CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3571-2021 Radicación n.° 88476 Acta 29 Bogotá, D. C., cuatro (04) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA SUSANA ABELLO TRUJILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de octubre de 2019, dentro del proceso que instauró la recurrente contra COLFONDOS SA, PENSIONES Y CESANTÍAS y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
AUTO Téngase a Servicios Legales Lawyers Ltda, representada legalmente por Yolanda Herrera Murgueitio, identificada con CC n.° 31.271.414, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido. Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 2 Se reconoce a Jeisson Ariel Sánchez Pava, identificado con CC n.° 1110.548.092 y TP n.° 314167 del CSJ, como apoderado sustituto de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.
Se reconoce a Lucía Arbeláez de Tobón, identificada con CC n.° 32.412.769 y TP n.° 10254 del CSJ, como apoderada de Colfondos, en los términos y para los efectos del poder conferido, previa verificación de su calidad de abogada en la página del Registro Nacional de Abogados – SIRNA, a efectos de lo dispuesto en el Decreto 806 de 2020. I.
ANTECEDENTES Gloria Susana Abello Trujillo persiguió a través de demanda laboral ordinaria (f.° 4 a 19), que se declarara la nulidad del traslado y de su afiliación en pensiones con la AFP Colfondos, por cuanto la misma contenía los vicios del consentimiento de error y dolo; que se deberán trasladar todos los aportes, junto con sus rendimientos que actualmente tiene la AFP Colfondos a Colpensiones y que podrá solicitar el reconocimiento de su pensión de vejez ante Colpensiones, de conformidad con la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en la Ley 797 de 2003, por cuanto la afiliación al régimen de prima media queda nuevamente activada.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la AFP Colfondos a trasladar todos los aportes efectuados, junto con todos sus rendimientos a Colpensiones; a enviar a esta última todos los detalles del Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 3 traslado de aportes y a condenarla a activar su afiliación en el régimen de prima media con prestación definida, así como a aceptar y recibir el traslado de los aportes.
También pidió se condenará a pagar las costas y agencias en derecho y lo extra y ultra petita que resultare probado. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) nació el 03 de marzo de 1960, contaba a la fecha de presentación de la demanda con 58 años de edad y se afilió al Seguro Social en pensiones el día 04 de diciembre de 1978 con el empleador Carulla y Cía; ii) se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el día 25 de mayo de 2001, específicamente, a la AFP Colfondos; iii) entre lo cotizado al ISS y a Colfondos, acreditó un total de 11340 días que equivalen a más de 1.620 semanas válidamente cotizadas al sistema de seguridad social integral en pensiones; iv) los asesores de la AFP Colfondos le informaron que trasladándose a dicho fondo tendría una cuantía de pensión mucho mejor que la que le reconocería el ISS, que se podía pensionar a la edad y con el monto que quisiera y no como en el ISS donde le tocaba esperar a cumplir 57 años de edad, pero no le presentaron una tabla comparativa de los montos que iba a recibir por pensionarse en una u otra entidad, ni le explicaron los detalles de los ofrecimientos; v) también le manifestaron que trasladándose al RAIS después de pasado un tiempo, si se aburría de estar en ese fondo privado, podía solicitar la devolución de sus aportes cuando quisiera, puesto que éstos estaban en una cuenta personalizada de ahorro individual y no como en el ISS, en el cual su dinero Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 4 iba a un fondo común; vi) igualmente, adujeron que el Seguro Social se iba a quebrar y que Colfondos era una empresa seria, con la cual no tendría ningún problema a la hora de reclamar su pensión; vii) tampoco le informaron que en el Régimen de Prima Media el valor de la pensión de vejez no depende del ahorro sino del tiempo acumulado y del salario base de cotización, en tanto que en el Régimen de Ahorro Individual depende del capital ahorrado, porque en el primero de los sistemas mencionados el afiliado no tiene una cuenta individual, sino un número de semanas cotizadas donde lo que cuenta al calcular la mesada es el salario promedio de los 10 últimos años, que en la AFP no tenía ni tiene derecho a ningún régimen de transición, que tenía cinco (5) días para retractarse de la afiliación efectuada con dicho fondo pensional y que la composición de su núcleo familiar sería una de las variables para calcular la pensión de vejez; viii) en suma, le informaron sólo las ventajas de trasladarse a dicho fondo privado de pensiones, pero nada le indicaron acerca de sus desventajas y, ix) presentó reclamación administrativa ante Colfondos y Colpensiones solicitando anular el traslado de régimen, la cual fue negada por ambas entidades.
Al dar respuesta a la demanda (f.° 88 a 92), Colpensiones se opuso únicamente a las pretensiones condenatorias numeradas del 1 al 4 y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento de la demandante, su edad al momento de la presentación de la demanda, la fecha de afiliación inicial al Seguro Social, la fecha de traslado al RAIS, la presentación de la reclamación Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 5 administrativa y la negativa de la entidad a anular el traslado de régimen efectuado a la AFP Colfondos.
