SL3571-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57057 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3571-2018 Radicación n.° 57057 Acta 28 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDGAR GARCÍA SAAD, GABRIEL JAIME SALAZAR GONZÁLEZ y ADOLFO LEÓN GIRALDO SILVA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauraron los recurrentes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, en el que se integró como litisconsorcio necesario LA NACIÓN MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

ANTECEDENTES Edgar García Saad, Gabriel Jaime Salazar González y Adolfo León Giraldo Silva, llamaron a juicio al ISS y a la ESE Rafael Uribe Uribe, con el fin de que se les condenara a reconocer y pagar el reajuste de la pensión de jubilación incrementándola «a un 100% del mayor valor que resulte o el régimen legal de transición, frente a la que la ESE RAFAEL URIBE URIBE está reconociendo», en los términos establecidos en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993; el retroactivo y los intereses moratorios.

Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que estuvieron vinculados laboralmente con el Instituto de Seguros Sociales; que fueron beneficiarios de la convención colectiva desde 1996, «momento en el cual desapareció la categoría de funcionarios de la seguridad social en virtud de la sentencia C 579 de la Corte Constitucional que declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la ley 100 que había mantenido dicha categoría de servidores».

A continuación, para una mejor comprensión, se relaciona en cuadro la información de los demandantes relacionada con los hechos que soportan las pretensiones, indicando el nombre, la fecha de ingreso, acto administrativo por medio del cual se reconoció la pensión convencional, así como el valor reconocido y el deprecado: Seguidamente citaron los artículos 98 y 103 de la convención colectiva de trabajo, los cuales regulaban lo relacionado con «la pensión de jubilación y la bonificación en el momento de la jubilación»; asimismo indicaron que al escindirse el ISS fueron incorporados a la planta de personal de la ESE Rafael Uribe Uribe, de manera automática y sin solución de continuidad, « pero con el carácter de empleados públicos»; que la ESE les reconoció la pensión convencional aplicando «como monto un 75%, porcentaje inferior al que les correspondía de conformidad con las disposiciones legales y convencionales».

Señalaron que el ingreso base de liquidación que les correspondía era el «promedio mensual equivalente al 100% reclamado»; que según el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 la vinculación laboral ha de entenderse sin solución de continuidad, produciéndose el fenómeno de la sustitución patronal; el requisito de los veinte años al servicio con el ISS, independientemente del tiempo laborado en la ESE, fue cumplido antes de escindirse el Instituto, por lo cual no existía razón alguna para que se les aplicara el «75% en vez del 100%».

Manifestaron que también cumplieron los requisitos para adquirir el derecho a pensionarse « en virtud a las disposiciones legales», por ser beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, tenían derecho a pensionarse con base en el régimen previsto en el Decreto 1653 de 1977; que por aplicación del principio favorabilidad se les debía conceder « el mayor valor que resulte entre el IBL legal y el convencional».

Agregaron que como el estatus de pensionados lo adquirieron en el año 2004, el valor de la pensión debe incluir los ajustes de ley; y que agotaron la reclamación administrativa. Se advierte que mediante providencia del 8 de mayo de 2009 (f.º 178), se aceptó el desistimiento de la demanda frente a la ESE Rafael Uribe Uribe en Liquidación. Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como cierto que los actores estuvieron vinculados laboralmente con el Instituto en las fechas y cargos señalados; que la convención colectiva de trabajo suscrita con el sindicato se encontraba vigente para los trabajadores oficiales del seguro, pero no para los empleados públicos; que los demandantes no son beneficiarios de la convención colectiva; que el ISS se escindió y se crearon las ESE; que a los trabajadores oficiales del Instituto fueron incorporados automáticamente a la planta de personal de la ESE Rafael Uribe Uribe; y que a los actores les fue reconocida la pensión de acuerdo con las resoluciones indicadas en los hechos de la demanda.

Agregó que «los demandantes cumplieron la edad requerida para adquirir el derecho estando al servicio de la ESE y el tiempo de servicio lo había cumplido al servicio de la ISS»; que son beneficiarios del régimen de transición; que la ESE Rafael Uribe celebró un contrato de fiducia mercantil con Fiduagraria para administrar el patrimonio autónomo creado por la ESE en liquidación; que una vez extinta la entidad fideicomitente el Ministerio de la Protección Social respondería por las obligaciones pendientes; que concluido el proceso de liquidación de la ESE Rafael Uribe Uribe el Instituto asumió el pasivo pensional de la extinta empresa.

Frente a los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa propuso como excepciones previas las de falta de jurisdicción y competencia, falta de agotamiento de la vía gubernativa e indebida integración del contradictorio; como excepciones de mérito impetró las de inexistencia de un derecho adquirido por los demandantes, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, no aplicación de la convención colectiva, prescripción, imposibilidad de condena en costas, pago, compensación y cualquier otra que resultare probada.

Por solicitud del Instituto de Seguros Sociales, fue vinculada al proceso en calidad de litisconsorte necesario la Nación – Ministerio de la Protección Social, razón por la cual, en la primera audiencia de trámite (f.º 204), el a quo ordenó integrar el contradictorio. En su oportunidad, el Ministerio de la Protección Social, al darle contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en cuanto a los hechos aceptó únicamente el relacionado con la escisión del ISS, aclarando que nunca se dio la sustitución patronal por cuanto esta figura es exclusiva del derecho privado; de los demás supuestos fácticos indicó no le constaban.

En su defensa propuso como excepciones previas las de falta de agotamiento de la reclamación administrativa frente al Ministerio de la Protección Social, falta de jurisdicción y competencia y de fondo las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de este Ministerio para pagar prestaciones o pensiones de jubilación convencionales, inexistencia de la obligación, y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo adiado el 2 de septiembre de 2010, absolvió al Instituto de Seguros Sociales y a la Nación – Ministerio de la Protección Social, en su calidad de sucesor procesal de la ESE Rafael Uribe Uribe, de todas las pretensiones incoadas en su contra; condenó en costas a la parte actora y ordenó que la decisión fuera consultada en caso de no ser impugnada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, mediante sentencia del 15 noviembre de 2011, resolvió: CONFÍRMESE la sentencia proferida por la señora Jueza Segunda Laboral del Circuito de Medellín el día 02 de septiembre de 2010, en el proceso ordinario laboral instaurado por GABRIEL JAIME SALAZAR GONZÁLEZ, ADOLFO LEON GIRALDO SILVA y EDGAR GARCÍA SAAD en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y de la NACIÓN MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL; por las razones expuestas en la parte motiva de éste (sic) proveído.

