso, expuso como razones para confirmar el fallo absolutorio de primer grado, que el actor no cumplía con la densidad de cotizaciones prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto no había cotizado directamente al ISS las semanas requeridas en tal disposición y no era posible acumularlas con tiempos servidos en el sector público.

Por lo anterior, concluyó que la disposición aplicable al asunto era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos tampoco fueron satisfechos, porque el actor debía haber acreditado 1125 semanas, densidad que no acumuló, pues solo contaba con 1.097,71 semanas. La Sala advierte que la presente demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, sin embargo, al analizarla en su contexto, es posible deducir que la controversia que plantea la censura por la senda directa, persigue determinar si el Tribunal erró o no, al haber negado el reconocimiento y pago de la pensión de vejez reclamada, ya que en decir del censor, al estar el demandante bajo el amparo del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era deber del Tribunal examinar la procedencia de la prestación a la luz del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, normativa que sí permite acumular tiempos laborados en el sector público con las semanas efectivamente cotizadas al ISS, que es el supuesto fáctico planteado desde el inicio del proceso.

Por consiguiente, reprocha que desde la primera instancia, solo se hubiera definido la litis al tenor de lo preceptuado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, como también, conforme a lo normado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003. Dada la vía directa escogida para orientar el ataque, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos determinados por el Tribunal: i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que a su entrada en vigencia, 1° de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, pues nació el 2 de enero de 1948; ii) que cotizó al sistema de pensiones administrado por el ISS un total de 774.43 semanas durante toda su vida laboral; iii) que el actor prestó sus servicios al ente público Universidad Industrial de Santander del 17 de marzo de 1965 al 30 de junio de 1971, lo que equivale a 323,28 semanas; y iv) que sumado el tiempo cotizado al ISS con los periodos laborados en el sector público, el promotor del proceso cuenta con un tiempo total de servicios equivalente a 1.097,71 semanas.

Planteado así el asunto, es pertinente comenzar por recordar que esta Corporación, de tiempo atrás, ha sostenido que, de conformidad con el artículo 305 del CPC, vigente para le época y aplicable a los juicios laborales por así permitirlo el artículo 145 del CPTSS, las sentencias que profieran los jueces de instancia deberán estar «en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda»; súplicas que estarán sustentadas por las razones de hecho y de derecho establecidas en el litigio, entendiendo que las primeras vienen dadas por el relato histórico de todas las circunstancias fácticas de las que se pretende deducir aquello que se pide de la jurisdicción, mientras que las segundas son afirmaciones concretas de carácter jurídico que refieren esos antecedentes de hecho que le permiten al demandante atribuirse el derecho subjetivo en que apoya su solicitud de reconocimiento ante las autoridades judiciales, afirmaciones estas que, desde luego, no hay lugar a confundir en modo alguno con los motivos abstractos de orden legal que se aduzcan para sustentar la demanda incoada (CSJ SC, 19 de feb. 1999, rad. 5099, reiterada en la CSJ SL4457-2014).

En el mismo sentido, desde la sentencia CSJ SL, 27 jul. de 2000, rad. 13507, la cual ha sido reiterada en las decisiones CSJ SL4457-2014, CSJ SL5482-2014, CSJ SL12059-2014, CSJ SL9163-2014, CSJ SL17741-2015 y recientemente en las sentencias CSJ SL409-2018 y CSJ SL5634-2018; la Corte explicó que el mencionado deber de los jueces, enmarcado en el principio de congruencia, «en ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante».

De ahí que es posible colegir, que le corresponde al juez resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario y «subsumirlos» en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…». (CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224;

CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352, CSJ SL, 3 dic. 2007, rad. 2962, y 21517 del 27 de julio de 2005); de suerte que si el accionante, previa relación de los hechos en los que sustenta el derecho demandado se equivoca al invocar las normas que lo consagran, el juzgador está llamado a acoger aquella que verdaderamente regula el asunto fáctico puesto a su consideración, sin que signifique que por tal razón profirió un fallo extra petita (CSJ SL, 21 jun. 2011 rad. 38224).

En otras palabras, se entiende que las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda inaugural no son vinculantes para el fallador a la hora de proferir su decisión, puesto que como se reseñó previamente, es deber del juzgador de instancia y no de los litigantes definir el derecho que se controvierte, imponiéndose aplicar la norma que realmente regule a cabalidad los supuestos fácticos expuestos y definidos en cada caso particular.

Siendo ello así, encuentra la Sala que en el presente asunto, el fallador de segundo grado se equivocó al desatar la alzada exclusivamente con los postulados normativos del artículo del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, y bajo lo consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 797 de 2003, ya que, en este caso en particular, dentro de los presupuestos fácticos establecidos en el sub examine, que soportan el reconocimiento de la pensión de vejez a la edad de 60 años; estaba el correspondiente a que el actor contaba con tiempos trabajados en entidades de carácter oficial y semanas efectivamente cotizadas al ISS, para lo cual alude a la procedencia de la sumatoria; lo que significa, que la norma aplicable en realidad, era la Ley 71 de 1988, debido a que esta disposición sí permite la sumatoria de los ciclos cotizados al ISS con el tiempo laborado en el sector público, que se itera, es el presupuesto que se colige de lo narrado en el libelo demandatorio.

De ahí, que era deber del ad quem llamar a operar la citada Ley 71 de 1988 al resolver la alzada, a pesar de que la litis se hubiera definido desde primera instancia bajo una normativa diferente, esto es, el Acuerdo 049 de 1990 o el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, puesto que como quedó visto y se reseñó con la línea jurisprudencial de la Corte, tales circunstancias no son impedimento para los falladores de instancia de dirimir cada litigio, adoptando la norma adecuada y aplicable según los presupuestos fácticos y jurídicos establecidos en cada contienda judicial.

Ahora bien, si eventualmente se entendiera que la decisión del Tribunal de no estudiar la Ley 71 de 1988, en el sub lite obedeció a que el tiempo en que el señor Gonzalo Fonseca laboró en el sector público no fue cotizado a ninguna caja, fondo o entidad administradora de seguridad social y, por ende, no podía ser contabilizado para alcanzar la densidad de semanas requerida en esa norma, es pertinente recordar que esta Corporación adoctrinó desde la sentencia CSJ SL4457-2014, que para efectos de la pensión de jubilación por aportes era posible tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social; puntualmente así se manifestó: Con otras palabras, si el accionante es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y cotizó «válidamente» en cajas o entidades del sector público y en el ISS, el régimen que lo ampara, es el contemplado en la Ley 71 de 1988.

Ahora bien, si alguna duda se ventila sobre el particular, a pesar de que el Instituto de Seguros Sociales en las resoluciones objeto de discusión aceptó que Torres Borda cotizó «a otras cajas de previsión del Sector Público» (fl. 11), ello, le ofrece a la Corte la oportunidad de revisar la línea jurisprudencial que ha venido sosteniendo según la cual, no es posible sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados, con los efectivamente aportados al ISS para tener derecho a la pensión consagrada en el art. 7° de la Ley 71 de 1988.

En efecto, desde la sentencia de 7 de mayo de 2008 rad. 32615, se ha reiterado en múltiples oportunidades que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 “no se refirió para nada (…) a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes”, tesis que se apoyó también en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 cuyo contenido y alcance se repitió en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994.

No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.

Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. […] Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector.

Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibídem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios. […] En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988, por manera que el recurso prospera y habrá de casarse la sentencia. Así las cosas, para la Sala es evidente que la omisión en la que incurrió el Tribunal, de no estudiar en el sub examine el derecho pensional reclamado a la luz de la citada Ley 71 de 1988, bajo el presupuesto planteado en la demanda inicial de la suma de semanas, configura sin lugar a dudas un yerro jurídico, puesto que si el fallador de segundo grado hubiera optado por esa disposición para dirimir la presente controversia, habría arribado a una decisión diferente en la alzada, por tanto, el recurso prospera y habrá que casarse la sentencia impugnada.

Antes de proferir la respectiva decisión de instancia y para mejor proveer, de cara a poder liquidar la eventual pensión de jubilación por aportes contemplada en el artículo 7° de Ley 71 de 1988 a que pueda tener derecho el demandante, se ordenará que, por la Secretaría de la Sala, se oficie a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones para que remita la historia laboral actualizada, en la que consten las semanas cotizadas por el accionante, para lo cual se le concede un término de quince (15) días hábiles.

Recibida la información córrasele traslado a las partes por el término de tres (3) días, conforme al artículo 110 del CGP, para que manifiesten lo pertinente. Lo anterior en razón a que la historia laboral allegada al plenario, que obra a folios 13 a 14 y 80 a 85, no contiene todos los salarios sobre los cuales el actor cotizó al ISS, ello si se tiene en cuenta que la lectura de dicha documental, deja ver con meridiana claridad el último salario sobre el cual se aportó, entre otros, por los periodos comprendidos entre el 1º de enero de 1974 al 1º de abril de 1976, y del 15 de mayo de 1983 al 31 de mayo de 1990, mas no el que sirvió de base para los aportes a lo largo de los referidos periodos.

Sin costas en el recurso de casación, por cuanto la acusación prosperó. Las de las instancias serán establecidas al proferir la sentencia de reemplazo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 28 de junio de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GONZALO FONSECA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Antes de proferir la respectiva decisión de instancia y para mejor proveer, se ordenará que, por la Secretaría de la Sala, se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que remita la historia laboral actualizada donde consten las semanas cotizadas por el demandante, para lo cual se le concede un término de quince (15) días hábiles.

Recibido la anterior información, córrasele traslado a las partes por el término de tres (3) días, conforme al artículo 110 del CGP, para que manifiesten lo pertinente Cumplido lo anterior vuelva el proceso al Despacho para proferir la sentencia de reemplazo que en derecho corresponda. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y cúmplase.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00