En su defensa sostuvo que la afiliación hecha por la demandante al RAIS tiene plena validez y legalidad por no haberse acreditado ningún vicio del consentimiento y, dada su edad, al momento de solicitud de cambio de régimen le faltaban menos de 10 años para cumplir dicho requisito en el RPM, por lo que su situación se encuadra dentro de la restricción de que trata el lit. e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y, además, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones no tenía 15 años de servicios, por lo que no podía retornar en cualquier tiempo al RPM.
Propuso las excepciones de prescripción y caducidad; cobro de lo no debido; buena fe y la «declaratoria de otras excepciones». Por su parte, Colfondos en la contestación de la demanda (f.° 115 a 123), se opuso a la mayoría de las pretensiones, salvo las numeradas como 3 y 4 condenatorias y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento de la demandante, su edad al momento de la presentación de la demanda, la fecha de traslado al RAIS, el número de semanas cotizadas al sistema general de pensiones, la solicitud de simulación de cálculo pensional y de la de copia del formulario de afiliación, la respuesta dada informando que no tiene el capital suficiente para obtener una pensión de vejez, la presentación de la reclamación Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 6 administrativa solicitando la anulación de la afiliación y la respuesta negativa a dicha solicitud.
En su defensa sostuvo que la afiliación de la demandante fue libre y espontánea; que no existe causal de ineficacia; que no hay error que vicie el consentimiento y que la acción se encuentra prescrita. Propuso las excepciones de validez de la afiliación a Colfondos; buena fe; inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho; prescripción y la innominada o genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de marzo de 2019 (f.° 149 a 152 y archivo digital), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de la demandante GLORIA SUSANA ABELLO TRUJILLO del régimen de prima media con prestación definida administrado por el otrora Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Colfondos, con efectos a partir del 1º de julio de 2001, para entender vinculada a la demandante, en forma válida al régimen solidario de prima media administrado por Colpensiones, conforme a la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada COLFONDOS S.A., PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación de la demandante GLORIA SUSANA ABELLO TRUJILLO, por concepto de cotizaciones obligatorias, voluntarias en el evento que hubiera hecho, bonos pensionales en caso de Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 7 existir, con todos los rendimientos financieros producidos en poder de la demandada, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a aceptar el traslado de los dineros que efectúe COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS para que proceda a activar la afiliación de la demandante como si nunca se hubiese traslado del régimen de prima media.
CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen esos valores por cuenta de Colfondos S.A., actualice la información de la historia laboral de la demandante.
QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por cada una de las demandadas, conforme la parte motiva.
SEXTO: CONDENAR EN COSTAS, incluidas las agencias en derecho a la Sociedad demandada COLFONDOS. las que se tasan en la suma de DOS MILLONES ($2.000.000) DE PESOS MCTE, a cargo de cada una.
SEPTIMO: En caso de no ser apelada la presente providencia por la demandada COLPENSIONES, remítase al Superior para que se surta el grado jurisdiccional de Consulta, de conformidad con lo señalado en el parágrafo del artículo 69 del C.P.T. y SS. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones y mediante fallo del 15 de octubre de 2019 (f.° 168 – 168 vto. y archivo digital), resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia objeto de estudio, de conformidad con las consideraciones expuestas en precedencia y en su lugar absolver a las demandadas de las pretensiones invocadas en su contra.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. Las de primera instancia corren a cargo de la parte demandante. Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 8 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procede la nulidad o ineficacia de la afiliación de la aquí demandante al RAIS y, como consecuencia de lo anterior, en caso de ser positiva dicha pretensión, asignarle los efectos jurídicos que ella conlleva.
En relación con la nulidad de traslado de régimen, aseguró que la Corte «[…] sólo en casos especialísimos lo ha ordenado, disponiendo el retorno del afiliado del RAIS al régimen de prima media […] invirtiendo la carga probatoria por el hecho de que los demandantes habían cumplido los requisitos en esos procesos para adquirir una pensión con régimen de transición, o se encontraban muy cerca de consolidar su derecho pensional con este régimen y así mismo ha procedido cuando con la decisión de traslado se coartó, limitó, impidió y restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […], lo que en su parecer son los patrones que le generan fuerza al precedente jurisprudencial y con base en los cuales se podría autorizar la cara de la prueba si existe similitud fáctica.
Señaló que lo anteriormente expresado era la línea de la Corte condensada, entre otras, en las sentencias SL, 31981 de 2008; SL12136 de 2014, SL4964 de 2018; SL037 de 2019, SL1688-2019, SL1452-2019, SL1897-2019, SL3852-2019, que «[…] siempre han correspondido a afiliados que con el traslado perdieron los beneficios propios del régimen de transición, que no es el caso de la aquí demandante, como se Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 9 verá con posterioridad, y sin que se conozca a la fecha, sentencia de casación que con este sentido y este alcance haya verificado la aplicación de la ius teoría de la inversión de la carga de la prueba respecto de quienes no son titulares del beneficio legal».
