7g República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de DOSCORINStiill N: 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL357-2022 Radicación n.° 85723 Acta 5 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ASTRID CECILIA GONZÁLEZ GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 26 de febrero de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Se admite el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, conforme al numeral 1 del artículo 141 del Código General del Proceso. I.

ANTECEDENTES La recurrente llamó a juicio a las entidades aludidas para que se declarara ineficaz el traslado del régimen de SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 85723 prima media con prestación definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), en consecuencia, se declarara vigente su afiliación, sin solución de continuidad en el régimen administrado por Colpensiones, y se ordenara el traslado de los aportes realizados en el RAIS al RPM.

Pidió condena en costas (fls. 3 al 8). Relató que nació el 7 de septiembre de 1963; cotizó en el Instituto de Seguros Sociales (ISS) desde el 1 de julio de 1985 hasta el 20 de febrero de 1996, un total de 474.29 semanas; que el 4 de julio de 1996 se trasladó a Protección S.A., y allí aportó 1082 semanas, para un total de 1556 semanas en toda su vida laboral.

Mencionó que el 27 de abril de 2010, Protección S.A. le entregó una proyección del valor de la mesada que recibiría en cada uno de los regímenes para cuando cumpliera 57 arios; allí, informó que la mesada en el RAIS ascendería a $5.132.056, y en el RPM $7.443.000, aproximadamente. Adujo que las anteriores proyecciones la indujeron en error de hecho frente a la expectativa de la mesada pensional.

Manifestó que el 20 de septiembre de 2017, Protección S.A. le entregó copia del formulario de afiliación y del extracto de aportes y le indicó que según una proyección en el RAIS a los 57 arios de edad, su mesada sería de $4.777.531; que el IBL con el promedio de los ingresos de los últimos 10 arios ascendería a $17.855.533, que con una tasa de reemplazo del 67.5 %, arrojaría una mesada que, a la edad referida, correspondería a $12.052.498.

SCUUPT-10 V.00 2 -25) Radicación n.° 85723 Señaló que el 1 de junio de 2017, solicitó a Protección S.A. copia de los documentos en los que constaba la información brindada, así como declarar la nulidad o ineficacia del cambio de régimen y ordenar el traslado de los aportes hechos del RAIS al RPM. La entidad negó lo pedido bajo el argumento de que las asesorías se hicieron verbalmente y no tenía registro fisico que diera cuenta de ello.

Que Colpensiones, tampoco dio respuesta favorable. Colpensiones se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de «el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento», inexistencia del derecho y de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos y buena fe. Admitió la fecha de nacimiento, la reclamación presentada el 1 de junio de 2017 y la respuesta negativa.

Afirmó que la historia laboral de 20 de febrero de 2008, exhibe que la accionante cotizó en el RPM desde el 1 de enero de 1995 hasta el 31 de julio de 1996, un total de 76 semanas. Que lo demás no le constaba, pues eran situaciones ajenas, y en el expediente administrativo no obraban pruebas de las afirmaciones de la demandante (fls. 63 a 66).

Protección S.A. se resistió a las peticiones y propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación. Aceptó la fecha en que la actora inició como su afiliada, la asesoría y las proyecciones de la mesada que le brindó el 27 de abril de 2010, la petición de 4 de septiembre de 2017, la respuesta emitida mediante comunicación de 20 SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 85723 de septiembre siguiente, y la petición radicada el 1 de junio de 2017 (fls. 81 a 96).

En su defensa, argumentó que según la historia laboral la promotora del litigio cotizó 1116 semanas en el RAIS, que sumadas a las aportadas en el RPM, arrojan un total de 1608 semanas sufragadas en toda su vida laboral. Adujo que la actora conocía las implicaciones del cambio de régimen, pues antes de que cumpliera 47 arios de edad, le explicó el funcionamiento de ambos regímenes, y le entregó una simulación pensional «ASPEN», en la que le indicó que el cálculo estimativo de la prestación a sus 57 arios de edad en el RAIS era por valor de $5.132.058 y el RPM de $7.443.000.

