CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67351 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL357-2020 Radicación n.° 67351 Acta 003 Bogotá DC, cuatro (4) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HUGO ALFONSO BORRAS GONZÁLEZ contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2013, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Segunda de Decisión Laboral, en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN ( ISS ), hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ( COLPENSIONES ).

I.

ANTECEDENTES El señor Hugo Alfonso Borras González demandó al ISS en liquidación, hoy Colpensiones, para que se declare que es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, le reajuste la pensión de vejez en los términos del inciso 3 ibidem. Fundamentó sus pretensiones en que cotizó al ISS desde el 1 de enero de 1969; que mediante la Resolución n.° 000464 de 1994 le fue reconocida la pensión de vejez a partir del 15 de noviembre de 1993, con base en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, un IBL de $146.162 y un total de 1265 semanas cotizadas (promedio de las últimas 100); que nació el 14 de noviembre de 1933 y cumplió los 60 años, el mismo día y mes de 1993; que el acto administrativo de reconocimiento se expidió en vigencia de la Ley 100 de 1993 y; que a través de la Resolución n° 002394 de 2009, el Instituto le reliquidó la pensión de vejez, y dejó en suspenso el retroactivo.

El ISS, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. Aceptó el contenido de las Resoluciones n.° 000464 de 1994 y 002394 de 2009. Señaló que en la última de ellas, reajustó la prestación con una tasa de reemplazo del 90% y dejó en suspenso el retroactivo. Presentó las excepciones que denominó falta de causa para demandar y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, a través de sentencia proferida el 16 de mayo de 2013, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probada la EXCEPCION DE FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR y parcialmente la EXCEPCION DE PRESCRIPCION de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR que el actor tiene derecho a que la pensión le sea reconocida conforme al promedio de toda su vida laboral por resultar más beneficioso y por ende el ingreso base de liquidación bajo este racero asciende a $257.418,53 que al aplicarle la tasa de reemplazo del 79% nos arroja un monto inicial de la pensión de $203.360.64 al año 1993, sobre el cual deben operar los reajustes de Ley.

TERCERO: Por efectos de la prescripción solo se reconocerán las diferencias causadas a partir del mes de marzo del año 2006, en adelante y hasta tanto la demandada de cumplimiento a lo resuelto en esta providencia, aclarando que la diferencia para tal año asciende a la suma de $352.578,37. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Segunda de Decisión Laboral, mediante fallo del 28 de noviembre de 2013, al resolver los recursos de apelación presentados por las partes, decidió: 1.

MODIFICAR el numeral 3° de la sentencia apelada, en el sentido que las diferencias pensionales reconocidas se declaran prescritas respecto de las causadas con anterioridad al 16 de mayo de 2013 y por tanto se reconocerán a partir de dicha fecha. 2. TENER como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL en LIQUIDACIÓN a la ADMINSITRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y, en consecuencia, las condenas impuestas serán pagadas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-. 3.

CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de éste proveído. 4. Sin costas en esta instancia. El Tribunal comenzó por explicar en qué consistía el principio de congruencia en materia laboral, de conformidad con el artículo 66A del CPTSS, y citó la sentencia CSJ SL44747, 15 de may. 2012.

Luego señaló: El demandante pretende se le aplique la tasa de reemplazo consagrada en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, alegando que no se le debe aplicar la establecida en la Ley 797 de 2003 por cuanto no estaba vigente a la fecha en que se le reconoció la pensión. Se observa a folio 8 que por medio de la Resolución 000464 del 2 de mayo de 1994 se le reconoció pensión de vejez a partir del 15 de noviembre de 1993, de conformidad con lo preceptuado en el Acuerdo 049 de 1990, en virtud de la petición que el accionante le hiciere al ISS el 16 de noviembre de 1992.

El 19 de junio de 2007 el señor Borras González solicitó revocatoria directa del anterior acto administrativo con el fin de que se le aplicara el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que se le liquidará la pensión de vejez con base en el tiempo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE (fis. 9 a 12).