Sobre esta base consideró que si el afiliado no es beneficiario de la transición normativa debe entonces probar que se incurrió en un vicio del consentimiento, porque el error de derecho no genera la nulidad en los términos del artículo 1510 del Código Civil, en tanto la afiliación al RAIS es un acto jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio, que no deja de ser una opción pensional válida y lícita sin que se pueda afirmar que el Régimen de Prima Media per se, resulte mejor para todos los afiliados, en tanto uno y otro tienen ventajas y desventajas.
Como argumento central, el Colegiado de instancia razonó que, En el caso en concreto que estudia la Sala, la aquí demandante nació el 03 de marzo de 1960, folio 22, lo que quiere decir que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía escasos 34 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues solo tenía 443.28 semanas cotizadas al ISS, folio 45, hechos que no la hacen beneficiarias del régimen de transición, por lo que se colige que al momento del traslado al RAIS en la AFP privada, esto es, el 25 de mayo de 2001, folio 44 y 125, la aquí demandante no tenía ni podía llegar a tener, por no acreditar la edad ni el tiempo de servicios cotizados al 01 de Abril de 1994, una expectativa pensional para acceder a la prestación bajo las normas del régimen de transición, que en los términos de la Ley 100 de 1993, pudiera resultarle más beneficioso, pues para esa fecha le faltarían aproximadamente 14 años de edad en el Régimen de Prima Media antes de la modificación introducida, lo que el número de semanas equivalen a 700 semanas aproximadamente, teniendo en cuenta que en el régimen de Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 10 prima media hay que satisfacer ambos requisitos, tanto edad, 14 años que le faltarían, eventualmente, y el número de semanas de cotización hasta esa fecha.
En las condiciones anteriormente descritas, el Tribunal fue de la opinión que «[…] la información suministrada a la interesada no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, norma que para la época del traslado ya había sido promulgada. Cuestionó el hecho de que la demandante hubiese cumplido el término de permanencia en el RPM para trasladarse al RAIS, pero no haya cumplido los términos de ley para pretender retornar al régimen al cual se hallaba inicialmente vinculada y agregó que «[…] la aquí AFP demandada demostró que con el formulario de afiliación dejó constancia de que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria, sin presión alguna, lo que evidencia este documento que no fue desconocido ni tachado, es que dio su consentimiento y hace presumir el conocimiento previo debidamente informado del régimen pensional escogido[…]» de donde infirió el Tribunal que «[…] en su momento la AFP privada cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994 […]», Respecto de los testimonios recaudados dijo que, «[…] en modo alguno lograron desvirtuar el hecho de la voluntariedad de la actora para firmar dicho formulario, pues estos testigos solo atinaron a relatar las circunstancias particulares en la que también se trasladaron de régimen y que la asesoría que se les dio fue grupal, en su sitio de trabajo, Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 11 donde también participó la aquí demandante […]», resaltando que «[…] no les pudo constar y/o explicar si se encontraban o no presentes al momento de suscribir el formulario la aquí demandante, pues estaban haciendo una fila para ello, lo cual por demás ocurrió después de la charla y que les dieran la opción de afiliarse libremente […]».
Por las anteriores razones, procedió a revocar la sentencia cuyo grado jurisdiccional de consulta surtió. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante en instancias, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la del a quo y […] se acceda a las pretensiones incoadas en la demanda […]» Con tal propósito formula un cargo único, por la causal primera de casación, el cual mereció réplica.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida «del Articulo 4 de la Ley 169 de 1896; los Artículos. 1, 3, 11, 64, 90 y 288 de la Ley 100 de 1993; Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 12 Articulo 3 del Decreto 1161 de 1994; Artículos 14, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994; Artículos 1502 y 1511 del Código Civil, Articulo 145 del Código Procesal del Trabajo;
Articulo 177 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos. 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia». La censura denuncia los siguientes errores fácticos: 1- No dar por demostrado, estándolo, que los asesores de la AFP COLFONDOS engañaron y asaltaron en su buena fe a la señora GLORIA SUSANA ABELLO TRUJILLO para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el SEGURO SOCIAL, al Régimen de Ahorro Individual. 2- No dar por demostrado, estándolo, que los asesores de la AFP COLFONDOS le mintieron a la señora GLORIA SUSANA ABELLO TRUJILLO al decirle que se podría pensionar a cualquier edad, sin explicarle como. 3- No dar por demostrado, estándolo, que los asesores de la AFP COLFONDOS le mintieron a la señora GLORIA SUSANA ABELLO TRUJILLO al decirle que podía solicitar la devolución de sus aportes cuando quisiera, sin explicarle como. 4- No dar por demostrado, estándolo, que los asesores de la AFP COLFONDOS le informaron a la señora GLORIA SUSANA ABELLO TRUJILLO, solo las ventajas de trasladarse a dicho fondo privado de pensiones, pero nada indicaron acerca de sus desventajas. 5- No dar por demostrado, estándolo, que los asesores de la AFP COLFONDOS omitieron informarle al demandante, de manera correcta, completa, precisa y por escrito, acerca del derecho a la retractación de su afiliación. 6- No dar por demostrado, estándolo que, en el presente caso, existe Doctrina probable por parte de la Corte Suprema de Justicia, puesto que existen más de tres decisiones uniformes sobre la nulidad o ineficacia de la afiliación y el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, cuando se omite por parte de las AFP dar la información oportuna, veraz, clara, precisa al afiliado como sucedió en el presente caso. 7- Dar por demostrado que la señora GLORIA SUSANA ABELLO TRUJILLO, no se encontraba en una situación adversa a sus intereses pensionales, al afirmar que el traslado del régimen de Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 13 prima media al régimen de ahorro individual no modifico su expectativa legitima de pensionarse con EL SEGURO SOCIAL hoy en día COLPENSIONES.