Arguyó haber satisfecho el deber de información pues, además de lo anterior, el formulario de reasesoría daba cuenta de que le indicó la fecha límite con que contaba para mudarse de régimen, y «teniendo en cuenta los cálculos elaborados, la afiliada decidió aplazar la decisión». De otro lado, dijo, su decisión de permanecer fue tan evidente, que luego de brindarle la información referida, la accionante decidió afiliarse al programa de pensiones voluntarias que administra Protección S.A. Que lo demás no le constaba, por tratarse de hechos relacionados con un tercero. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 8 de noviembre de 2018, el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá D.C. declaró probadas las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de las SCLA3PT-10 V.00 4 -31 Radicación n.° 85723 obligaciones. En consecuencia, absolvió a las demandadas de las pretensiones y gravó con costas a la actora (fls. 132 Cd, 145 y 145 vto).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La demandante apeló y el Tribunal confirmó la decisión del a quo (fls. 148 y 149 Cd). Luego de introducir la decisión con alusión a las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, memoró que por su trascendencia social, las AFP se ubican en el campo de la responsabilidad profesional.

Por ello, están obligadas a prestar todos los servicios en forma eficiente, eficaz y oportuna, por manera que deben suministrar información sobre los beneficios del régimen al que el afiliado pretende trasladarse, el monto de la pensión que en cada uno de los regímenes se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes, las implicaciones y la conveniencia de la decisión, y la declaración de la aceptación de dicha situación; de no obrar en tal sentido, se afecta el derecho irrenunciable a la seguridad social.

Indicó que esta Sala de la Corte señaló que cuando la Administradora induce en engaño al administrado o falta a su deber de información, se invierte la carga de la prueba, de suerte que la diligencia y cumplimiento corre a cargo de la entidad aseguradora. Que en casos especiales se anuló la SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 85723 afiliación y se dispuso el retorno al RPM, porque el afiliado había cumplido los requisitos para adquirir la pensión bajo los supuestos del régimen de transición o estaban muy cerca de consolidar el derecho.

Sin embargo, dijo, la inversión de la carga de la prueba no es una regla general, obligatoria para todos los eventos, pues en cada caso en particular debía revisarse su procedencia. Si así no sucedía, el afiliado debía demostrar que se vició su consentimiento, en tanto su decisión no fue informada, autónoma ni consciente, y no le brindaron información completa, integral y veraz sobre su traslado de régimen.

De los elementos de juicio incorporados, destacó que: [ ] el 27 de octubre de 2010, y luego de 14 arios en el RAIS, la AFP Protección S.A. le hizo entrega a la demandante de proyecciones pensionales a los 57 arios de edad, las cuales fueron mayores en el RPM que en el RAIS, induciendo en error de hecho frente a la expectativa de la mesada pensional, configurando un vicio en el consentimiento, y que el 20 de septiembre de 2017, Protección S.A. le informó que los valores son menores en el régimen en el cual está inscrita con respecto al otro, y que según el mismo comunicado la tasa de reemplazo es del 67.5%, pues justamente la Ley 100 de 1993 creo el RAIS con unas características propias y unas diferencias estructurales de fondo y financieras distintas con el RPM, por lo que el sistema jurídico posibilita que ello pueda llegar a ser así, sin que por ello se configuren vicios en el consentimiento que den lugar a la nulidad o a la ineficacia pretendida.

Memoró que en el caso resuelto en la sentencia CSJ SL19447-2017, al momento del traslado, la actora cumplía requisitos para la pensión, por manera que se decretó la ineficacia de su traslado. Sin duda, dijo, el perjuicio era evidente. SCIAJPT-10 V.00 6 3 2 Radicación n.° 85723 En cambio, en este evento, el 10 de julio de 1996 (fls. 38 y 111), cuando se trasladó al RAIS la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba 30 arios de edad y 474.29 semanas cotizadas al ISS.

Por tal razón, no procedía invertir la carga de la prueba, por cuanto la actora no es ni ha sido beneficiaria del régimen de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese orden, como no demostró presiones o engaños para que firma el formulario de afiliación, no se abría paso el éxito de la pretensión. Consideró que la falta de indicación de las ventajas y desventajas entre uno y otro régimen pensional, las implicaciones del cambio, o la conservación de iguales garantías, no constituyen un vicio en el consentimiento, sino de un error de derecho que no vicia el consentimiento.