COMPLEMÉNTESE la providencia de fecha y origen conocidos, en cuanto se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL del reajuste pensional a la luz del Decreto 1653 de 1977 y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solicitado por la parte demandante Costas en ésta (sic) instancia a cargo de la parte actora, de las cuales se fija la suma de $535.600 como agencias en derecho; valor que deberán asumir los actores por partes iguales y que será distribuido en los mismos términos entre las entidades accionadas* Se mantienen las impuestas en primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal circunscribió el problema jurídico a determinar la vigencia de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial 2001–2004; para luego establecer si los actores cumplían con los requisitos a fin de que se les reliquidara la pensión de jubilación reconocida por la ESE Rafael Uribe Uribe, de acuerdo con el artículo 98 convencional y «en su defecto se analizará la pretensión subsidiaria que alude al derecho pensional consagrado en el Decreto 1653 de 1977».

Seguidamente el ad quem dio por probados los siguientes hechos: la ESE Rafael Uribe Uribe, mediante resoluciones 01686 y 1663 de 2006, reconoció a los demandantes Adolfo León Giraldo y Edgar García Saad, sendas pensiones de jubilación calculando su monto con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 33 de 1985, a partir del 2 de octubre y 29 de junio de 2006, en su orden (f.º 54); iv) la ESE Rafael Uribe Uribe, por medio de Resolución 0265 de 2007, le reconoció a Gabriel Jaime Salazar la pensión de jubilación, a partir del 19 de febrero de 2007, calculada con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1653 de 1977; y iii) en los respectivos actos administrativos se indica que los actores prestaron sus servicios al ISS hasta el 25 de junio de 2003 en calidad de trabajadores oficiales, momento a partir del cual pasaron a formar parte de la planta de cargos de la ESE Rafael Uribe Uribe, bajo la categoría de empleados públicos.

Frente a la escisión del ISS, luego de transcribir los artículos 1°, 2°, 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 y algunos apartes de la sentencia CC C-314-2004, indicó: […] queda claro que los servidores que pasaron a la ESE Rafael Uribe Uribe, ostentaron la calidad de empleados públicos con excepción de aquellos “que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes sería trabajadores oficiales”; caso que no corresponde al que ahora nos ocupa con los actores.

En relación con la vigencia de la convención refirió que la sentencia de constitucionalidad le atribuye al acuerdo convencional efectos respecto a los trabajadores oficiales cobijados por ella, por lo menos durante el término de su vigencia, momento que debe entenderse en función de la categoría del empleo de quien pretenda beneficiarse de sus prerrogativas, es decir que, en tratándose de trabajadores oficiales, por virtud del artículo 478 del CST, dicho convenio « ha venido prorrogándose de 6 meses en 6 meses», por cuanto no existe una nueva convención o laudo arbitral que la reemplace, pero, « si quien pretende su aplicación pasó a tener la calidad de empleado público, el vencimiento habrá de entenderse surtido el 31 de octubre de 2004».

Afirmó que de acuerdo con la convención colectiva obrante a (f.os 99 – 166) se evidenciaba que «efectivamente la condición de beneficiarios de los demandantes se desprende del contenido mismo de la citada convención», en tanto que en su título preliminar se estipula que Sintraseguridad representa a los trabajadores oficiales al servicio del ISS, de lo cual infirió que lo pactado « cobija a todos los trabajadores oficiales al servicio de la entidad, pues en representación de ellos actuó el sindicato, teniéndose por sentado que los actores tuvieron dicha condición hasta el 25 de junio de 2003».

Acto seguido consideró que tal beneficio se extendió hasta el 31 de octubre de 2004, «aún en su calidad de empleados públicos, por determinarlo así expresamente la Corte Constitucional en sentencia C-314 de 2003». Ahora bien, el colegiado sostuvo que una cosa era que la convención 2001-2004 se encontrara vigente con posterioridad al 31 de octubre de 2004 y otra, «que se alcance a acreditar, la calidad de beneficiarios de la misma», para lo cual en virtud de los artículos 470 y 471 del CST, « debió demostrarse el carácter mayoritario del Sindicato de empresa, aspecto sobre el que ninguna noticia se tiene entre el 31 de octubre de 2004 y la fecha a partir de la cual les fue aceptado a los actores el retiro del servicio », accediendo a la pensión de jubilación; sin embargo, dijo este hecho se subsanó con los pagos de las cuotas sindicales realizados por los actores, los cuales fueron deducidos de sus nóminas como se evidenciaba en las certificaciones arrimadas al proceso, de las que coligió « que los demandantes eran beneficiarios de los derechos allí consagrados, al momento de adquirir el derecho pensional».

En cuanto a la pensión convencional, luego de citar el artículo 98, manifestó que la norma en mención fija como requisitos para acceder a la pensión de jubilación el cumplimiento de 20 años continuos o discontinuos al servicio del ISS y la edad de 55 años para los hombres. Dado lo anterior, frente al cumplimiento de los requisitos señalados, procedió con el estudio de cada demandante, así: Con base en lo anterior afirmó que ninguno de los actores cumplía con los presupuestos establecidos en el artículo 98 de la convención colectiva, «razón por la cual la ESE RAFAEL URIBE URIBE, respetando el derecho adquirido por aquellos, al momento de conceder y liquidar la pensión de jubilación, tuvo en cuenta el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

Ahora bien, frente a la solicitud subsidiaria de que se efectuara la reliquidación de las pensiones de los actores a la luz del Decreto 1653 de 1977, por ser beneficiarios del régimen de transición, el ad quem manifestó: Así las cosas, observa la Sala en primer término que al señor Gabriel Jaime Salazar, le fue reconocida la pensión de jubilación, en aplicación del Decreto 1653 de 1977, como beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por lo que la pretensión de reajuste en tales términos formulada no encuentra sustento alguno; de donde procede entonces ésta Corporación a analizar el reajuste legal deprecado por los señores Adolfo León Giraldo y Edgar García Saad.

Empezaremos por decir, que en desarrollo del Decreto 1651 de 1977 por el cual se dictan normas sobre administración de personal en el Instituto de Seguros Sociales; se expidieron los Decretos 1652 de 1977 que determinó el sistema especial de clasificación y remuneración correspondiente a las distintas categorías de cargos en el Instituto de Seguros Sociales y se dictan otras disposiciones y, el 1653 del mismo año, que refiere lo relativo al reconocimiento de la pensión. Las citadas normativas establecieron unas condiciones especiales para los servidores vinculados al Instituto de Seguros Sociales, en tanto a aquellos cuyas funciones se relacionaban con la parte asistencial, los consideró "funcionarios de la seguridad social"; prerrogativas que serían aplicables en principio a los funcionarios de la seguridad social beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-579 de 1996, declaró inexequible la categoría de empleados de la seguridad social de los trabajadores adscritos Instituto de Seguros Sociales, al retirar del ordenamiento jurídico el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, así como el inciso 2º del artículo 3º del Decreto-Ley 1651 de 1977, en el aparte que dice: "las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social".