Enlista como pruebas erróneamente apreciadas la historia laboral con Colpensiones; historia laboral con la AFP Colfondos; el formulario de afiliación del traslado a la AFP COLFONDOS; la simulación de la cuantía de pensión de la AFP Colfondos; testimonio de la señora Vivian Patricia Zambrano y el testimonio de la señora Luz Marina Rodríguez.
En la demostración del cargo manifiesta que las historias laborales, junto con la simulación de la pensión hecha por Colfondos, fueron mal apreciadas por el Tribunal, pues si bien es cierto no es beneficiaria del régimen de transición, no lo es menos que podría aspirar a pensionarse en el RPM bajo los parámetros de la Ley 797 de 2003, es decir, con una tasa de reemplazo del 65% al 75 % del IBL de los últimos 10 años, mientras que en la AFP Colfondos tendría que pensionarse con la pensión mínima de garantía por vejez, porque el capital ahorrado no alcanza, por sí solo, a cubrir la prestación de vejez.
Sostiene que el formulario de afiliación y traslado fue mal apreciado, porque en él no consta una leyenda grande y legible sobre la posibilidad de retractarse dentro de los siguientes cinco (5) días, con lo cual la decisión a la que ha debido llegar el Tribunal es que «[…] se trata de un formulario que solo contiene los datos básicos del posible afiliado.
Que el documento para nada se refiere, ni contiene, las condiciones excepcionales, especiales, de afiliación que deben suscribir las Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 14 personas que tienen la expectativa legitima de pensionarse de otra forma diferente a la establecida para las AFP […]». En relación con los testimonios de las señoras Patricia Zambrano y Luz Marina Rodríguez, expresa que estas declaraciones indican de forma clara, precisa, unívoca y contundente que la demandante había sido «[…] ilusionada o engañada con aseveraciones tales como; que obtendría una pensión más alta que la que le iban a dar en el ISS, que le devolvían sus aportes a cualquier edad, que se podía pensionar a menor edad que en el ISS, que el ISS se había quebrado […]», todo ello con el propósito de que se trasladara a Colfondos, con lo cual se concluye que la alternativa que le presentaron los asesores, la llevó a tomar una decisión equivocada, creyendo que estaba seleccionando la mejor opción sobre su futuro pensional.
Concluye diciendo que el Tribunal incurrió en los errores de apreciación de la prueba debidamente demostrados, en la forma indicada en el cargo y, por tanto, debe la Corte casar la sentencia. VII. RÉPLICA Colpensiones considera que el cargo tiene deficiencias técnicas que impiden su prosperidad, porque, en su criterio, […] Su argumentación más se asemeja a un alegato propio de aquellas, que a la lógica que debe hacerse al plantear un cargo en este recurso extraordinario».
Cita en apoyo la sentencia CSJ SL, 07 feb. 2012, rad. 36764. Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 15 Señala que «[…] en el embate se hace alusión de manera indistinta y conjunta al error de hecho, con lo que se desconoce que este, se configura cuando se da por acreditado un hecho o no se da por demostrado, con la prueba solemne que la ley exige para su existencia y acreditación, situación que no se presenta en este caso, dado que, desde luego, la prueba documental no es una prueba ad sustantiam actus».
Asegura que de conformidad con lo establecido por el artículo 61 del CPTSS, resulta […] INMODIFICABLE la valoración probatoria del TRIBUNAL, mientras ello no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso», con lo cual no son susceptibles de valoración en esta instancia ninguna de las pruebas traídas a juicio, en tanto éstas fueron analizadas en su oportunidad y no es válido retrotraer un estudio que ya se encuentra consolidado.
En relación con el deber de información sostiene que el supuesto engaño debe ser analizado en conjunto con otros factores externos «[…] de conformidad al señalamiento en la sentencia SL 413 del 2018, tales como la solicitud de información genérica, la actualización de datos electrónicos, asignación y cambio de claves en las plataformas del fondo privado, el traslado de los fondos».