Sostuvo que el derecho a la pensión en el RAIS se da por la acumulación del capital necesario para su financiación; que la pensión mínima exige que a los 57 arios de edad haya cotizado 1150 semanas, a diferencia del RPM que impone 1300 semanas, en los términos del artículo 65 de la Ley 100 de 1993. Indicó que lo expuesto no configura vicio en el consentimiento de la accionante que conduzca a la nulidad alegada, pues se trata de reglas propias de cada uno de los regímenes.

Señaló que Protección S.A. demostró con el formulario de afiliación (fi. 38) que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre, voluntaria y sin presión, lo que hizo evidente SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 85723 su consentimiento, y hacía presumir el conocimiento previo del régimen pensional escogido, que se corrobora con la solicitud de vinculación al fondo de pensiones voluntarias de 6 de junio de 2010 (fls. 107 y 108), con el objetivo de adquirir vivienda; también, con el escrito inicial y el interrogatorio de parte de la actora, en donde confesó que dicha Administradora le hizo varias asesorías, y los documentos que reposan del folio 39 al 42.

También, encontró demostrado que Protección S.A. elaboró una proyección comparativa de la pensión en cada régimen, de donde coligió que el porcentaje del ingreso base de liquidación en el RAIS sería del 46.54 %, mientras que en el RPM del 67.5 'Yo; no obstante, decidió continuar afiliada a aquella AFP, y se vinculó al fondo de pensiones voluntarias.

Concluyó, entonces, que Protección S.A. cumplió con el deber de información en los términos del Decreto 692 de 1994, de suerte que no se abría paso la declaratoria de nulidad, con mayor razón si no obraba prueba de no dieron cuenta de vicios en su consentimiento. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar la sentencia recurrida, para SCLAJPT-10 V.00 8 33 Radicación n.° 85723 que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, replicados en tiempo por Protección S.A. y Colpensiones.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa por infracción directa de los artículos 13, literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, «en relación» con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; 1 al 4 y 36 de la Ley 100 de 1993; 4 de la Ley 169 de 1896; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994, y 9, 10, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Afirma que los artículos 13, literal b), y 271 de la Ley 100 de 1993, exigen que el cambio de régimen debe efectuarse de manera libre y voluntaria por el afiliado, así como de un conocimiento informado, so pena de ineficacia. En virtud de la preceptiva de los artículos 97 del Decreto 663 de 1993, 4 y 15 del Decreto 656 de 1994, y 4 y 12 del Decreto 720 de 1994.

Que un entendimiento contrario, atenta contra los derechos del afiliado o trabajador en los términos del artículo 272 de la Ley 100 de 1993. Arguye que el fallo gravado luce equivocado, en tanto exigió la pertenencia al régimen de transición, la presencia SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 85723 de una expectativa legítima o de un derecho consolidado al momento del traslado; además que la accionante debió probar el vicio en el consentimiento y aplicó con error las reglas de saneamiento propias de las nulidades relativas a la ineficacia del traslado de régimen pensional de la afiliada.

Memoró la sentencia CSJ SL 3 abr. 2019, rad. 68852. Sostiene que el precedente judicial ha sido claro en señalar que las administradoras de pensiones tienen el deber de demostrar la entrega de información cierta, clara, comprensible, suficiente y oportuna sobre el traslado de régimen. Que con fundamento en las reglas previstas en los artículos 1604 del Código Civil y 167 del Código General del Proceso, esta Sala ha explicado que la carga de la prueba recae sobre la AFP, dado que tiene el deber de desarrollar su actividad con sumo cuidado; «se encuentran en mejor condición que los afiliados», luego, deben probar que informaron y asesoraron correctamente, y porque ejercen sus competencias en el ámbito de la responsabilidad profesional.

Por ello, dice, poco o nada interesa que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición, tenga un derecho consolidado o una expectativa legítima, como quiera que la obligación de informar es connatural al ejercicio de administrar las prestaciones del sistema de seguridad social. Manifiesta que en aras de verificar la eficacia del traslado, el Tribunal debió indagar si Protección S.A. entregó a la actora información y/o asesoría suficiente al momento en que tomó la decisión de cambiar de régimen.