Lo anterior significa que al quedar sin efecto tal categoría de empleo, las prerrogativas legales creadas en su beneficio corren la misma suerte, a menos claro está, que se trate de un derecho adquirido, esto es, que se haya causado con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad, que lo fue el 30 de octubre de 1996. En consecuencia ha de entenderse que a los señores Adolfo León Giraldo y Edgar García Saad, como beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 40 años de edad al momento de iniciar vigencia el Sistema General de Pensiones, y dado que su pensión de jubilación se causó el 17 de junio y 29 de junio de 2006, respectivamente; el régimen anterior que les es aplicable corresponde a aquel vigente para dicha data, que atendiendo a su condición de empleados públicos no puede ser otro diferente al regulado por la Ley 33 de 1985, tal como lo determinó la ESE RAFAEL URIBE URIBE en los respectivos actos administrativos reseñados renglones atrás. Proceder como lo pretenden los señores Adolfo León Giraldo y Edgar García Saad, dando aplicación en su caso concreto al Decreto 1653 de 1977, en atención al régimen de transición que les asiste, significa ni más ni menos que desconocer el pronunciamiento de la Corte Constitucional, dándole efectos ultractivos a una norma, sin fundamento legal alguno. Con el anterior razonamiento, modifica la Magistrada Ponente la tesis que hasta ahora venía sosteniendo, de acuerdo con la cual daba por aceptado que el derecho adquirido al régimen de transición, venía de la mano con el Decreto 1653 de 1977 para quienes ostentaron la categoría de empleados de la seguridad social; postura que no se aviene con la debida hermenéutica jurídica, que enseña como inconveniente la aplicación extensiva de normas que han quedado por fuera de nuestro ordenamiento jurídico.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case totalmente la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, conceda la totalidad de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formulan seis cargos por la causal primera de casación, replicados oportunamente por las demandadas. Por razones de método, se acumulan y resuelven primero los cargos tres y seis, relacionados con la vigencia de la convención colectiva; luego, se abordará el estudio de los cargos primero y segundo, concernientes a la aplicación del régimen pensional previsto en el Decreto 1653 de 1977, por virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y finalmente, se estudiarán el cuarto y el quinto, cuyo contenido refiere únicamente al demandante Gabriel Jaime Salazar.

Se procede en la forma indicada por cuanto se acusan disposiciones similares y se persiguen los mismos fines. CARGO « SEGUNDO » (sic) TERCERO Acusan la sentencia de violar indirectamente por aplicación indebida los artículos 467, 478 y 479 del CST, en concordancia con los artículos 25, 39, 53 y 56 de la Constitución Política. Al efecto manifiesta que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: No haber dado por demostrado estándolo que la convención colectiva de trabajo para efectos pensionales tiene una vigencia hasta el año 2017.

Dar por demostrado sin estarlo que la convención colectiva de trabajo sólo tuvo una vigencia hasta el 31 de octubre de 2004. No haber [dado por] demostrado estándolo que el demandante cumplió los requisitos para obtener el derecho a la pensión de jubilación antes del vencimiento del término establecido en la convención colectiva de trabajo.

Como prueba erróneamente apreciada denuncian la convención colectiva de trabajo. Argumentan que el Tribunal incurrió en yerro al considerar que la convención colectiva estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004, sin haber apreciado correctamente el claro texto del estatuto colectivo, pues, en efecto, no apreció que éste estableció varias fechas de vigencia, según consta en los artículos 2 y 98, según los cuales, el acuerdo convencional tenía una vigencia hasta el 31 de octubre de 2004, salvo las disposiciones convencionales que hayan fijado una vigencia de diferente, tal como se aprecia en el artículo 98, que dice: (i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006. 100% del promedio mensual de lo percibido en los últimos años de servicio.

(ii) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2007. 100% del promedio mensual de lo percibido en los últimos años de servicio (iii) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2017 y treinta y uno de diciembre de 2017. 100% del promedio mensual de lo percibido en los últimos años de servicio Aducen que no se necesita hacer esfuerzo alguno para concluir que la convención colectiva de trabajo, para efectos pensiónales, tiene una vigencia hasta el año 2017; que de no haberse incurrido en el mencionado error el, juez de segundo grado hubiese concluido que los actores cumplieron la edad en vigencia de la convención y, por lo mismo, tendrían derecho a que les apliquen el beneficio reclamado, es decir, « que el monto de la pensión equivaldría al 100% del valor de la pensión».

CARGO « QUINTO » (sic) SEXTO La censura acusa por vía directa la interpretación errónea de los artículos « 467 y 478 del Código de (sic) sustantivo del trabajo », 18 del Decreto 1750 de 2003, en concordancia con lo señalado en los artículos 16 y 17 ibídem; 48 de la Ley 270 de 1996; y 39, 53 y 54 de la Constitución Política. Se afirma que no existe discrepancia acerca de que « el actor estuvo vinculado en el ISS como trabajadora (sic) oficial » y que, como consecuencia de la escisión e inmediata creación de la ESE Rafael Uribe Uribe, « adquirió el carácter de empleado público », calidad en la se desvinculó. Luego de citar el aparte de la sentencia referido a la vigencia de la convención colectiva, señala que ella conlleva un interpretación errónea de artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, en los términos definidos por la Corte Constitucional al declarar inexequible, mediante sentencia CC C-314-2004, el siguiente aparte: « Se tendrán en cuenta como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al servidor, las cuáles no podrán ser afectadas », como quiera que esa parte de la norma consagraba la tesis tradicional de los derechos adquiridos, la cual podría permitir la conclusión a la que arriba el Tribunal, siendo que, itera, fue declarado inexequible, lo cual exige darle una interpretación diferente a la norma, pues de lo contrario se llegaría a la absurda conclusión que dicha providencia no produjo ningún efecto.

Por lo anterior, afirma se puede concluir que los trabajadores oficiales que pasaron a ser empleados públicos de las ESE conservan los derechos convencionales mientras dura la vigencia de la convención colectiva de trabajo. Al efecto cita in extenso la sentencia CSJ SL, 24 ag. 2000, rad.14489. Expone que, conforme lo dicho por la Corte Constitucional, la conclusión en el caso concreto es que la convención colectiva de trabajo continuó beneficiando « al actor así tuviera el carácter de empleada (sic) pública (sic) », la cual no fue tenida en cuenta por el Tribunal, con lo que evidentemente aplicó erróneamente la sentencia de la Corte, como si el ordenamiento jurídico no hubiera tenido ninguna modificación, desconociendo el artículo 48 de la Ley 270 de 1996.

Finalmente señala que, si alguna duda en la interpretación de la fuente del derecho existiera, ha debido optarse por la más favorable al trabajador en los términos ordenados por el artículo 53 de la Constitución Política. Agrega que el entendimiento correcto de la norma se encuentra plasmado en las sentencias T-1166-2008, T-1238-2008, T-1239-2008 y T-179-2009.