Asevera que el afiliado de un fondo pensional no debe ser considerado un sujeto indefenso, o un desigual en consideración con la otra parte, y que su desconocimiento en Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 16 temas de seguridad social no genera la presunción de la concurrencia de un engaño o de un vicio del consentimiento […] en tanto, el afiliado como cualquier otro consumidor financiero DEBE concurrir ilustrado a su escogencia de régimen pensional, como así debe hacerlo en todos los situación personales».
Expresa que de conformidad con la sentencia CSJ SL1688-2019, el análisis de la información y el alcance de la asesoría deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o la materialización del traslado y no es jurídicamente viable imponer «[…] a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen […]».
Por virtud de lo argumentado solicita no se case la sentencia. Por su parte, Colfondos también atribuye deficiencias técnicas al cargo formulado, tales como señalar la modalidad de aplicación indebida, sin señalar a qué vía se refiere; invocar normas constitucionales y procesales, que no son preceptos sustantivos de orden nacional, sin indicar que se trata de una violación medio, y omitir la precisión frente a cada error de hecho de cómo debió proceder el ad quem, Sostiene que el Tribunal sí analizó las pruebas documentales relacionadas en el escrito de casación «[…] por lo cual se hizo alusión acerca de las circunstancias que rodean Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 17 los hechos planteados en el libelo inicial y las aceptaciones o desconocimiento que en relación con los mismos se hicieron por la parte accionada» y también se tomaron en cuenta los aportes a la seguridad social, lo que deriva en la historia laboral.
Respecto de los testimonios denunciados, dice que si bien, el Tribunal no los analizó detenidamente, no son prueba calificada en casación y, por el contrario, de la documental y de los elementos de juicio que surgen de la demanda y su contestación, «[…] quedan sin soporte los errores de hecho planteados en el cargo, si es que se dieron por superados los errores de técnica que aforaron en relación con el recurso sub análisis»¸ porque el Colegiado sí examinó las pruebas allegadas y de ellas efectuó inferencias para la sentencia y deducciones que lo llevaron a «[…] considerar que no hubo engaño ni error inducido al accionante para que se cambiara al Régimen de Ahorro Individual».
A renglón seguido, señala que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición; que suscribió el formulario de afiliación de manera libre, espontánea y sin presiones; que la actora no contaba con un derecho consolidado o una expectativa legítima de pensionarse en el RPM, por lo que es dable concluir que el traslado cumplió sus efectos y no tiene lógica que después de tantos años en los cuales pudo retornar al RPM, pretenda hacerlo cuando la ley lo prohíbe, planteando la nulidad del acto sobre la base de no haber sido informada satisfactoriamente.
Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 18 Destaca que «[…] El acto jurídico del traslado de régimen a una administradora de pensiones requiere para su validez que tenga un consentimiento exento de vicios (error, fuerza o dolo), objeto y causa licita. Asimismo, debe entenderse que no puede estar afectado por vicios de nulidad y que en caso de acontecer una nulidad relativa puede ser saneada, por su aceptación, tal y como se infiere de lo dispuesto legislación civil», supuestos que están cumplidos en el presente caso.
Insiste en que acertó el Tribunal al considerar que el traslado efectuado al RAIS el 25 de mayo de 2001 por la demandante es válido y se imponía la absolución de la demandada porque «[…] no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente vicios por error o dolo. Lo que, si quedó demostrado en el plenario, es que el actor, se vinculó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), para lo cual suscribió formulario de solicitud que acepto sin reparo en forma libre, espontánea y sin apremio o presiones y con pleno conocimiento, circunstancias que imponen a quién lo tacha, la demostración en contrario de lo allí afirmado, aspecto probatorio que brilla por su ausencia en el proceso […]» Recalca que para la época en que se hizo el traslado de la demandante a Colfondos no existía la obligación de hacer proyección sobre los montos pensionales «[…] ni existía un riesgo objetivo que hiciera necesario ponerle en conocimiento los términos de una posible pensión de vejez» y que sólo hasta la expedición de «[…] los Decretos 2555 de 2010, 2071 de 2015 y la Ley 1748 de 2015 las administradoras de pensiones adquirieron la obligación de una estricta asesoría e Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 19 información tanto para sus afiliados como para el público en general […]».
Por las anteriores razones, solicita no casar la sentencia del Tribunal. VIII. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que las glosas técnicas formuladas por los replicantes no son de recibo, en tanto lo manifestado por Colpensiones respecto del «error de hecho», corresponde en verdad al error de derecho, el cual no fue invocado por la impugnante y tampoco es acertado afirmar que la valoración probatoria del Tribunal es «inmodificable», pues si bien es cierto que su pronunciamiento goza de la doble presunción de legalidad y acierto, no lo es menos que a través del recurso de casación se busca precisamente derruirla.