Por medio de la Resolución 25888 del 24 de diciembre de 2008, el ISS modificó el primer acto administrativo dejando en suspenso la reliquidación de la pensión de vejez “hasta que se conozca la variación del índice de precio al consumidor (IPC) y la resolución del Ministerio de Hacienda sobre el reajuste del porcentaje del salario mínimo para el año 2.009”, a través de la Resolución 002394 del 20 de febrero de 2009 el ISS, reliquidó la pensión con fundamento en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 19 de junio de 2003 (fls. 13 a 16).

El señor Borras González, presentó demanda laboral contra el ISS con el fin de que se condene al instituto demandado a "la reliquidación de la PENSIÓN DE VEJEZ, conforme al inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 12 y s.s. del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 (fi. 1). El Juzgado del conocimiento si bien consideró que la norma trascrita no es aplicable al actor porque al 1° de abril de 1994 tenía consolidado su derecho, y sin que fuese solicitado concluyó que de conformidad con lo previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se le podía aplicar el artículo 21 de la misma con una tasa de reemplazo del 79%, y es en este punto en que el demandante se encuentra en desacuerdo pues considera que de aplicársele el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 en su versión original la tasa de reemplazo es del 85%.

Advirtió, que el reseñado recuento, era fundamental para resolver el problema jurídico en alzada, el cual consistía en determinar si el actor efectivamente tenía derecho o no «[ ] a que se le aplique el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, partiendo del hecho cierto e indiscutible de que los requisitos para el reconocimiento de la pensión los reunió antes de la vigencia de la mencionada ley».

Transcribió el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, e indicó: En principio las normas aplicables para el reconocimiento de las pensiones son aquellas bajo cuyo imperio se reunieron los requisitos de edad y semanas de cotización y/o tiempo de servicios, salvo algunas excepciones, como los regímenes transicionales, la retroactividad de la ley, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa entre otras.

En el caso que nos ocupa no es posible dar aplicación al artículo transcrito, pues dicha norma sólo se aplica en los casos en que a la vigencia de la ley 100 de 1993 aún no se había adquirido el derecho al reconocimiento y pago de la pensión. Como soporte de su afirmación citó la sentencia CSJ SL, rad. 44780, 6 ago. 2013 y concluyó que «[ ] el demandante no tiene derecho a que se le aplique la Ley 100 de 1993, no resulta procedente la aplicación del artículo 34 de la Ley 100 en su versión original, por lo cual no se accede a esta petición».

Respecto del fenómeno trienal de prescripción (inconformidad de ambos recurrentes), reprodujo los artículos 2212 del CC, 488 y 489 del CST, 151 del CPTSS y la sentencia CSJ SL, rad. 42831, 10 jul. 2010, de estos coligió que, si bien, el derecho a reclamar la reliquidación pensional no prescribía, las mesadas y sus diferencias sí. Finalmente agregó: Al demandante se le reconoció pensión de vejez por medio de la Resolución 464 del 2 de mayo de 1994, el 19 de junio de 2007 el accionante solicitó la reliquidación de las mesadas pensionales con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siéndole definido a través de la Resolución 2394 de 2009.

Como dijimos en líneas anteriores en la sentencia de primera instancia se concluyó que al demandante no le era aplicable la mencionada disposición, reconociéndosele reliquidación pensional con base en el artículo 21 de la misma ley, sobre el cual no hubo reclamación alguna, por lo cual la revocatoria directa no tuvo la virtualidad de interrumpir la prescripción para efectos de la reliquidación de las mesadas pensionales con base en la última de las normas citadas, Teniendo en cuenta además que se trató de un fallo extra pelita, las mesadas pensionales así podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal, y en sede de instancia: [ ] condene a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a Reliquidar la Pensión de Vejez del actor HUGO ALFONSO BORRAS GONZALEZ, con una tasa de reemplazo equivalente al 85% del ingreso base de liquidación, conforme a lo establecido en el artículo 34 de la ley 100 de 1993, y a pagar las diferencias pensionales en esos mismos términos, que se produjeron desde el 19 de junio del 2004.

Subsidiariamente pido que esta Corte actuando como tribunal de instancia, confirme la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 16 de mayo del 2013, en lo que condenó a la demandada a pagar al actor las diferencias pensionales producto de la reliquidación de la pensión, causadas a partir del mes de marzo del 2006, en adelante.