SCLAJPT-10 V.00 10 3x-r Radicación n.° 85723 Memora que en providencia CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL4360-2019, la Sala definió que la falta de información sobre los puntos mencionados, genera ineficacia del traslado, conforme lo consagra el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Afirma que dicha omisión constituye un atentado contra la libertad de afiliación, pues el afiliado debe tomar la decisión con conocimiento de las condiciones, diferencias, riesgos, consecuencias, ventajas y desventajas del traslado (CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989).

Añade que según los fallos CSJ 5L2308-2020 y CSJ SL, 7 jul. 2020, rad. 81630, haber impetrado la nulidad por vicios del consentimiento, no impide que en la Corte estudie los posibles yerros fácticos o jurídicos en los que incurrió el Tribunal; que sobre las AFP recae la obligación de demostrar que hubo consentimiento informado; que la ineficacia trae consigo la eliminación de todo efecto jurídico del traslado y que no hay lugar a su saneamiento por el transcurrir del tiempo o ratificación del afiliado (CSJ 5L1688-2019).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 1, 10, 272 y 287 de la Ley 100 de 1993, y 97 del Decreto 663 de 1993, en relación con los artículos 2 a 4, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 4 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2, 40, 51, 59 al 61 del Código Procesal del Trabajo «como medio»; 164 al 168, 176, 191, 243 y 250 del Código General del Proceso «como medio».

SCLAPT-10 V.00 11 Radicación n.° 85723 Denuncia como errores de hecho: 1. Dar por probado[,] sin estarlo[,] que la Administradora PROTECCIÓN S.A. le brindó información clara, suficiente, veraz y oportuna a la señora ASTRID CECILIA GONZÁLEZ GARCÍA al momento de efectuar su traslado al Régimen de Ahorro Individual. 2. No dar por probado, estándolo, que la Administradora PROTECCIÓN S.A. omitió brindar información clara, suficiente, veraz y oportuna a la señora ASTRID CECILIA GONZÁLEZ GARCÍA al momento de efectuar su traslado al Régimen de Ahorro Individual. 3.

Dar por probado, sin estarlo, que la Administradora PROTECCIÓN S.A. le brindó a la señora ASTRID CECILIA GONZÁLEZ GARCÍA una información clara, veraz, suficiente y compresible antes del cumplimiento de sus 47 arios. 4. No dar por probado, estándolo, que la señora ASTRID CECILIA GONZÁLEZ GARCÍA contó con la información necesaria sobre las condiciones, riesgos, ventajas y desventajas de pertenecer a cualquiera de los regímenes pensionales antes del cumplimiento de los 47 arios.

Como pruebas mal apreciadas, denuncia el formulario de afiliación a Protección S.A suscrito por la demandante el 4 de julio de 1996 (fi. 38), el documento titulado «"Simulador Pensional - ASPEN Reasesoría Pensional"», firmado por la accionante el 19 de abril de 2010 (fls. 39 y 40), y la respuesta al derecho de petición que Protección S.A. le remitió el 20 de septiembre de 2017 (fls. 34 y 114).

Sostiene que a pesar de que la ineficacia de traslado de régimen pensional no es susceptible de saneamiento, en el plenario «no hay prueba que demuestre que la omisión de información en que incurrió la Administradora al momento del traslado haya sido subsanada con posterioridad por la Administradora PROTECCIÓN S.A.». SCLAJPT-10 V.00 12 35 Radicación n.° 85723 Afirma que el Tribunal erró al colegir, con base en el formulario de afiliación y el documento titulado «"Simulador Pensional - ASPEN" Reasesoría Pensional», que la actora se trasladó de régimen de manera libre, voluntaria y sin presión, «con la previa advertencia del proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado».

Sobre el particular, aduce que esta Sala ha ilustrado que las leyendas preimpresas contenidas en los formularios de vinculación a las Administradoras, «no indican, ni prueban la existencia de consentimiento firmado en la suscripción de estas afiliaciones» (CSJ 5L194777-2017 y CSJ SL, 8 may. 2019, rad. 68852). Manifiesta que si el ad quem hubiera valorado en debida forma el escrito «"Simulador Pensional - ASPEN" Reasesoría Pensional», habría colegido que Protección S.A. calculó la mesada con base en «tasas de rentabilidad extremadamente altas», trayendo como resultado proyecciones diferentes «a la realidad resultante al momento de la demanda».