Tampoco tiene asidero la afirmación de Colfondos en el sentido de que no se indica la vía, primero, porque fácil resulta deducirla del planteamiento del cargo, pero, además, porque hacia el final del escrito contentivo de la demanda de casación (PDF, pág.12) expresamente se señala que se «[…] violó la ley sustancial por vía indirecta en la modalidad de APLICACION INDEBIDA […] (subrayas de la Sala)».
Igualmente, sostiene que fueron invocadas normas constitucionales y procesales sin indicar que se trata de una Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 20 violación medio y se omitió señalar cuál debió ser el proceder del ad quem frente a cada error de hecho denunciado. Frente a ello, basta decir que la jurisprudencia exige que en el cargo se señale un precepto sustantivo de orden nacional fundamento del derecho en discusión, sin que sea necesaria la construcción de la proposición jurídica que antaño se exigía y sin necesidad de atiborrar de normas la denuncia, al margen de que de tiempo atrás se ha considerado que los normas constitucionales sí pueden ser invocadas directamente como quebrantadas en casación porque en el sentir de la Sala cumplen con ser sustantivas y que si bien el cargo no brilla por su construcción, es suficiente para abordar su estudio de fondo Aclarado lo anterior, pese a que el cargo se plantea por la vía indirecta, no es materia de discusión: i) que la actora nació el 03 de marzo de 1960 (f.° 22 y 23); ii) que a la presentación de la demanda contaba con 58 años de edad; iii) que se afilió por primera vez al Instituto de Seguros Sociales el 04 de diciembre de 1978 (f.° 45) y, iv) que el 25 de mayo de 2001 se afilió al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a Colfondos SA (f.°44);
En tal sentido, corresponde a la Sala dilucidar si el Tribunal incurrió en error, al tener por cumplido el deber de información y, por tanto considerar libre y voluntario el acto a través del cual Gloria Susana Abello Trujillo pasó de ser afiliada del Régimen de Prima Media con Prestación Definida -RPM-, administrado por el ISS hoy Colpensiones, al Régimen Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 21 de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS-, a cargo de las administradoras privadas de fondos de pensiones -AFP-, como Colfondos SA.
Así las cosas, pasa la Corte al estudio de los medios de prueba que la recurrente atribuye al Tribunal como dejados de apreciar o apreciados con error para verificar si el juzgador incurrió en los yerros fácticos que se le endilgan en el cargo. 1. De las historias laborales de la actora visibles a f.° 44 a 46 de la de Colpensiones y a f.° 133 a 137 la de Colfondos, se extrae que la actora no tenía 15 años de servicios o su equivalente en semanas cotizadas al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, esto es, el 01 de abril de 1994, pues en especial en la última de las documentales mencionada, se señala específicamente que a esa data contaba con «453.86» semanas (f.° 133), con lo cual no erró el juzgador al manifestar que no era beneficiaria del régimen de transición y su expectativa de pensión era lejana.
El fallador de segundo grado no analizó el cumplimiento de los requisitos para obtener una pensión de conformidad con la señalado en la Ley 797 de 2003, por cuanto ello no estaba imbuido en el problema jurídico a resolver, según el planteamiento hecho al inicio de la sentencia y porque el eventual derecho a la prestación pensional no era el objeto de la litis. 2.
El documento contentivo de la proyección pensional elaborado por Colfondos SA (f.° 73), con fecha 22 de Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 22 septiembre de 2017, certifica que a esa fecha el saldo de la cuenta «Es insuficiente para pensión», con lo cual tendría que seguir cotizando o acudir a la garantía de pensión mínima, de modo que el Colegiado tampoco erró cuando manifestó que el monto de su eventual prestación pensional y su disfrute estaban supeditados a la modalidad que dentro del RAIS adoptó la actora, de acuerdo con sus circunstancias personales y laborales. 3.
El formulario de afiliación al RAIS, concretamente a la AFP Colfondos SA, visible a f.° 44 y 125, en efecto, como lo manifiesta la censura «[…] solo contiene los datos básicos del posible afiliado. Que el documento para nada se refiere, ni contiene, las condiciones excepcionales, especiales, de afiliación que deben suscribir las personas que tienen la expectativa legitima de pensionarse de otra forma diferente a la establecida para las AFP […].
Ha de recordarse que el Tribunal razonó respecto de este documento de la siguiente manera: En efecto, la aquí AFP demandada demostró que con el formulario de afiliación dejó constancia de que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria, sin presión alguna, lo que evidencia este documento que no fue desconocido ni tachado, es que dio su consentimiento y hace presumir el conocimiento previo debidamente informado del régimen pensional escogido, el cual permite inferir de esta Colegiatura, que en su momento la AFP privada cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994 […].