Sobre el particular transcribe ampliamente la primera de las providencias citadas. Concluye señalando que, si se hubiese interpretado correctamente la norma, el ad quem hubiera advertido que « la demandante (sic) era beneficiaria (sic) de la convención colectiva» de trabajo y al momento de cumplir los requisitos continuaba vigente, pues se prorrogó de manera automática de seis meses en seis meses RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales, al referirse de manera conjunta a los cargos 1, 2, 3 y 4, señaló que el Decreto 1653 de 1977 no es una norma de aplicación nacional, razón por la cual no tiene cabida para sustentar la acusación; que no es viable reconocer una prestación derivada de ese decreto, relacionada con la denominada categoría de «funcionarios de la seguridad social», el cual fue declarado inexequible por vulnerar el principio constitucional de igualdad.

Ahora, con relación a los demás cargos afirmó que los ataques están orientados a conseguir la pensión convencional, siendo que para el momento de la escisión del ISS ninguno de los demandantes había causado el derecho a pensión según lo establecido en la convención; que conceder una pensión extralegal atenta contra la financiación del régimen de prima media con prestación definida, el cual se encuentra soportado en un fondo común, que es alimentado por todos los afiliados, pero que fácilmente se puede desfinanciar al reconocer pensiones especiales.

Por su parte, el Ministerio alega que todos los cargos no están llamados a prosperar, habida cuenta que el recurso extraordinario se asimila más a un alegato de instancia que a una demanda de casación; que el casacionista no concretó los errores en los que incurrió el ad quem y, además, el Tribunal no cometió errores; que los funcionarios de la ESE Rafael Uribe Uribe son empleados públicos, cuyas relaciones laborales no se rigen por el CST; que los demandantes, para la época del cumplimiento de la edad para acceder a la pensión de jubilación, se encontraban al servicio de la ESE y, en consecuencia, no cumplían con el requisito contemplado en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004.

CONSIDERACIONES Partiendo de las argumentaciones plasmadas en los dos cargos anteriores, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado se equivocó al considerar que lo actores no tenían derecho a la reliquidación de sus pensiones de jubilación con el 100% del IBL, conforme lo establece el artículo 98 de la convención colectiva 2001-2004 suscrita con el ISS, por no cumplir con los requisitos allí establecidos o, si por el contrario, como lo pregona la censura, el acuerdo extralegal les era aplicable por estar vigente hasta el año 2017 y, por ende, cumplieron los presupuestos para la prestación convencional, pues de no ser así se les desconocerían sus derechos adquiridos.

Se precisa que no son temas discutidos en sede de casación y dados por acreditados por el Tribunal que los demandantes prestaron sus servicios al ISS hasta el 25 de junio de 2003 en calidad de trabajadores oficiales, momento a partir del cual, por virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, pasaron a formar parte de la planta de cargos de la ESE Rafael Uribe Uribe, bajo la categoría de empleados públicos, y que todos cumplieron la edad de 55 años estando al servicio de la ESE.

De entrada se advierte que el Tribunal no pudo haber incurrido en los yerros endilgados en los cargos, habida cuenta que para ser beneficiario de la pensión de jubilación convencional prevista en el artículo 98 de la convención colectiva 2001-2004 era presupuesto sine que non cumplir los presupuestos fácticos previstos en el estatuto extralegal ostentando la calidad de trabajadores oficiales a saber: tener veinte años al servicio del Instituto y cumplir la edad de 55 años, los cuales, como se indicó en precedencia, no se presentan en el sub judice, pues, se itera, todos los demandantes arribaron a la edad requerida cuando ostentaban la calidad de empleados públicos de la ESE Rafael Uribe Uribe, dado que Adolfo León Giraldo cumplió 55 años el 17 de junio de 2006, Edgar García Saad el 29 de junio de 2006 y Gabriel Jaime Salazar el 18 de febrero de 2007.

Así las cosas, se concluye que el colegiado no desconoció ningún derecho adquirido a los que refiere el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, habida cuenta que, para el 26 de junio de 2003, data en que los demandantes mutaron su condición de servidores públicos, pasando de ser trabajadores oficiales del ISS a empleados públicos de la ESE Rafael Uribe Uribe, por virtud de la vigencia del decreto antes mencionado, es decir, que los actores al momento en que se materializó el cambio de naturaleza jurídica de sus vínculos no tenían ningún derecho pensional convencional que hubiese ingresado a su patrimonio, sino simplemente ostentaban meras expectativas pensionales porque no habían cumplido la edad prevista en el texto convencional.

Al efecto, se memora la sentencia CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39809, en la que se estudió de manera amplia y detallada el sentido y alcance del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 y, además, se resolvió un asunto de similares contornos al aquí debatido, cuyo texto reza: A juicio de la Corte el ad quem no incurrió en los errores jurídicos de hecho endilgados en los cargos, puesto que para que el demandante pudiese acceder a la pensión de jubilación conforme a los artículos 98 de la convención colectiva de trabajo y 18 del Decreto 1750 de 2003, se requería que los supuestos fácticos estatuidos en el precepto convencional se hubiesen consolidado mientras tuvo la calidad de trabajador oficial, lo cual en este caso no se presenta, habida cuenta de que es un hecho indiscutido que el requisito de la edad lo cumplió el 12 de junio de 2007, es decir, al momento de su desvinculación laboral, y cuando, además, para esta data tenía la condición de empleado público.

Bajo la precedente línea, se reitera, el fallador no desconoció ningún derecho adquirido a los que se refiere el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, esto es, que hubiera ingresado al patrimonio del titular, en la medida en que para el 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigor dicha normatividad (Diario Oficial No. 45230), en la cual operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo de trabajador oficial a empleado público, y el actor se incorporó automáticamente a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, tenía apenas una mera expectativa, puesto que no había cumplido uno de los requisitos la edad.

Para este asunto, resultan pertinentes las consideraciones expuestas en la sentencia de 23 de julio de 2009, radicación 35.399, por medio de la cual esta Corporación en su labor hermenéutica otorgada por la Constitución Política, fijó el alcance del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, así: “De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18” (resalta y subraya la Sala). De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambio la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados”.

No cabe duda que los anteriores criterios jurisprudenciales son de recibo frente al presente caso, lo que impone afirmar que el Tribunal no se equivocó, dado que el demandante, se repite, para el momento en que se produjo la escisión del Instituto de Seguros Sociales, 26 de junio de 2003, no tenía un derecho consolidado y cuando se desvinculó tenía la calidad de empleado público y no de trabajador oficial, es decir, ya no era servidor del Instituto demandado sino de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe.

En su nueva condición de empleado público, no se encontraba entonces cobijado por la convención colectiva vigente para los trabajadores oficiales de la demandada, y por ende no podía pretender que se le reliquidara la pensión de jubilación con el 100% de lo devengado, de acuerdo con el artículo 98 convencional, amén de que para la fecha en que se crearon las ESE´S, esto es, mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, el demandante no cumplía los requisitos establecidos en la citada convención para acceder la prestación pretendida.