Menciona que lo anterior, hace evidente que dicha AFP no fue transparente cuando mostró los diferentes escenarios en los que podía actuar la demandante. Señala que los documentos en cita, tampoco exhiben que en el ario 2010 le brindaron información y asesoría que permitiera subsanar la omisión de la Administradora al momento del traslado de régimen.

Recuerda que esta Corte ilustró que cuando se trata de verificar la calidad de la asesoría brindada por las administradoras a los potenciales afiliados, la carga de la prueba se invierte, y les corresponde probar que brindaron asesoría integral en los términos de responsabilidad SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 85723 profesional (CSJ SL, «número 31.989»).

Así mismo, memora que en fallo CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, se explicaron los elementos objetivos que permiten verificar suministro de información suficiente, verdadera, comprensible y oportuna. Asevera que lo expuesto en la sentencia CSJ SL1452- 2019, da clara cuenta de que el ad quem infringió los artículos 1, 10 y 272 de la Ley 100 de 1993, como quiera que tales preceptos protegen los derechos de los afiliados, en relación con eventuales vulneraciones de las AFP.

Añade que la el fallo gravado, pasó por alto los lineamientos del artículo 287 ibídem, en relación con los Decretos 692, 656 y 720 de 1994, en tanto estos exigen la entrega de información clara, suficiente, comprensible y oportuna a sus afiliados. Esgrime que el juez colegido ignoró las reglas del artículo 97 del Estatuto Orgánico Financiero, al no haber apreciado las pruebas bajo las reglas de transparencia a las que están sometidas las Administradoras.

Destaca que las reasesorías fueron realizadas después del que cumpliera 47 arios de edad, en pleno «periodo de carencia». VIII. RÉPLICA Protección S.A. arguye que la censura no tuvo en cuenta la totalidad de los argumentos expuestos en el fallo gravado, que la decisión confutada se encuentra ajustada a la ley, pues quedó probado que medió consentimiento informado.

Menciona que si bien, el Tribunal consideró que la carga de la prueba recaía en la accionante, halló demostrado que la SCLA.IPT-10 V.00 14 Radicación n.° 85723 accionada le brindó información suficiente. Manifiesta que las conclusiones obtenidas del análisis de las pruebas, corresponden a la realidad que demuestran. Colpensiones esgrime que si bien la demandante omite puntualizar cómo es que se configuró el error protuberante, que derruya la presunción de acierto y legalidad de que goza la sentencia. Advierte que aun si se omitiera lo anterior, las acusaciones no están llamadas a prosperar, como quiera que quedó demostrado que se trasladó al RAIS de manera libre y espontánea, con conocimiento de las ventajas y desventajas del pertenecer a dicho régimen.

IX. CONSIDERACIONES En sede extraordinaria, no se discute que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición, ni que se trasladó del RPM al RAIS, el 4 de julio de 1996. La Sala debe resolver, si el Tribunal incurrió en los desafueros fácticos y jurídicos endilgados, al considerar que no era procedente declarar la ineficacia del traslado.

Además, si la actora fue debidamente informada por parte de la enjuiciada, de las implicaciones del cambio de régimen en su futuro pensional. En el formulario de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (fi. 38), se observa que el 4 de julio de 1996, la accionante firmó la «SOLICITUD DE VINCULACIÓN» a Protección S.A. Registra sus datos personales y laborales, SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 85723 dirección, números telefónicos y sus posibles beneficiarios.

En la casilla destinada a la firma, se lee una fórmula preimpresa del siguiente tenor: «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES. MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA ADMI1VISTRADORA DE FONDOS DE PENSIO1VES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES ( )».

(Negrilla del texto original). Ningún texto adicional se divisa, del cual pudiera deducirse que la entidad atendió su deber de suministrarle ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida. No en pocas oportunidades esta Corporación ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o consecuencias del cambio de régimen.

Así lo asentó, en proveído CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». SCIJUPT-10 V.00 16 Radicación n.° 85723 En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Menos, es sostenible predicar que la simple rúbrica impuesta en un formulario, en serial de asentimiento, pueda suplir la información que deben brindar las administradoras.

Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL1688-2019: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. [ ] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 85723 Así las cosas, expresiones como las que se leen en el formulario, cuya copia corre a folio 38, lejos están de acreditar el cumplimiento del deber de información que incumbe a las AFP, propias de la ejecución de actividades de interés público, como lo recuerda la censura.

A lo sumo, podrán acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado. Es cierto que el deber de explicar y documentar ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Según la fecha en que la actora pasó del RPM al RAIS, en julio de 1996, la obligación de Protección S.A. se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.0 del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr, la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante SCIAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 85723 la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

E• • •E Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 arios, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 85723 de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Conviene memorar que en fallo CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se consideró que las AFP deben suministrar «información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

En ese orden, el Tribunal no podía exigir a la afiliada la aducción de pruebas de imposible consecución que, en últimas, fue lo que hizo al señalar que no quedaron demostrados los supuestos de hecho de la demanda, en tanto los elementos de juicio no dieron cuenta de que fue presionada o constreñida a firmar el formulario de afiliación, sin contar con consentimiento y conocimiento del régimen al que optaba.

En sentencia CSJ SL1688-2019, se discurrió: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, SCIA1PT-10 V.00 20 Radicación n.° 85723 se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Desde ninguna perspectiva, el fallador de alzada pudo haber inferido que desde la presentación de la demanda, la actora admitió que recibió asesoría. La lectura de esa pieza del proceso ofrece como verdad, que su autora no hizo algo diferente a narrar las condiciones en que se dio el traslado.

Mucho menos, es válido deducir confesión de la demandante en el interrogatorio de parte. Esto expuso: Señora Astrid quiero abundar más sobre todo en la primera respuesta, en donde le hicieron la pregunta de si fue una afiliación individual. Yo sé que ha transcurrido un tiempo considerable desde esa fecha, pero entonces quiero que usted haga un ejercicio de memoria para que me informe las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dio esa afiliación. R. Señor juez yo tenía 23 arios, bastante joven, yo me acuerdo que yo trabajaba en Carvajal, en mercadeo, yo no tenía idea de esto, y el área de recursos humanos de Carvajal nos llama a las visitas que los fondos de pensión solicitaron a las empresas, y nos invitan a una reunión, yo no le podría asegurar en este momento si la reunión fue colectiva o si fue individual, no me acuerdo, pero nos llaman a una reunión y me acuerdo que en ese momento yo no recibo la asesoría suficiente, simplemente la argumentación que coincidía con la argumentación de mercado era la posibilidad de que el Seguro Social desapareciera, y siendo una persona tan joven el asegurar su pensión, asegurar que SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 85723 usted al menos tenga una pensión, y viendo que nosotros somos un fondo privado, pues la certeza de que usted tenga su pensión supera de lejos, la posibilidad de que usted tenga una pensión con el Seguro Social, esa fue la argumentación. ¿Le explicaron circunstancias particulares de estructurado como se estructuraba o como se iba a consolidar esa pensión? R. No señor, yo me acuerdo muy bien que siempre ha sido el criterio que yo he tenido en la mente, siempre nos hablaban de la posibilidad de que el Seguro Social, y realmente yo como empleada tuviera derecho a una pensión a mi vejez, ese fue el primer argumento, y me acuerdo mucho que nos hablaban de que ahí que yo me podía pensionar a la edad que yo quisiera, ese fue otro argumento que pesó mucho en ese momento.

Usted aquí no va a importad la edad, ni el número de semanas que usted cotice, y usted se va a pensionar a la edad que usted quiera, esa fue toda la asesoría que yo recuerdo en ese momento. ¿Hablaron del ISS, y le explicaron como era la modalidad pensional en dicho régimen? R. No señor, que yo lo recuerde no. ¿Usted hace referencia que no tenía que cumplir edad ni semanas, correcto? R. Si señor ¿Esa circunstancia en particular no se la explicaron frente al régimen que en ese momento administraba el ISS? R. No, me hablaban era de la ley, la ley en Colombia establece para la mujer 57 arios, y solamente si usted en Protección se quisiera pensionar antes lo va a poder hacer.