Esto en razón a que la sentencia del a quem en este punto afecto el fallo de primera instancia y en este aspecto es que se hace la casación laboral, de forma subsidiaria. Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, los que fueron replicados oportunamente, y serán estudiados el primero y el segundo en conjunto vista su afinidad.

VI. CARGO PRIMERO Atacó la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de «falta de aplicación» de los artículos 34 de la Ley 100 de 1993, 6 del CPTSS, 4 de la Ley 712 de 2001, y la aplicación indebida del artículo 50 del CPTSS. Afirmó que la transgresión a la ley, se produjo como consecuencia de los siguientes errores: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor no solicitó que su pensión de vejez, le fuera reconocida en los términos de la Ley 100 de 1993. 2) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor solicito que su pensión de vejez, le fuera reconocida en los términos de la Ley 100 de 1993. 3) Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que el actor no presento reclamación para la reliquidación de la pensión de vejez con lo cotizado desde la afiliación hasta la última cotización. 4) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor no presento reclamación para la reliquidación de la pensión de vejez con lo cotizado desde la afiliación hasta la última cotización. Indicó que los reseñados yerros, fueron producto de la errada apreciación de los siguientes medios probatorios: 1) Escrito de demanda, visible a folio del 1 al 6 del expediente. 2) Escrito de contestación de la demanda, visible a folio del 86 al 88 del expediente. 3) Resolución No. 000464 de 1994 del Instituto de Seguros Sociales, visible a folio 8 del expediente. 4) Reclamación administrativa de fecha 19 de junio del 2007, visible a folio del 9 al 12 del expediente.

Frente a los medios de convicción acusados alegó: Existe una vasta línea jurisprudencial de esta Corte según la cual el escrito de demanda es pieza por medio de la cual se puede demandar por vía de hecho en casación laboral. - El Ad quem no aprecio el documento de escrito de demanda en el cual el demandante pide que se le reliquide su pensión de vejez en los términos del inciso tercero de la Ley 100 de 1993; manifiesta en los hechos que al demandante le resulta favorable la liquidación de su pensión de vejez en los términos de la parte final del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir, si se tiene en cuenta todas las semanas cotizadas por el actor desde la afiliación hasta la última cotización; considera en ese escrito que se le debe aplicar el artículo 53 de la Constitución Política relacionada con el principio de favorabilidad; porque su pensión de vejez, le fue reconocida el 2 de mayo de 1994 cuando se encontraba vigente la ley 100 de 1993; que dicho escrito de demanda lo fundamentó entre otras normas con el artículo 288 de la Ley 100 de 1993. - El A quem, no aprecio la resolución No. 000464 de 1994 del Instituto de Seguros Sociales, visible a Folio 8 del expediente, en la cual se establece que el acto administrativo por medio del cual el ISS le reconoció la pensión de vejez al actor se hizo el 2 de mayo de 1994, cuando se encontraba vigente la Ley 100 de 1993.

La falta de apreciación del documento de escrito de demanda por parte del a quem, hizo que este no tuviera el conocimiento si pretendió desde un inicio con su demanda que su pensión le fuera liquidada en los términos de la Ley 100 de 1993, con lo cotizado desde la afiliación hasta la última cotización. Si él a quem hubiera apreciado el documento de escrito de demanda, hubiese tenido como probado que el actor sí reclamó con su demanda que se le liquidara su pensión de vejez en los términos de la Ley 100 de 1993.

Si el a quem hubiera apreciado en debida forma el escrito de demanda hubiera concluido que lo pretendido por el actor era que su pensión de vejez le fuera liquidada en los términos de la Ley 100 de 1993, con el artículo 21 de dicho estatuto, a pesar de que se hubiera señalado en la demanda con fundamento en el inciso tercero, porque lo pretendido era igual, la liquidación con lo cotizado desde la afiliación hasta la última cotización. Se trata de un error de hecho evidente y ostensible, que llevo al ad quem a tener de forma equivocada certeza de que el actor en ningún momento había pedido que la liquidación de su pensión se realizara en los términos de la Ley 100 de 1993.