Así las cosas, atendiendo el criterio jurisprudencial transcrito, el cual contesta todos y cada uno de los argumentos planteados por la censura, no cabe duda que el Tribunal no se equivocó al denegar la reliquidación de las pensiones otorgadas a los demandantes con base en el 100% del salario devengado, conforme lo establece el artículo 98 de la convención 2001-2004, habida cuenta que para el momento en que mutaron de ser trabajadores oficiales a empleados públicos no tenían el derecho adquirido a la pensión de jubilación convencional, sino meras expectativas, y además, la aplicación de la prerrogativas consagradas en la convención sólo procedía hasta el 26 de junio de 2003, data en que cambiaron su vínculo jurídico y, por tanto, en el estatus de empleados públicos no podían beneficiarse del acuerdo extralegal por no estar regidos por un vínculo contractual.

Por las razones expuestas los cargos no prosperan. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia por vía directa la infracción directa de los artículos 1, 19, 20 y 21 del Decreto 1653 de 1977, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 45 de la Ley 270 de 1996; y artículos 48 y 53 de la Constitución Política. La censura manifiesta no discutir las conclusiones fácticas relacionadas con: i) la edad de las demandantes; ii) el tiempo de servicios prestado, tanto al ISS como a la ESE; y iii) las condiciones en las que le fueron reconocidas las pensiones por parte de la ESE.

Luego de transcribir algunos apartes de la sentencia fustigada señala que Tribunal no aplicó el Decreto 1653 de 1977 para resolver el asunto al considerar que esa norma se refería a los funcionarios de la seguridad social, categoría de servidor público declarada inexequible por la Corte Constitucional, conclusión que, a su juicio, luce equivocada, por cuanto nunca se ha debatido o cuestionado la vigencia legal de esa categoría o especie de servidores públicos, pues lo que es materia de debate refiere al régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable a los demandantes por ser beneficiarios del régimen de transición. Explica que no hay duda de que los demandantes son beneficiarios del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios, quedando por definir el régimen anterior al cual estaban afiliados para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Al efecto señala que como para el 1º de abril de 1994, estaba vigente el artículo 235 ibídem, los demandantes ostentaban la calidad de « FUNCIONARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL y su régimen pensional no era otro que el establecido en el Decreto 1653 de 1977 », pues es a esa data en que debe analizarse la vigencia y validez de la norma y no una fecha posterior, lo cual arrasaría con el concepto de aplicación de la ley en el tiempo.

Agrega que el razonamiento del Tribunal implica darle efectos retroactivos a la sentencia de inexequibilidad CC C-579 de 1996, en franca oposición al artículo 45 de la Ley 270 de 1996, según el cual las sentencias de constitucionalidad tienen efectos hacia el futuro, a menos que la Corte resuelva lo contrario. Por tanto, si los demandantes para el 1 de abril de 1994 prestaban servicio al ISS, para esa data eran funcionarios de la seguridad social y, por ende, el régimen pensional aplicable es el previsto en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, el cual cita in extenso.

Expone que a pesar de que esta Corte en sentencia CSJ SL, 14 sep. 2010, rad. 35424, realizó un aislado pronunciamiento sobre el asunto, piensa que debe volverse sobre el mismo para reconsiderar la postura por no ajustarse al ordenamiento jurídico, dado que en otras ocasiones ha aceptado la vigencia y aplicación del Decreto 1653 de 1977, tal como se aprecia en la providencia CSJ SL, 14 jul. 2004, rad. 21733, en la que se resolvió y concedió una pensión en las condiciones pedidas.

Manifiesta que, de aceptarse la tesis del juez colegiado, quedaría sin piso jurídico el reconocimiento del régimen pensional anterior a las personas que tenían una naturaleza jurídica determinada para la vigencia del nuevo sistema pensional y para el momento de cumplir los requisitos de pensión es naturaleza había mutado, tal como aconteció con los servidores de los Banco Popular y Cafetero, quienes, quienes dejaron de ser trabajadores oficiales y pasaron a ostentar el estatus de particulares, pero, sin embargo, la Sala ha dicho que el cambio de naturaleza no afecta su régimen pensional, según se aprecia en la sentencia CSJ SL, 10 may. 2006, rad. 41556.

Finalmente, solicita que una vez casada la sentencia, en sede de instancia se analice la situación particular de Gabriel Jaime Salazar, a quien se le reconoció la pensión con fundamento en el Decreto 1653 de 1977, sin tener en cuenta lo consagrado en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, según el cual debe tenerse en cuenta el tiempo laborado para la ESE, lo que da lugar al reajuste de su pensión. CARGO SEGUNDO Imputa por vía directa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 19, 20 y 21 del Decreto 1653 de 1977; artículo 45 de la Ley 270 de 1996; y artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Manifiesta la censura que el Tribunal incurrió en la modalidad de violación de la ley indicada por cuanto la decisión se apoyó esencialmente en la sentencia CC C-579-1996, mediante la cual se declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993. Por lo demás, se vale de los mismos argumentos esbozados en la sustentación del cargo anterior.

RÉPLICA Como se indicó al resolver los anteriores cargos, tanto el Instituto demandado como el Ministerio, se refirieron de manera conjunta a los cargos 1, 2, 3 y 4, por lo que la Sala se remite a las razones expuestas en el acápite VIII de esta providencia. CONSIDERACIONES La censura alega que el Tribunal infringió los artículos 1, 19, 20 y 21 del Decreto 1653 de 1977 y el 36 de la Ley 100 de 1993, porque al ser los demandantes beneficiarios del régimen de transición, el régimen pensional que les aplicaba era el previsto para los funcionarios de la seguridad social, el cual estaba vigente para el 1º de abril de 1994, pues si bien, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C-579 de 1996, lo cierto es que para esa data tenía plena vigencia y, por tanto, inaplicar el decreto mencionado implica darle efectos retroactivos a la referida providencia, proceder contrario a lo previsto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, según el cual, esas decisiones tienen efectos hacia el futuro.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el régimen pensional aplicable a los demandantes por virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el previsto en el Decreto 1653 de 1977, tal como lo afirma el recurrente, por ser más favorable que el previsto la Ley 33 de 1985. Dada la senda por la que se orientan los cargos, se dan por establecidos y fuera de discusión en sede de casación los siguientes supuestos fácticos: i) los demandantes cumplieron la edad de 55 años, así: Adolfo León Giraldo el 17 de junio de 2006, Edgar García Saad el 29 de junio de 2006 y Gabriel Jaime Salazar el 18 de febrero de 2007; ii) los actores prestaron servicios al Instituto, desempeñando los cargos de médico y odontólogo hasta el 25 de junio de 2003, y en la ESE Rafael Uribe Uribe, como empleados públicos hasta el momento de su desvinculación; iii) la ESE Rafael Uribe Uribe, mediante resoluciones 01686 y 1663 de 2006, reconoció a los demandantes Adolfo León Giraldo y Edgar García Saad, sendas pensiones de jubilación calculando su monto con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 33 de 1985, a partir del 2 de octubre y 29 de junio de 2006, en su orden (f.º 54); iv) la ESE Rafael Uribe Uribe, por medio de Resolución 0265 de 2007, le reconoció a Gabriel Jaime Salazar la pensión de jubilación, a partir del 19 de febrero de 2007, calculada con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1653 de 1977.

Se precisa que, según el texto de los actos administrativos, a los demandantes les fueron reconocidas las pensiones a partir del retiro efectivo del servicio en la ESE Rafael Uribe Uribe. Para resolver la controversia basta con traer a colación la sentencia SL2041-2018, mediante la cual la sala resolvió un asunto similar al que en esta ocasión ocupa la atención de la Sala, en el que se resolvió el mismo problema jurídico, cuyos fundamentos fácticos y jurídicos eran análogos y contra la misma ESE demandada.

Sobre el particular el texto de la providencia señala: Así las cosas, el problema jurídico gira en torno a determinar si como lo afirma el recurrente, el régimen que le ampara la transición a la demandante es el del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, por ser más favorable que el de la Ley 33 de 1985. El artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, dispone: El funcionario de la seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegare a la edad de cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación. Esta pensión equivaldrá al ciento por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios.

Para resolver la controversia resulta oportuno remitirse a lo expuesto por la Corporación en sentencia CSJ SL6494-2015, reiterada en la CSJ SL20611-2017; en esta última, al dirimir una controversia de contornos similares a la presente expuso respecto a la evolución de la naturaleza del vínculo de los servidores del Instituto de Seguros Sociales, lo siguiente: «(…) a partir de la expedición del citado D. 1651/1977 (…) en su art. 3º, al referirse a la clasificación de los funcionarios al servicio del dicho instituto (…)», se determinó: “Art. 3º.- Funcionarios.

Serán empleados de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y Gerentes Seccionales de la entidad. Tales funcionarios se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de la seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas en las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: Aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado, transporte.

Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, (…). (Resaltado fuera del texto original)”. Luego de la anterior normatividad, el artículo 1º del Decreto 2148 de 1992, «modificó la naturaleza jurídica del ISS, al establecer que en adelante funcionaría como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente».

En el artículo 33, del «A. 003/1993», se enumeró quiénes serían empleados públicos, y de manera residual, señaló que los demás conservarían su carácter de «funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales». Dijo el precepto antes aludido: “Art. 33.- Son empleados públicos: 1. El Presidente del Instituto; 2. El Secretario General; 3.

Los Subdirectores Nacionales; 4. Los Jefes de Oficina Nacional, Seccional o Local; 5. Los Asistentes de la Dirección General; 6. Los Gerentes Seccionales; 7. Los Subgerentes Seccionales; 8. Los Secretarios Generales Seccionales; 9. Los Directores de Unidad Programática Institucional; 10. Los Directores de Unidad Programática Local; 11.

Los Directores de Unidad Programática Zonal; 12. Los directores de Unidad Programática de Naturaleza Especial; 13. Los Jefes de División del Nivel Nacional, Seccional y de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 14. Los Jefes de Departamento de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 15. Los Jefes de Servicio de Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 16.

Los Directores de Clínica u Hospital; 17. Los Coordinadores de Servicios Asistenciales; 18. Los Aprendices; 19. Los Capellanes, y 20. Los practicantes. Parágrafo Transitorio. Los demás servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales, hasta tanto se adopte la estructura y la planta de personal”.

En lo atinente a la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 235, establecía que «Los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social», mientras que en el artículo 275 de tal ordenamiento, se definió a esa entidad como una Empresa Industrial y Comercial del Estado y se señaló que «el régimen de sus cargos sería el contemplado en el Decreto 1651 de 1977», reiterando la naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado.

En concordancia con lo anterior, el artículo 1 del Decreto 1754 de 1994, reiteró la clasificación de los servidores del ISS, manifestando: “El artículo 33 del Acuerdo 003 de 1993, quedará así: Artículo 33. Clasificación de los servidores del Instituto. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales.

Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la Planta de Personal del ISS […] Son Funcionarios de Seguridad Social discrecionales, las personas que desempeñen los cargos que a continuación se señalan: Gerente Grado 38 y Gerente Grado 39, Secretario Seccional, Director Grado 38 y Grado 39, Jefe de Departamento, Subgerente, Coordinador, Jefe de Unidad, Jefe de Sección, Jefe de Grupo, Aprendiz, Capellán, Practicante, Técnico de Servicios Asistenciales Administrativos (regente de farmacia), Técnico de Servicios Administrativos (Almacenista, Administrador Hospitalario, Banca, Finanzas, Comercio, Ventas, Informática, Mercadeo), Funcionario de Auditoría, Técnico de Mantenimiento (de equipo médico y odontológico, de máquinas y equipos, mecánica, electricidad, supervisor de obra).

(…) Son cargos de carrera de Funcionarios de Seguridad Social los demás. Son Trabajadores Oficiales las personas que desempeñan en el Instituto los cargos que a continuación se señalan […]” La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-579 de 1996, declaró inexequibles, el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2, del artículo 3 del D.L. 1651 de 1977.

Dicha providencia estableció en su parte resolutiva que sólo produciría efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria. En el pasaje pertinente, la Corte Constitucional argumentó: “Con la nueva regulación del I.S.S., dada su estructura como empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, al igual a como quedó establecido para las empresas de servicios públicos domiciliarios que adoptan la misma situación, sus servidores tienen el carácter por regla general, de trabajadores oficiales, sin que pueda generarse una discriminación entre los mismos.

Dicho trato diferencial está representado entonces, en la situación de desventaja en que se encuentran los funcionarios de la seguridad social frente a los trabajadores oficiales del Instituto de los Seguros Sociales a la luz de las disposiciones contenidas en los Decretos 1651, 1652 y 1653 de 1977, con lo cual, para esta Corporación, es claro que se desconocen abiertamente los mandatos consignados en el artículo 13 de la Carta Política, que imponen una igualdad real y efectiva, y por ende, la prohibición de establecer discriminaciones.

De esta manera, al ordenar el parágrafo acusado que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social, los priva de la condición de trabajadores oficiales -adquirida por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad-, y los coloca, como ya se dijo, en situación de desigualdad frente a los demás trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable entre los medios empleados y la finalidad perseguida”.

El artículo 1 del Acuerdo 145 de 1977, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 416 de 1977, dispuso: “Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: (…) “B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos”.

Con fundamento en la evolución legislativa, y teniendo presente la sentencia de la sentencia CC C-579 de 1996, el aludido fallo CSJ SL6494-2015, al decidir un caso de similares características al presente, dispuso: “De las normas transcritas y de lo resuelto por la Corte Constitucional, en la aludida sentencia C 579/1996, que fijó sus efectos a partir de la ejecutoria de la misma, lo cual tuvo ocurrencia el 20 de noviembre de 1996, se deduce que el demandante tuvo la calidad de funcionario de la seguridad social, entre el 22 de abril de 1982 y el 19 de noviembre de 1996 -esto es, por espacio de 14 años, 6 meses y 27 días-, pues a partir del día siguiente -y hasta el 23 de junio de 2003-, fue trabajador oficial, de acuerdo a la regla general consagrada en el inc. 2º del art. 5º del D. 3135/1968.

Entonces, como quiera que el reseñado art. 19 del D. 1653/1977, estableció que para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación especial para quienes fueron funcionarios de la seguridad social, es necesario que el servidor hubiera prestado 20 años de servicio en esa calidad y tal como quedó reseñado, tal exigencia no fue cumplida por el demandante, los cargos devienen imprósperos.

(Negrilla fuera de texto) Pasando al análisis particular y concreto de la situación de cada uno de los actores, se tiene que el sub lite, no se discute que Adolfo León Giraldo prestó servicios al Instituto entre el 29 de septiembre de 1980 y el 25 de junio de 2003, desempeñando el cargo de médico y ostentando la calidad de funcionario de la seguridad social desde su vinculación al ISS hasta el 19 de noviembre de 1996, data de vigencia de la sentencia CC C-579-1996, es decir, no cumplió la exigencia de los veinte años a que se refiere el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

Por su parte, Edgar García Saad prestó servicios al Instituto entre el 20 de agosto de 1980 y el 25 de junio de 2003, desempeñando el cargo de médico y ostentando la calidad de funcionario de la seguridad social desde su vinculación al Instituto hasta el 19 de noviembre de 1996, data de vigencia de la sentencia CC C-579-1996, es decir, no cumplió la exigencia de los veinte años a que se refiere el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

En consecuencia, como Adolfo León Giraldo y Edgar García Saad no acreditaron haber cumplido los veinte años de servicio que se requerían para tener derecho a la pensión prevista en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, se considera que el ad quem no incurrió en los yerros jurídicos enrostrados por la censura al no encontrar procedente la reliquidación de sus pensiones con base en el 100% del salario promedio devengado en el último año de servicios.

Por las razones expuestas los cargos no prosperan. CARGO « TERCERO » (sic) CUARTO « SOLO CON RELACIÓN A GABRIEL JAIME SALAZAR» Por vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos 19, 20 y 21 de Decreto 1653 de 1977, en concordancia con los artículos 36 de la Ley 100 de 1.993 y los artículos 25 y 53 de la Constitución Política.

La censura manifiesta que el colegiado incurrió en los yerros fácticos que se enlistan en seguida: Dar por demostrado sin estarlo que mediante la Resolución en la que se le reconoció al demandante GABRIEL JAIME SALAZAR su pensión (F19) le respetó su derecho. No dar por demostrado estándolo la evidente contradicción que se presenta en el texto de la Resolución con la que se le reconoció la pensión de jubilación, pues, aunque reconocen su pensión con fundamento en el decreto 1653 de 1977, esto no tiene en cuenta el promedio allí establecido equivalente al 100%.

Dar por demostrado sin estarlo que el ISS mediante la resolución dio plena aplicación al régimen de transición consagrado en el Decreto 1653 de 1977. No dar por demostrado estándolo que al señor GABRIEL JAIME SALAZAR no se le aplicó el Decreto 1653 de 1.977. Acusa como prueba apreciada de manera errónea la Resolución 265 de 2007. Afirma la censura que el Tribunal se equivocó al concluir que al señor Gabriel Jaime Salazar le fue reconocida la pensión de jubilación, en aplicación del Decreto 1653 de 1977, por ser beneficiario del régimen de transición y, por tanto, no tenía sustento alguno el reajuste solicitado, como quiera que no observó la evidente contradicción que tiene dicha resolución, pues al relacionar los tiempos laborados en las diferentes entidades, « se infiere sin mayor esfuerzo que se laboró más de 20 años en el Instituto de los Seguros Sociales» tiempo que debe ser considerado como uno solo al servicio del Instituto.

Agrega que, conforme al artículo 21 del Decreto 1653 de 1977, los servicios prestados en entidades de derecho público pueden acumularse para pensión de jubilación y el monto se distribuye en proporción al tiempo laborado en cada una de tales entidades, en cuyo caso la cuantía es del 75%. Así las cosas, considera que el Tribunal no vio que se aplicó de manera incorrecta el artículo 21 del Decreto 1653 de 1977, pues al tener veinte años de antigüedad con el ISS, debió aplicarse el 100% y no el 75%.

Señala que juez de apelaciones pasó por alto que la ESE en liquidación no aplicó correctamente el régimen de transición, pues el monto de la pensión lo estableció con base en el 75%, cuando ha debido hacerlo con el 100%, por haber laborado 20 años en el ISS y, por tanto, « no es cierto que esté demostrado que al demandante se le aplicó el régimen de transición consagrado en el Decreto 2351 de 1965 », razón por la cual se debe acceder a las pretensiones formuladas.

CARGO « CUARTO » (sic) QUINTO « SOLO CON RELACIÓN A GABRIEL JAIME SALAZAR» Por la senda directa se imputa la aplicación indebida de los artículos 19, 20 y 21 del Decreto 1653 de 1977, en relación con los artículos 21 (sic) y 22 del mismo decreto, como consecuencia de la infracción directa del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, en concordancia con lo señalado en los artículos 16 y 17 ibídem, el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, y el artículo 53 de la Constitución Política.

Manifiesta que no discute que el actor estuvo vinculado en el ISS como trabajador oficial y que, como consecuencia de su escisión, por virtud del Decreto 1750 de 2003, adquirió el carácter de empleado público de la ESE Rafael Uribe Uribe, calidad en la que fue desvinculado. « Que no cumplió 20 años laborados al servicio del ISS pero que sumados con lo laborado en la ESE el actor superó ese tiempo».

La censura señala que el ad quem erró al considerar que al señor Gabriel Jaime Salazar le fue reconocida la pensión de jubilación, en aplicación del Decreto 1653 de 1977, por ser beneficiario del régimen de transición, pues de tal afirmación se infiere que « acepta como correcta la interpretación hecha por la entidad demandada que considera que no se deben sumar tiempos de servicio laborado en la ESE con el laborado en el ISS», tesis que se fundamenta en que se trata de entidades diferentes y, por tanto, la norma aplicable es el artículo 21, la cual establece que en caso de acumulación de tiempo entre diversas entidades públicas el monto es del 75%.

Dice que « el colegiado no tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1653 de 1977», conforme al cual los servidores públicos del ISS quedaron automáticamente incorporados, sin solución de continuidad en las ESE y, por tanto, el tiempo prestado en esas entidades debe computarse para la pensión de jubilación. Expone que la correcta interpretación del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 conlleva a que para la pensión de jubilación se deben sumar los tiempos laborados en el ISS y en la ESE, lo cual comporta a que « el demandante laboró en la entidad demandada durante más de 20 años por lo que es aplicable el monto de la pensión que es equivalente a un 100%».