De ninguna manera puede derivarse confesión de lo transcrito; por el contrario, la absolvente no expresó que se le hubiera ilustrado sobre las implicaciones del cambio, o que se le dio a conocer una proyección de lo que sería su pensión. Por ello, sostener como lo hizo el ad quem, que Protección S.A. suministró información completa, suficiente y veraz a la actora, no tiene de donde asirse en perspectiva de los medios de convicción analizados en la alzada.

La censura también tiene razón cuando reprocha el condicionamiento de la ineficacia, a la existencia de una SCLAPT-10 V.00 22 Radicación n.° 85723 expectativa pensional concreta. Aduce que la Sala ha descartado ese planteamiento (CSJ SL2611-2020) y ha asentado que lo relevante es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

En ese orden, se concluye que el Tribunal cometió los yerros fácticos y jurídicos enrostrados. Se casará la sentencia gravada. Sin costas, dada la prosperidad de las acusaciones. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgador singular afirmó que, de conformidad con las sentencias CSJ SL, 9 sept. 2008, CSJ SL, rad. 31314 «del mismo año», y CSJ 5L19447-2019, a las AFP tienen el deber de prestar a los afiliados todos los servicios inherentes a la seguridad social de manera eficaz, eficiente y oportuna; por ello, la información que brindan debe contener los beneficios y las desventajas que pudiera obtener en virtud del traslado de régimen, previo estudio de proyección de las diferencias de mesadas pensionales, aportes entre ambos regímenes, implicaciones y la conveniencia de la decisión; de no, se afectaría el derecho a la seguridad social.

Resaltó que en tales proveídos se defendió que la carga de la prueba recaía sobre la administradora de pensiones, cuando se acredita que los afiliados eran beneficiarios del régimen de transición, se encontraban cerca de consolidar la SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 85723 prestación por contar alta densidad de semanas o tenían el derecho consolidado, bajo los lineamientos de preceptos vigentes antes de la Ley 100 de 1993.

De esta suerte, manifestó que a la luz del artículo 167 del Código General del Proceso y según los elementos de juicio aportados, la accionante estaba obligada a demostrar las afirmaciones contenidas en el escrito inicial, toda vez que no era beneficiaria del régimen de transición, pues al 1 de abril de 1994, contaba 30 arios de edad y 353.86 semanas cotizadas y, según el formulario de afiliación (fls. 38 y 111), el 4 de julio de 1996, cuando se trasladó, tenía aportadas al sistema 474 semanas y contaba 33 arios; es decir, no tenía una expectativa legítima, ni un derecho en vía de adquisición por la densidad de tiempo, en tanto no había sufragado al menos el 50 % de los aportes exigidos por la Ley 100 de 1993.

Por esos motivos, consideró que para definir si había lugar a declarar «la nulidad», la actora debía probar que se vició su consentimiento, en los términos del artículo 1508 del Código Civil. Indicó que el acervo probatorio no demostraba, por lo menos, que fue inducida en error, como quiera que el formulario de afiliación (fls. 38 y 111), exhibía una leyenda que hace constar «que la selección del RAIS la efectuó en forma libre, espontanea y sin presiones».

Estimó que del interrogatorio de parte, tampoco se desprendía vicio en su consentimiento, en tanto informó que el trasladó inició por una reunión que citó el área de recursos SCLAIPT-10 V.00 24 JI Radicación n.° 85723 humanos de la empresa en donde laboraba para la época de traslado; que pese a que no recordaba si se realizó de manera colectiva o individual, sí expuso que la información consistió en que el ISS «se iba a acabar; que los dineros administrados por un fondo privado podían tener mayor rendimiento, y así asegurarle el reconocimiento de la pensión;

( ) que en el RAIS podría pensionarse a la edad que ella dispusiera, ( ) sin el cumplimiento de la edad y semanas». Agregó que lucía claro que aquella conocía las exigencias para adquirir la pensión de vejez en el RPM, en tanto señaló que a los 57 arios cumplía la edad pensional. Afirmó que la documental que obra a folios 102 a 106, exhibía que en los arios 2010 y 2012, la AFP Protección S.A. reasesoró a la accionante, y allí «le rezaron varios márgenes comparativos de la mesada en ambos regímenes».