Tal discernimiento resulta equivocado a la luz de la línea jurisprudencial que ha construido la Corte, por cuanto Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 23 ha sido enfática la Corporación en sostener que el acto de suscripción del formulario no puede ser entendido como demostrativo del actuar libre y suficientemente informado del trabajador que se vincula al fondo de pensiones y que, ante la afirmación que éste haga de que no recibió información suficiente, transparente, clara, veraz y oportuna en relación con las ventajas y desventajas de uno u otro régimen, compete a la AFP la demostración de su actuar con debida diligencia. Lo anterior, en virtud de una disposición legal, relativa al régimen general de las obligaciones, concretamente, el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que «La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», pero además, porque ante la afirmación de no haber recibido la información requerida con la calidad, cantidad y oportunidad debidas, según se detalla en los hechos de la demanda, era de cargo de la AFP probar que sí la brindó, con las condiciones y características ya señaladas.
Luego, contrario al raciocinio del juez colectivo, el conocimiento del afiliado no se podía «presumir» por la suscripción del formulario de vinculación, así éste tuviese la leyenda o inscripción preimpresa de que tal acto se realiza de forma libre y voluntaria, sin presión alguna, así como tampoco era dable inferir de ello que «[…] la AFP privada cumplió con el deber de información […]», como se sostuvo en la sentencia impugnada, que por supuesto, tiene un enfoque sustancialmente distinto al que ha prohijado esta Sala de Casación. Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 24 Se sigue de todo lo anterior que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;
CSJ SL4964- 2018 y CSJ SL19447-2017). Dijo la Corte en la primera de las mencionadas providencias: También resulta pertinente recordar lo expuesto por esta Corte en la citada sentencia SL1688-2019, donde se reiteró el criterio según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea informado: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.
Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 25 Así las cosas, afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual […]», como ciertamente se señala en el formulario de folio 39, no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público.
A lo sumo, podrán acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, tal como lo recordó la Sala en la sentencia SL4964-2018, al sostener: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Adicionalmente, sostuvo el Tribunal que en la época en que se efectuó el traslado de la actora, la información debida al afiliado era aquella a la que se refería el art. 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, así como el Decreto 692 de 1994.
Frente a este aserto, conviene recordar que en la ya citada Sentencia CSJ SL1688-2019, se hizo un estudio histórico- normativo respecto del deber de información, el cual se presenta en el cuadro-resumen que se transcribe a continuación: Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 26 Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
De esta suerte, no es acertado, como lo sostuvo el Tribunal, que la información que se debía brindar a quienes pretendían afiliarse a las AFP, era la misma consignada en el artículo 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993 o aquella a que se refiere el Decreto 692 de 1994, en el Capítulo III, relativo a las afiliaciones, pues como se puede apreciar, tal obligación trascendía la descripción general del RAIS y el diligenciamiento de los datos del formulario, que en esencia, pedían en esas normas.
Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 27 En efecto, aún en la primera época, era imperioso ilustrar al potencial afiliado sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluía dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Y llegados a ese punto, tampoco se acompasa con la jurisprudencia de esta Sala de Casación, afirmar que la ineficacia es predicable en especialísimos casos en los cuales el reclamante sea beneficiario del régimen de transición, o su expectativa pensional sea próxima, pues lo que se examina es precisamente, si previo al traslado el afiliado tuvo la oportunidad de ponderar las consecuencias del mismo, al haber recibido la información de la manera que se ha descrito en precedencia, por lo cual, en nada incide para ello, si está inmerso o no en la hipótesis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o si la materialización de la prestación pensional es cercana o lejana, tal como oportunamente lo determinó la Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 28 traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
(Subrayas de la Sala) También es claro que al haber asentado el Tribunal que la suscripción del formulario permitía inferir el cumplimiento del deber de suministro de información por parte de la AFP y presumir el conocimiento suficiente por parte del afiliado, lo extravió en la forma de abordar el asunto desde el punto de vista probatorio, como ya se explicó, pero, también, lo desenfocó en relación a cómo aproximarse al estudio de la ineficacia, pues en sus palabras, si «[…] el afiliado demandante no es beneficiario de la transición normativa, deberá entonces, si pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, probar que se incurrió en un vicio del consentimiento […]».
Por ello, siguiendo su línea de pensamiento, aseguró que las afirmaciones de la demandante «[…] no son ni pueden ser argumentos suficientes para invalidar la afiliación a un fondo de pensiones como acto jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio, al no constituir ninguno de estos supuestos un vicio del consentimiento, pues éste no procede por un eventual error de derecho en los términos del artículo 1510 del Código Civil […]».
Ya advirtió atrás la Sala que el análisis del juez plural discurría por un sendero diferente al de la jurisprudencia de la Corte en este aspecto, por lo que resulta oportuno precisar que el sentenciador propuso un examen desde la perspectiva Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 29 de la definición de requisitos contenida en el art. 1502 del Código Civil, para que un acto o declaración de voluntad obligue y, por esa vía, llegar a la nulidad de que trata el artículo 1741 y ss. de la misma codificación. En tanto que el enfoque de la Corte para abordar el problema, téngase presente, es la ineficacia, que no apunta a los mentados requisitos esenciales del acto, sino a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que sean de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. Así queda descartada la procedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1510 (sic) del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 30 especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada.
