CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 65229 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3572-2017 Radicación 65229 Acta 07 Bogotá, D. C., primero (01) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁNGEL MARÍA VERGARA ARIAS, contra la sentencia proferida el día 30 de agosto de 2013 por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El señor ÁNGEL MARÍA VERGARA ARIAS, por intermedio de apoderado judicial, inició proceso laboral en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera reconocida la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con el retroactivo pensional causado, en el cual debían incluirse las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.

Fundamentó sus pretensiones en que cumplió 60 años de edad y cotizó 717 semanas, de las cuales más de 500 lo fueron en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. La demandada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos solo admitió el de la reclamación administrativa, sobre los demás manifestó que no le constaban o que no eran ciertos.

En su defensa propuso como excepciones de mérito las de pago, imposibilidad de sanción moratoria, imposibilidad de condena en costas, inexistencia de la obligación, imposibilidad de indexación, prescripción y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín por medio de su juez adjunta, mediante sentencia del 26 de junio de 2012, dispuso absolver a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el cual mediante sentencia del 30 de agosto de 2013, confirmó la de primera instancia. Consideró como fundamento de su decisión, que el actor se afilió al sistema general de pensiones en el año de 1995, lo cual encontró confesado en el hecho primero de la demanda y ratificado por la historia laboral que indica el momento en que empezó a cotizar para el riesgo de vejez, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social; para concluir que no pertenecía a ningún régimen pensional anterior que lo beneficiara.

Descartó como prueba documental un carné que aportó el demandante en fotocopia simple del que no puede deducirse afiliación al sistema general de pensiones. IV.RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACION El recurrente que se CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal, y “ como consecuencia de lo anterior, constituida la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Tribunal de Instancia, condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en aplicación de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en concordancia con el decreto 758 de 1990 aprobatorio del acuerdo 049 de 1990.” El desarrollo del cargo lo hace en los siguientes términos: MOTIVOS DE CASACIÓN

5.1. CONCEPTO DE LA INFRACCIÓN

5.1.1. POR VIA DIRECTA 5.1.1.1.1 POR ERROR DE HECHO PRUEBA CONTEMPLADA DE FORMA EQUIVOCADA – ERROR DE HECHO EN CUANTO A LA VALORACION DE LA PRUEBA DOCUMENTAL. Existió por tanto ERROR DE HECHO EN LOS MEDIOS PROBATORIOS POR FALTA DE APRECIACION DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ALLEGADAS AL PLENARIO que motivó la falta de la debida aplicación del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN establecido en los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de diciembre 23 de 1993 en concordancia con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Tanto el sentenciador AD-QUEM como el A-QUO incurrieron en los siguientes errores de hecho en la apreciación de la documental obrante a folios 18 del expediente: 1.- Restó valor probatorio a hechos que eran acreditados mediante documentales aportados al proceso tal es carnet de afiliación al régimen de seguridad social, para esa época en salud y pensiones como se percibe de la documental a folios 18 del expediente, tenido como confesión lo manifestado en el hecho primero de la demanda y pasando por alto lo narrado en los demás hechos.

Dejar de apreciar y valorar probatoriamente la copia del carnet visible a folios 18 del expediente, donde se demuestra y se prueba que el actor se encuentra afiliado desde 1 de enero de 1994 al sistema general de seguridad social integral para los riesgos de salud y pensiones, o sea, que esta prueba nos indica y nos muestra que con anterioridad al primero de abril de 1994 el señor VERGARA ARIAS se encontraba afiliado al sistema siéndole aplicable por tanto el beneficio del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Es así como dejó de apreciar y valorar el fallador probatoriamente las consignas de este carnet restándole valor probatorio por lo manifestado en el hecho primero de la demanda más concretamente la siguiente frase "efectuando cotizaciones a partir del 1 de enero de 1995" pasando por alto que dentro del mismo hecho se manifestó que el demandante había sido afiliado para los riesgos de invalidez vejez y muerte desde el primero de enero de 1994 según consta en la documental que es detonante de la presente demanda de casación. Los anteriores yerros de hecho o fácticos en que se incurrió no solamente por parte del juzgador de segunda instancia sino también por el Juez A-quo se debió a la falta de apreciación o valoración caprichosa de las pruebas documentales, además de la omisión en primera instancia de la práctica de la prueba oficiosa debidamente solicitada y decretada, misma que fue tergiversada pues cuando se solicitó el oficio ya se había iniciado el caos en el traspaso de la información entre el ISS EN LIQUIDACION y COLPENSIONES, por lo que la respuesta a tal oficio radicada el día 6 de agosto de 2013 en la oficina de apoyo judicial del Tribunal Superior de Medellín Sala Laboral manifestó claramente que con la entrada en vigencia de los decretos 2011 de 2012, 2012 de 2012 y 2013 de 2012 el ISS manifestó que los expedientes se encontraban en poder de COLPENSIONES lo que se enrostró al tribunal en alegatos de conclusión anteriores a la decisión de segunda instancia, no siendo acogida la súplica de reabrir debate probatorio con el fin de que no menoscabara un derecho pensional de un afiliado y decidiendo apreciar la pruebas de una forma sesgada y no en conjunto.

Por las siguientes circunstancias jurídicas: A).- La prueba documental visible a folio 18 que fue aportada con el escrito de la demanda de un carnet de afiliación expedido por el ISS en su momento en el cual se percibe claramente que la afiliación se dio a partir del día 1 de enero de 1994 y en su extremo superior derecho claramente reza SALUD - PENSIONES como complemento del sistema general de seguridad social; prueba que no fue valorada debidamente pues dentro de la sentencia atacada el tribunal mismo manifestó que no era prueba idónea para acreditar los hechos de la demanda, razonamiento que se aparta de la lógica jurídica pues resulta ser más una confección del demandado de que recibió al demandante como afiliado en la fecha antes reseñada, además de que no existía razón alguna para que el tribunal desestimara esta prueba debido a que la misma no fue atacada por el demandado por medio de la tacha y más aún no fue desvirtuada mediante la respuesta al oficio en mención pues en este escrito a groso modo solo manifestó el ISS que no tenía ninguna información al respecto y aun así el tribunal se escudó en un manifestación del demandante que además se valoró de forma parcial como ya quedó indicado.

Es por lo anterior que apreciando esta documental que indica al menos que a partir del 1 de enero de 1994 viene afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES "ISS", Entidad Estatal está encargada de la protección y seguridad social de los trabajadores o empleados, que para el caso que nos ocupa, el tribunal hubiera concluido que el actor se encontraba afiliado al sistema con anterioridad al 1 de abril de 1994 pudiéndoles ser aplicado entonces el régimen de transición pues existe entonces un régimen anterior aplicable, conclusión a la que no llegó el tribunal en su interpretación sesgada de las pruebas.

Esta prueba documental aportada e incorporada al proceso no puede ser desconocida por el juzgador de segunda instancia, ni tampoco por el A- quo, pues es la prueba reina y necesaria dentro del proceso de autos que no deja duda de la fecha de afiliación al sistema general de seguridad social y los argumentos manifestados por el AD - QUEN en los cuales basó su negativa carecen de fundamento probatorio pues se trata de una cita parcial de lo manifestado en el hecho primero del escrito de la demanda, el cual si se lee de forma total da una claridad mucho mayor de las condiciones de hecho del actor en cuanto a su afiliación al sistema, lo que pasó por alto el tribunal y que de haberla valorado de una manera correcta en atención a las normas de la sana critica hubiera llegado a la conclusión de revocar el fallo de primera instancia. 2.

Dio por demostrado sin estarlo que no existió afiliación antes del 1º de abril de 1994 al sistema general de seguridad social en pensiones. Es por lo anterior que se dio por demostrado sin estarlo que no se presentó afiliación al sistema de pensiones con anterioridad al 1º de abril de 1994 cundo dentro del expediente se perciben en el folio ya citado la fecha en que fue afiliado el demandante y si el tribunal al menos hubiera tenido en cuenta lo consignado en la prueba en mención hubiera dado por sentado que sí existió afiliación al sistema general de seguridad social, valoración que hubiera sido en este sentido si se hubiera recurrido a preceptos normativos y jurisprudenciales más profundos que los motivos que se usaron para fundamentar el fallos; pues el error hubiera sido menoscabado si el caso fuere estudiado a la luz del artículo 41 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, norma que ilustra y da un criterio interpretativo a casos como el que nos ocupa, más porque el carnet que se encuentra a folios 18 certifica una fecha de afiliación con anterioridad a la entra en vigencia de la ley 100 de 1993 existiendo así un régimen anterior aplicable contrario a lo establecido por el AD - QUEM.