El error de hecho en que incurrió el ad quem, hizo que este aplicara al caso de demanda, el artículo 50 del CPTSS, referente al principio de ultra petita. A pesar de que el ad quem no cita de forma expresa, si aplica dicha norma en razón a que concluye, precisamente por no haber apreciado el escrito de demanda, que por no haber sido demandado la liquidación de la pensión de vejez en los términos de la Ley 100 de 1993, el fallo era extra petita.

Ese error de hecho hizo que el ad quem no aplicara al caso la norma debida, artículo 34 de la ley 100 de 1993. Esto en razón a que el ad quem concluyó que por tratarse de un fallo extra petita en donde no hubo demanda en ese aspecto, el demandante no tenía derecho a que se le aplicara la Ley 100 de 1993, y con ello el artículo 34 de la misma.

De no haber incurrido en error de hecho el ad quem, hubiera liquidada la pensión del actor en un 85% del ingreso base de liquidación, en razón a que hubiera aplicado el referido artículo 34 de la Ley 100 de 1993. - El ad quem no apreció el escrito de Reclamación administrativa de fecha 19 de junio del 2007, visible a folio del 9 al 12 del expediente.

La falta de apreciación del documento del escrito de reclamación administrativa, por parte del ad quem, hizo que este no tuviera el conocimiento de que el actor si reclamó administrativamente al ISS, que su pensión le fuera reliquidada con Io cotizado por el actor durante todo el tiempo, y que se pagaran a su favor las diferencias pensionales a partir del 15 de noviembre de 1993; que igualmente pidió que se aplicara el principio de favorabilidad y conforme al artículo 288 de la Ley 100 de 1993.

Si él ad quem hubiera apreciado el documento de escrito de reclamación administrativa, hubiera tenido como probado que el actor si reclamó administrativamente, el día 19 de junio del 2007, la reliquidación de su pensión de vejez con lo cotizado durante todo el tiempo y con fundamento en el principio de favorabilidad y el artículo 288 de la Ley 100 de 1993.

VII. CARGO SEGUNDO Lo abordó así: Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de INTERPRETACION ERRONEA el artículo 66A del Código de Procedimiento Laboral, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en relación con el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, sentencia del 12 de diciembre del 2007, radicado 27923.

Para demostrar su cargo argumentó que: El fallador de Alzada desbordó su competencia con violación del principio de consonancia contemplado en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, adicionado al estatuto procesal por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que reza: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. Transcribió la sentencia CSJ SL, rad. 27923, 12 dic. 2007, reprodujo el contenido de los artículos 66A de CPTSS y el 305 del CPC, e indicó que: No se trata de una aplicación indebida del referido artículo 305 del CPC, porque el a quem no aplicó esta norma, sino que dio una interpretación equivocada del artículo 66A del CPTSS, porque realmente aplicó esta norma, pero dándole un entendimiento equivocado, dándole el entendimiento del artículo 305.

Es necesario recordar que el procedimiento laboral trae su propio principio de consonancia que es el referido en la norma anterior, por lo que en este punto no se puede aplicar analógicamente otra norma del código de procedimiento civil. Para efecto de establecer el punto de quiebre, es necesario referirnos a las mismas consideraciones fácticas a las que arribo el a quem, las cuales no son controvertidas en este cargo.

El recurso de apelación presentado por la parte demandada fue planteado de la siguiente manera: El apoderado de la parte demandada presentó Recurso de Apelación en razón a que según su criterio el derecho a la reliquidación prescribe, no así la Pensión, y que la negligencia del actor en el caso es desde el año de 1994, es decir que tenía tres (3) años para realizar las acciones correspondientes y no los tres (3) años prolongados hasta el 19 de junio del 2007, como se realizó en la presente actuación que suele confundirse el fenómeno en materia de reliquidación, pero que es claro que en las reliquidaciones de pensiones opera el artículo 488 del CST y 151 del CPT, concluyendo que limita a atacar el fallo de primera instancia en cuanto considera que no comparte el fallo en que éste opere de manera parcial, sino totalmente.