RÉPLICA Como se indicó al resolver los anteriores cargos, tanto el Instituto como el Ministerio, se refirieron de manera conjunta a los cargos, por lo que la Sala se remite a las razones expuestas en el acápite VIII de esta providencia. CONSIDERACIONES La censura atribuye al Tribunal haberse equivocado al considerar que la ESE Rafael Uribe Uribe le reconoció al demandante Gabriel Jaime Salazar González la pensión de jubilación prevista en el Decreto 1653 de 1977, por ser beneficiario del régimen de transición y, por tanto, no había lugar al reajuste deprecado, siendo que en el acto administrativo de reconocimiento se presenta una evidente contradicción, dado que el monto de la pensión se estableció con base en el 75% del IBL y no con el promedio equivalente al 100%, conforme lo establece el mencionado decreto.

No es objeto de discusión que el señor Gabriel Jaime Salazar González es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual se tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional previsto en el Decreto 1653 de 1977. Así las cosas, el artículo 19 del mencionado decreto establece los presupuestos para tener derecho a la pensión especial de jubilación para los funcionarios de la seguridad social, así: El funcionario de la seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegare a la edad de cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación. Esta pensión equivaldrá al ciento por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios.

(subrayado fuera de texto). De la norma transcrita se deduce que quien pretenda el reconocimiento de la pensión especial de jubilación como funcionario de la seguridad social debe acreditar veinte años de servicios al Instituto regentando esa calidad y tener la edad de 55 años, evento en el cual el monto equivale al 100% del promedio de lo percibido en el último año. Así las cosas, como Gabriel Jaime Salazar González se vinculó al Instituto como odontólogo entre el 13 de noviembre de 1984 y el 25 de junio de 2003, ostentando la calidad de funcionario de la seguridad social desde su vinculación al ISS hasta el 19 de noviembre de 1996, fecha de vigencia de la sentencia CC C-579-1996, conforme se señaló ampliamente al resolver los cargos anteriores, se concluye que no cumplió la exigencia de los veinte años a que se refiere el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 y, por tanto no consolidó el derecho a la pensión especial de jubilación. Además, revisada la Resolución 0265 de 2007, se tiene que la ESE al reconocer la pensión de jubilación al señor Salazar González, entre otras, razones consideró: Que SALAZAR GONZALEZ GABRIEL JAIME, laboró más de veinte años en distintas Entidades de derecho público, circunstancia por lo que es procedente la acumulación de tiempo de servicios prestados y cumplió las condiciones del Régimen de Transición establecido en la ley 100 de 1993, razón por la cual se hace acreedor a los beneficios de tiempo y edad del antiguo Régimen contenido en el Decreto 1653 de 1977, pero el I.B.L. se establece de acuerdo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al derecho a la pensión de Jubilación se causó en vigencia de esta última Norma. […] Que efectuada la liquidación de lo devengado en periodo citado en el párrafo anterior, según los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, ascendió a la suma indexada de […] dando un promedio de […] ($1.677.632,oo) M/cte, en el setenta y cinco por ciento (75%) asciende a la suma de Un millón doscientos cincuta y ocho mil doscientos veinticuatro pesos ($1.258.224,oo) M/cte, cifra que está a cargo de las Entidades concurrentes y corresponde al valor mensual de la pensión de jubilación. […] Que el valor a compartir debe ser cubierto a prorrata del tiempo servido en las entidades en las cuales el peticionario(a) prestó sus servicios, conforme a lo ordenado en la Ley 33 de 1985.

De los apartes transcritos, no es posible inferir, inequívocamente, que la ESE Rafael Uribe Uribe haya reconocido la pensión de jubilación especial en los precisos términos del referido decreto, pues si bien hizo alusión expresa que el actor era acreedor del régimen contenido en el Decreto 1653 de 1977, también consideró que le aplicaba la tasa de reemplazo del 75% y que las distintas entidades de derecho público debían compartir a prorrata, conforme lo ordenaba la Ley 33 de 1985.

Por tanto, del análisis integral del referido acto administrativo se concluye que la pensión reconocida al demandante fue la prevista en la última disposición, esto es, la de la Ley 33 de 1985 y no la especial prevista para los funcionarios de la seguridad social. Sin embargo, si bien, no se discute que al señor Salazar González se le reconoció la pensión especial de los funcionarios de la seguridad social, conforme lo dio por acreditado el ad quem, lo cierto es que no hay lugar a determinar el ingreso base de liquidación en la forma y términos como lo sugiere la censura, esto es, con base en el 100% de lo devengado en el último año, siendo que el monto de la prestación ha de establecerse conforme lo prevé el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no con base en el mencionado decreto y, además, como se evidenció en precedencia, el actor no acreditó el cumplimiento de los requisitos previstos para consolidar el derecho a la prestación especial.

Por lo demás, téngase en cuenta las consideraciones exhibidas al resolver los dos cargos inmediatamente anteriores. Por las razones expuestas los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y en favor de los opositores. Las agencias en derecho se fijan en la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauraron EDGAR GARCÍA SAAD, GABRIEL JAIME SALAZAR GONZÁLEZ y ADOLFO LEÓN GIRALDO SILVA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, en el que se integró como litisconsorcio necesario LA NACIÓN MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 Nombre Fecha de ingreso Cargo Acto Administrativo ESE Reconociendo la Pensión Promedio mensual del IBL (100% reclamado) Promedio mensual reconocido en 75% Edgar García Saa 20/08/1980 Médico Urgencias Adultos Resolución 1663 de 9 de agosto de 2006 $ 4.216.623$ 3.162.467 Adolfo León Giraldo Silva 29/09/1980Médico Resolución 1686 de 14 de agosto de 2006 (reliquidada el 21 de septiembre de 2006) $4.245.914 y con la reliquidación $4.216.626 $3.184.435 y con la reliquidación $3.162.467 Gabriel Jaime Salazar González 13/11/1984 Odontólogo General Resolución 0265 del 19 de julio de 2007 $ 1.677.632$ 1.258.224 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 3571 - 201 8 Radicación n.° 57057 Acta 28 Bogotá, D. C., veintitrés ( 23 ) de agosto de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDGAR GARCÍA SAAD, GABRIEL JAIME SALAZAR GONZÁLEZ y ADOLFO LEÓN GIRALDO SILVA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instaur aron los recurrentes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, en el que se integró como litisconsorcio necesario LA NACIÓN MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

ANTECEDENTES Edgar García Saad, Gabriel Jaime Salazar González y Adolfo León Giraldo Silva, llam aron a juicio a l ISS y a la ESE Rafael Uribe Uribe, con el fin de que se les conden ara a reconoc er y pagar el reajuste de la pensión de jubilación SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3571-2018 Radicación n.° 57057 Acta 28 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDGAR GARCÍA SAAD, GABRIEL JAIME SALAZAR GONZÁLEZ y ADOLFO LEÓN GIRALDO SILVA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauraron los recurrentes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, en el que se integró como litisconsorcio necesario LA NACIÓN MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.