VI. LA RÉPLICA La replicante formula reparo a la demanda de casación en dos aspectos: i) En cuanto a la forma: indicó que el alcance de la impugnación omitió por completo señalar como debe proceder la Corte en instancia, y ii) En cuanto al fondo: se opone a la prosperidad del cargo indicando que el demandante aunque en principio era eventual beneficiario del régimen de transición, solo cotizó al sistema de pensiones en febrero de 1995 después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no tiene expectativa respecto de régimen alguno para acceder a la pensión, argumento que apoya en la sentencia de la Sala de Casación con radicación 43181 del 14 de junio de 2011.

VII. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica en el señalamiento de falencias de técnica, pues el recurrente omitió por completo señalar la actuación en sede de instancia, limitándose a solicitar la anulación de la sentencia y que la Corte proceda a condenar al reconocimiento pensional pretendido. Además de la deficiencia señalada por el replicante, se advierten las siguientes omisiones en el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 90 del C.P. del T. y de la S.S.: i) No se indica el concepto de la infracción ii) No se singulariza el error de hecho, y respecto de la única prueba documental denunciada obrante a folio 18, la censura acusa al tribunal por “ la falta de apreciación o valoración caprichosa”, lo cual es contradictorio, pues o no se aprecia la prueba o se hace erróneamente.

A los señalamientos anteriores se suma que la demanda de casación propone un juicio a las sentencias de primera como de segunda instancia, señalando omisiones en el recaudo oficioso de pruebas y cuestionando la valoración, proponiendo un debate propio de las instancias y ajeno al recurso de casación Si entendiera la Sala que el cargo está dirigido por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de la ley sustancial, por incurrir el ad quem en error evidente de hecho debido a la valoración errónea de la prueba documental obrante a folio 18, relacionada con el carné de afiliación, el mismo tampoco prosperaría, por las siguientes razones: El Tribunal aplicó debidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y realizó una valoración correcta de la prueba en su conjunto, entre otras: el carné de afiliación, las planillas de aportes, la certificación expedida por el ISS, el interrogatorio de parte del demandante y el escrito de demanda, que lo llevaron a la conclusión de que el actor solo empezó su vida de cotizante al sistema general de pensiones en el mes de febrero de 1995, y en consecuencia, aunque podía ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en la medida en que si bien tenía 40 años de edad para el 1 de abril de 1994, no tenía una expectativa pensional anterior afectada por el cambio de legislación. La anterior interpretación sobre la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha sido pacífica y se encuentra plasmada entre otras en las sentencias CSJ-Sl-54795, CSJ-SL-43181 y CSJ-SL- 38476, en las que se expresó:  “A juicio de la Sala, la anterior hermenéutica empleada por el ad quem no luce equivocada, pues si, como se ha dicho por la jurisprudencia en forma reiterada, los estados de transición buscan paliar los efectos negativos que puede generar todo cambio de legislación, frente a determinadas personas que por largo tiempo han venido reuniendo las condiciones necesarias para adquirir el derecho a la pensión bajo una determinada legislación, que, de forma abrupta, viene a ser reemplazada por una nueva, con exigencias diferentes, en muchos casos, más gravosas que las anteriores que está próximo a cumplir el afectado, mediante la conservación ultractiva de normas y requisitos previstos en el régimen derogado, no se ve cómo pueda verse afectada una persona por una variación legislativa, cuando su derecho pensional apenas ha comenzado a consolidarse en el nuevo ordenamiento.” […].

El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la ley 100 de 1993, no al vínculo laboral vigente en ese momento […]. Se sigue de lo dicho, la no prosperidad del cargo. Como consecuencia del fracaso del recurso propuesto las costas correrán a cargo de la parte demandante y se incluirán como agencias en derecho el valor de $ 3.500.000 que deben tenerse en cuenta en la oportunidad señalada en el artículo 366 del C.G.P. VIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de agosto de 2013 por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁNGEL MARÍA VERGARA ARIAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como quedó enunciado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 10