Lo recurrido por la demandada fue la prescripción del derecho, considerando que la parte demandante no tenía derecho a la reliquidación de la pensión de vejez porque el derecho a estaba prescrito. Es decir, que el recurrente pretendía una negación del derecho. El recurrente delimitó así su recurso, estableciéndole la competencia al fallador en este aspecto.

El recurrente no se refirió a otros temas, siendo su obligación en razón a que el fallo se fundamentó en unas consideraciones de tipo jurídico, más sin embargo no Io hizo, por lo que esa limitación, limitó también la competencia en este aspecto. Pudiera creerse que el recurrente demandado estuvo de acuerdo con esas consideraciones, mas no con el tema de la prescripción de las mesadas pensionales o diferencias pensionales. […] El Ad quem no realizó ningún estudio del recurso de apelación presentado por la demandada.

No se refirió al tema de la prescripción del derecho a reliquidar la pensión de vejez, planteado en el recurso de apelación. El ad quem se refirió a un tema que no fue objeto del recurso de apelación. El ad quem se refirió a las consideraciones jurídicas que tuvo el a quo para concluir que conforme al principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la constitución política de Colombia, y conforme a Io establecido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, era posible reliquidar la pensión en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente agregó: Si el fallador de segunda instancia hubiese interpretado de forma correcta el artículo 66A del CPTSS, no hubiera concluido como lo hizo, considerando de que el actor no tenía derecho a que su pensión de vejez se podía reliquidar también con lo referido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ya que hubiera considerado de que a pesar de no estar de acuerdo con el planteamiento hecho por el a quo, no podía decidir al respecto por no haberse presentado recurso en este aspecto.

Hubiera concluido que su competencia estaba limitada a los reproches presentados en el recurso de apelación por lo que no podía entrar a decir aspectos no contenidos en este recurso. VIII. RÉPLICA Colpensiones se opuso a la prosperidad de los cargos presentados con la demanda y afirmó que esta adolecía de errores de técnica que imposibilitaban su estudio.

Aseguró que el alcance de la impugnación fue mal planteado, que el primer cargo contenía una mixtura de situaciones fácticas y jurídicas, y que los dos cargos restantes no contenían proposición jurídica. IX. CONSIDERACIONES Es del caso señalar que los yerros que le atribuye la opositora a la demanda de casación, no se vislumbran en el sub lite, pues claramente muestra el accionante en el alcance de la impugnación, su querer frente a lo decidió por el ad quem, es decir, que se case la sentencia parcialmente para que, en sede de instancia, se acceda a la reliquidación de su pensión de vejez.

En lo atinente a la ausencia de proposición jurídica que aduce se presenta en los cargos segundo y tercero, se avista en el desarrollo de ellos, que el censor propende por el decaimiento de la sentencia de segundo grado, por la vulneración de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que sumado a la integración de los cargos por esta Sala, queda superado la omisión que se presenta en la parte enunciativa de ellos, que en últimas, permite dilucidar el problema planteado por el recurrente en esta sede extraordinaria.

En resumen, la sentencia de segunda instancia se fundó en lo siguiente: i) el actor no es beneficiario del régimen de transición, puesto que el derecho a la pensión de vejez se causó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994); ii) la tasa de reemplazo contenida en el texto original del artículo 34 de la mencionada ley, visto que el derecho se causó antes de su expedición; iii) no es posible dar aplicación al artículo 288 ibidem, pues dicha norma sólo se aplica en los casos en que a la vigencia de esta, aún no se había adquirido el derecho al reconocimiento y pago de la pensión y; iv) frente a la reliquidación de la prestación con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, no existió reclamación administrativa.

Por su parte el censor enfoca su ataque en dos errores puntuales: i) que el Tribunal no tuvo en cuenta que desde la demanda inicial, lo solicitado era que la prestación fuese reliquidada de conformidad con la Ley 100 de 1993; y ii) señalar que el demandante no presentó reclamación para que la pensión fuera ajustada con lo cotizado desde la afiliación hasta la última cotización. Al respecto, resulta indiscutible para la Corte que el señor Borras González causó su derecho el día 15 de noviembre de 1993, tal y como se observa en la Resolución n.° 000464 de 1994 (f.° 8), es decir, antes del 1 de abril de 1994, también está acreditado que desde el libelo genitor (f.° 1 a 7), el actor solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, en los términos del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ser beneficiario del régimen de transición acuñado en la misma norma.

En este punto, cabe rememorar lo adoctrinado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL540–2013, cuando adoctrinó: El fundamento de la decisión absolutoria del Tribunal consistió en que no era procedente la reliquidación pretendida por el actor dando aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el derecho a la pensión de vejez en el sub lite fue causado con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, toda vez que los requisitos de edad y tiempo de servicios fueron reunidos el 28 de enero de 1994 antes de la entrada en vigor del sistema, que para el caso de los trabajadores particulares y servidores públicos del orden nacional lo fue el 1° de abril de 1994.

El censor insiste en que la prestación de vejez debió ser reliquidada con apoyo en el artículo 36 de la Ley 100, que regula la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones les hacía falta menos de diez para adquirir el derecho, en virtud del principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 ibídem.

Al respecto se ha de precisar que no incurrió el Ad quem en los desatinos jurídicos que le enrostra el impugnante, pues esta Sala de la Corte tiene establecido el criterio de no ser procedente la aplicación de disposiciones del Sistema General de Pensiones a situaciones consolidadas con anterioridad a su vigencia, debido al carácter de orden público que ostentan las normas sociales, las cuales producen efecto general inmediato y se aplican a situaciones en curso al momento de entrar en vigencia, pero que con arreglo al artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, “…no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.” Dicho principio está igualmente consagrado en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, al disponer que el Sistema General de Pensiones “…se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.” A lo anterior habría que agregar que para el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, no es procedente aplicar las disposiciones de dicho estatuto, invocando para tal efecto la favorabilidad consagrada en el artículo 288 de la Ley 100, pues esa garantía que abre la puerta para acogerse a la nueva regulación en cuanto sea más benéfica, “no opera a favor de quien consolidó una situación antes de que comenzara a regir la Ley 100 de 1993, pues, de otra forma, se rompería el principio de irretroactividad de la ley y se verían afectados los derechos consolidados en cabeza de una de las partes, lo cual es abiertamente opuesto al artículo 58 de la Constitución” como lo precisó la Sala en sentencia de 22 de julio de 2008, Rad.

N° 32291, donde reiteró la de 5 de noviembre de 2004 Rad. 23016, en el mismo sentido. Entonces, en este caso no se le pueden imputar al Tribunal los errores propuestos por la parte activa, por el contrario, si existió algún yerro por parte del juez plural, fue haberse pronunciado frente al fenómeno de prescripción, de un derecho inexistente, pues, al reclamante no se le podía aplicar en ninguno de sus aspectos la Ley 100 de 1993, dado que su situación pensional se encontraba resuelta y definida con anterioridad al 1° de abril de 1994 (entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones), y pese a que el juez de alzada lo advirtió en su motivación, no lo reflejó en la parte resolutiva, pudiendo hacerlo de conformidad con el artículo 69 del CPTSS, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que contempla el grado jurisdiccional de consulta frente a las condenas donde la Nación es garante, incluso, si como en este caso, ambas partes apelaron la decisión. Lo hasta aquí expuesto, no solo resuelve la acusación plasmada en este cargo, sino, las relacionadas con el principio de consonancia (art. 66A CPTSS), expuesto en el segundo cargo y non reformatio in pejus contenida en el tercero, por lo tanto, los cargos no prosperan.

X. CARGO TERCERO Expuso: ACUSO la sentencia impugnada al tenor del artículo 87 del CPTSS, reformado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, numeral 2° REFORMATIO IN PEJUS, por contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia o en aquellos casos en CUYO favor se surtió la consulta.

Para brindar fundamento a su cargo citó la sentencia CSJ SL, rad. 44747, 15 may. 2012, y al respecto argumentó: En el presente caso, ambas partes apelaron, más sin embargo, no coincidieron en la materia de protesta, ya que la parte actora, presentó Recurso de Apelación en relación con el porcentaje de la tasa de remplazo que aplicó el a-quem del 79% del ingreso base de liquidación, con fundamento en la Ley 797 del 2003, y en lo referente, al término desde el cual se declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, porque al parecer del recurrente el tiempo de prescripción debió aplicarse a partir del 19 de junio del 2004, y el a-quo, la aplicó a partir del mes de marzo del 2006.

A su vez, la parte demandada en su Recurso de Apelación, no se refirió a las consideraciones jurídicas que llevaron al a-quo a aplicar el artículo 21, 34 y 288 de la Ley 100 de 1993, para Reliquidar la Pensión de Vejez del actor, sino que el Recurso de Apelación lo delimitó y planteó únicamente en el caso de la prescripción del derecho y no de las mesadas pensionales de la reliquidación. El Recurso presentado por la parte demandada, no se refirió a la tasa de reemplazo del ingreso base de liquidación que estableció el a-quo.

El ad-quem, a pesar de que estudia lo referente a la tasa de reemplazo del recurso, planteado por el actor, y concluye, que no se accede a lo pedido por el actor en este tema, lo cierto del caso, es que al analizar las consideraciones que tuvo para este efecto, agravó la situación del actor que fue la única parte que apeló sobre ese punto en primera instancia. Lo anterior en razón a que lo considerado por el a-quo para negar la petición en torno a la tasa de reemplazo, sirvió como núcleo fundamental para negar también lo recurrido en apelación por el actor referente al término de prescripción, y sirvió de fundamento también para considerar que se trató de una sentencia extra petita.

Formalmente, no desmejoró la situación del actor como apelante en este punto, pero materialmente si lo hizo, como quiera que prácticamente rebatió lo decidido por quo con relación a la reliquidación de la pensión en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo cual sirvió de núcleo fundamental para referirse a la prescripción y modificar la sentencia. Tanto es así que no volvió a referirse al tema, sino que utilizo esta decisión para resolver lo demás. […] Igualmente hay que señalar que en lo referido al Recurso de Apelación presentado por el actor en relación con el término de prescripción, en el que se pedía que el mismo fuera a partir del 19 de junio del 2004, y no desde marzo del 2006, el a-quem violó el principio de REFORMATIO IN PEJUS, configurándose la causal segunda de casación laboral referida en el cargo, por cuanto, como lo señaló la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia — Sala de Casación Laboral, traída a colación inicialmente, que le establece la obligación al fallador de delimitar para el estudio la apelación de ambas partes para que no se hiciera un estudio panorámico o sin limitaciones por el hecho de que ambas partes hayan apelado.

De lo anterior el actor explicó, que la no reformatio in pejus, no solo se configura en los casos de apelante único, sino también en aquellos momentos, en que pese a ser recurrida la decisión por las dos partes, existen puntos sobre los cuales solo una de ellas presenta inconformidad. Reiteró que el Tribunal desmejoró su situación, y que existió violación porque era único recurrente en alzada.

XI. RÉPLICA La opositora exhibió los mismos argumentos, que en los dos cargos precedentes. XII. CONSIDERACIONES Dado que la acusación en este cargo está enfocada en advertir que existió una desmejora en los intereses del apelante único ( non reformatio in pejus ), es menester de la Sala recordar lo expuesto por esta corporación en la sentencia CSJ SL2808–2018, cuando en un caso similar expuso: Por otra parte, es preciso señalar que el referido postulado no tiene aplicación cuando del grado jurisdiccional de consulta se trata, pues como se sabe esta busca la realización de los objetivos superiores, como el orden justo y la prevalencia del derecho sustancial, razón por la que opera por ministerio de la ley y no como consecuencia de la iniciativa de las partes y, en ese sentido, el juez que conoce de la consulta cuenta con amplias facultades para examinar el asunto sin estar sujeto a los límites que impone el recurso de apelación o el principio de la no reformatio in pejus al que se aludirá más adelante.

Lo anterior resulta suficiente para indicar que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Segunda de Decisión Laboral, el veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario adelantado por HUGO ALFONSO BORRAS GONZÁLEZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00