Indicó que aunque en el interrogatorio de parte aquella no aceptó que en este momento le informaron sobre su situación de desfavorabilidad por pertenecer al RAIS, las pruebas en cita evidenciaron que conocía de ello, tanto que decidió aplazar el «traslado inicial». Por lo expuesto, coligió que no procedía la declaratoria de nulidad, pues era claro que no hubo una «indebida información»; por el contrario, las pruebas ratifican que la actora tuvo la intención y el convencimiento de querer pertenecer al RAIS.

La censura criticó tales conclusiones, pues adujo que bajo las reglas de los artículos 1604 del Código Civil y 167 del Código General del Proceso, en esta clase procesos, la SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 85723 carga de la prueba gravita sobre quien tiene el deber de suministrar la información, en la medida que con ello prueba la diligencia o cuidado que ha debido emplear; además, porque tiene cercanía con el material probatorio, pues intervino en forma directa en los hechos, y por el estado de «indefensión o incapacidad» en el que se encuentra la contraparte.

Así mismo, arguyó que tal decisión luce equivocada si se tiene en cuenta que brillan por su ausencia elementos probatorios sobre la idoneidad o capacitación de quien brindó la asesoría; también, que a la demandante no le explicaron las consecuencias del cambio de régimen o el cálculo de la mesada en ambos regímenes. En ese orden, además de lo expuesto en sede extraordinaria, importa recordar que el deber de las AFP de brindar información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado, se reguló legalmente desde la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que «propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados», de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 100 de 1993.

Al- revisar las pruebas, no se observa que Protección S.A. hubiera brindado a la afiliada ilustración suficiente para migrar al RAIS con plena conciencia de las implicaciones de su decisión. En torno a los efectos del incumplimiento de la obligación de marras, la Sala definió que lo procedente es declarar la ineficacia; es decir, la exclusión de todos los SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.° 85723 efectos jurídicos del acto de traslado, pues el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).

Agregó la Sala: También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tuno (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados- - con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Las razones expresadas son suficientes para dar prosperidad a la alzada y, en consecuencia, revocar la decisión del juzgado. En consecuencia, se declarará ineficaz el traslado del RPM al RAIS efectuado el 4 de julio de 1996. Se condenará a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a trasladar a Colpensiones, además del saldo existente en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, los bonos pensionales, las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, que deberán ser indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que asumirá con cargo a sus propios recursos.

SCLAPT-10 V.00 27 Radicación n.° 85723 Dado el sentido del fallo, se declararán no probadas las excepciones formuladas por las demandadas. La Sala tiene adoctrinado que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL12715- 2014 y CSJ 5L1688-2019. Costas en las instancias, a cargo de las demandadas.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 26 de febrero de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró ASTRID CECILIA GONZÁLEZ GARCÍA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto revocó la de primera instancia. En sede de instancia, revoca la sentencia del Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., de 8 de noviembre de 2018.

En su lugar, Resuelve: Primero: Declarar ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, efectuado por Astrid Cecilia González García SCIA)FT-10 V.00 28 Radicación n.° 85723 desde el 1 de septiembre de 1996. En consecuencia, se entenderá que siempre estuvo afiliada al primero, actualmente administrado por Colpensiones.

Segundo: Condenar a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta individual de la demandante, junto con sus rendimientos financieros. Tercero: Condenar a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a devolver a Colpensiones el porcentaje por gastos de administración y primas de seguros previsionales, bonos pensionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que la actora permaneció en el RAIS.

Al momento de cumplirse la orden, deberán discriminarse con los correspondientes valores, y el detalle de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Cuarto: Ordenar a Colpensiones a que, una vez la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. dé cumplimiento a lo anterior, reciba los dineros, convalide la historia laboral de aportes en favor de la demandante y active su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.

Quinto: Declarar no probadas las excepciones. SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.° 85723 Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Impedida) GE P DA SÁNCHEZ Y SCUUPT-10 V.00 30