Queda patente, entonces, el error cometido por el Tribunal en la apreciación hecha en relación con el formulario de afiliación al RAIS a través de la AFP Colfondos SA, lo cual abre la posibilidad de examinar pruebas no calificadas en los términos del artículo 7.° de la Ley 16 de 1969, como lo son los testimonios. 4. La censura denuncia los testimonios de Vivian Patricia Zambrano y Luz Marina Rodríguez como mal apreciados, en la medida en que el Tribunal los valoró de la siguiente forma: […] los testimonios recaudados en modo alguno lograron desvirtuar el hecho de la voluntariedad de la actora para firmar dicho formulario, pues estos testigos solo atinaron a relatar las circunstancias particulares en la que también se trasladaron de régimen y que la asesoría que se les dio fue grupal, en su sitio de trabajo, donde también participó la aquí demandante, y que dos asesores de Colfondos les explicaron, entre otros aspectos, algunas de las características del RAIS, como que tendrían una cuenta individual; que tendrían rendimientos financieros; que podían pensionarse anticipadamente; que podrían tener una pensión alta, aunque sin precisarle el monto, y que el ISS se acabaría, además que la suscripción del formulario se hizo de forma colectiva, pero no les pudo constar y/o explicar si se encontraban o no presentes al momento de suscribir el formulario la aquí demandante, pues estaban haciendo una fila para ello […].
Nótese que la argumentación del juez vertical gravita, una vez más, en relación con la suscripción del formulario, Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 31 pues se centra en que dicho medio de convicción no logra «[…] desvirtuar el hecho de la voluntariedad de la actora para firmar dicho formulario […]» y que a las testigos «[…] no les pudo constar y/o explicar si se encontraban o no presentes al momento de suscribir el formulario la aquí demandante, pues estaban haciendo una fila para ello», cuando lo sustancial era, precisamente, su narración sobre el hecho de que la asesoría fue grupal, es decir, no fue individual o personalizada, y que ésta consistió en la descripción de las características generales del RAIS, todo lo cual corrobora el yerro ostensible del Tribunal que de haber valorado tales aserciones en su real dimensión, habría corroborado, como en efecto ocurre, que la AFP no cumplió con el deber de comunicar adecuadamente, todos aquellos puntos a los cuales estaba obliga y que se han explicado a lo largo de esta providencia. Se sigue de lo anterior, que el cargo resulta victorioso.
IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Corresponde en esta sede desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, para lo cual basta lo vertido en casación, que conlleva a CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de marzo de 2019 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, con la precisión de que lo que se declara es la ineficacia del traslado de la demandante Gloria Susana Abello Trujillo del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual con Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 32 Solidaridad, administrado por Colfondos SA, con efectos a partir del 1.° de julio de 2001, y se adiciona el ordinal segundo en el sentido de condenar a Colfondos SA a trasladar, también, la totalidad de las sumas por concepto de cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, con destino a Colpensiones, debidamente indexados, por cuanto la restitución de las cosas a su estado anterior debe ser plena o completa (CSJ SL2877-2020).
En relación con la excepción de prescripción, si bien los artículos 488 del CST y 151 CPTSS son los que regulan dicho fenómeno extintivo, por virtud del cual opera el término trienal, contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, no obstante, dado que en este tipo de procesos las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, es decir, están referidas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, acaecido con anterioridad a que se trabe la litis, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, tal como se ha sostenido, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL1688-2019;
CSJ SL12715-2014; CSJ SL, 04 jun. 2008, rad. 28479 y CSJ SL, 06 sep. 2012, rad. 39347. Dadas las resultas del proceso, las demás excepciones propuestas quedan resueltas. Sin costas en esta instancia, por no haberse causado. Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 33 Sin costas en el recurso extraordinario porque prosperó el recurso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 15 (quince) de octubre de 2019 (dos mil diecinueve), en el proceso que instauró GLORIA SUSANA ABELLO TRUJILLO contra COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En sede de instancia, se resuelve:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de marzo de 2019 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, con la precisión de que lo que se declara es la ineficacia del traslado de la demandante Gloria Susana Abello Trujillo del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por Colfondos SA, con efectos a partir del 1.° de julio de 2001 y se adiciona el ordinal segundo en el sentido de condenar a Colfondos SA a trasladar, también, la totalidad de las sumas por concepto de cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de pensión mínima y los valores Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 34 utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados, con destino a Colpensiones.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala (IMPEDIDO) No firma por ausencia justificada FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 35 Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 36 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 88476 GLORIA SUSANA ABELLO TRUJILLO contra COLFONDOS SA y COLPENSIONES.
Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, al casar la sentencia proferida el 15 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en mayo de 2001, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, es de la normatividad vigente en mayo de 2001, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 16 años para arribar a la edad mínima pensional en Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 4 el régimen de prima media, y si bien contaba con 793 semanas de cotización, una densidad considerable de aportes, respecto a las cotizaciones requeridas en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, estas se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 3 de marzo de 2007, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 88476 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado