CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3568-2020 Radicación n.° 73860 Acta 35 Estudiado, discutido y aprobado en Sala Virtual Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por CENTRAL DE RODAMIENTOS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró ALFONSO BECERRA MEDINA contra la sociedad recurrente.
I.
ANTECEDENTES Alfonso Becerra Medina promovió demanda ordinaria laboral contra la sociedad Central de Rodamientos S.A., con el fin de que se declare el incumplimiento del empleador al contrato de trabajo al no haberlo afiliado al ISS ni haber cancelado el valor de los aportes al sistema pensional y de Radicación n.° 73860 SCLAJPT-10 V.00 2 salud, en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 1992 y el 30 de junio de 1999, en el cargo de vendedor.
Como consecuencia, pide que se condene a la empresa demandada al «reintegro» del valor total de las cotizaciones a salud y pensión dejadas de cancelar al ISS, sobre el salario promedio durante la vigencia de la relación laboral, teniendo en cuenta como último salario mensual la suma de $816.987, debidamente indexado al momento de su pago.
Que se condene a Central de Rodamientos S.A. a reconocer y pagar la indemnización por perjuicios causados, consistente en cubrir «las diferencias adeudadas acogiéndose a los requerimientos del ISS desde la fecha en que cumplió la edad requerida por la ley para obtener su pensión de vejez»; a los intereses moratorios sobre las diferencias que surjan de las sumas dejadas de cancelar al ISS por concepto de cotizaciones, lo que se declare ultra o extra petita y costas del proceso.
Para fundamentar sus peticiones, informó que laboró para la sociedad demandada, un total de 7 años en el cargo de vendedor, tiempo en el cual, la empresa no lo afilió ni cotizó al sistema pensional y de salud, por lo que le causó graves perjuicios de carácter económico al no haber podido completar las semanas mínimas requeridas para obtener el derecho pensional a pesar de haber cumplido la edad.
Precisó que nació el 25 de diciembre de 1946, en ese orden cumplió los 60 años de edad, el 25 de diciembre de 2005; que su último salario fue de $816.987, conforme Radicación n.° 73860 SCLAJPT-10 V.00 3 aparece en el acta de conciliación firmada con su exempleador (Central de Rodamientos S.A.) ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín de fecha 2 de febrero de 2000.
Por último, sostuvo que solicitó su pensión de vejez el 20 de octubre de 2009, la cual, ha sido negada en tres oportunidades mediante las Resoluciones 0123558 de 2010, 034242 de 2011 y 31388 de 2012, debido a que no acumula las cotizaciones suficientes debido a la omisión en la afiliación y pago de los aportes en pensiones por parte de la sociedad Central de Rodamientos S.A. Al dar respuesta a la demanda, Central de Rodamientos S.A. se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos, indicó ser cierto que el demandante fue contratado desde julio de 1992 hasta el 30 de junio de 1999, como agente vendedor en Bogotá, pero aclaró que no es cierto que «laboró», pues el accionante tuvo un vínculo de carácter comercial, sin exclusividad. Aceptó que no lo afilió al sistema de seguridad social en pensiones y lo afirmado en el acta de conciliación celebrada ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín. En cuanto a los demás dijo no ser ciertos o no constarle.
En su defensa, manifestó que si hubiera querido eludir el pago de los aportes no habría llegado a un acuerdo con el demandante para finiquitar la relación que ligó a las partes en el periodo de 1992 a 1999, ni habría entregado la suma que el demandante recibió a satisfacción, muy superior al Radicación n.° 73860 SCLAJPT-10 V.00 4 cómputo de los valores totales en caso de haber cumplido con los correspondientes aportes al sistema de seguridad social integral.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cosa juzgada, «mala fe» del actor y buena fe de la demandada (f.° 59 a 76). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de septiembre de 2014, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre el señor ALFONSO BECERRA MEDINA y CENTRAL DE RODAMIENTOS S.A. existió un contrato de trabajo entre el 1 de julio de 1992 al 30 de junio de 1999, según acta de conciliación suscrita en el Juzgado 5 Laboral del Circuito de Medellín el 2 de febrero de 2000, por las partes y debidamente aprobada por ese despacho judicial y que hizo tránsito a cosa juzgada.
SEGUNDO: CONDENAR a CENTRAL DE RODAMIENTOS S.A. a cancelar los aportes de pensión del señor ALFONSO BECERRA MEDINA de 1 de julio de 1992 al 30 de junio de 1999 ante COLPENSIONES conforme el cálculo actuarial visible a folios 180-182, ese pago deber ser debidamente actualizado por COLPENSIONES al momento de su pago.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada.
CUARTO: SE NIEGAN las restantes pretensiones incoadas en la demanda.
QUINTO: CONDENAR a la demandada a pagar las costas procesales. Las agencias en derecho se tasan en 10 smlmv. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la empresa demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Radicación n.° 73860 SCLAJPT-10 V.00 5 mediante sentencia del 30 de septiembre de 2015, resolvió confirmar la decisión de primera instancia, imponiendo costas a la parte recurrente.
El Tribunal precisó que, si bien no se había solicitado declarar la existencia de un contrato de trabajo, era necesario precisar su naturaleza en la medida que la parte demandada alegó que el vínculo fue comercial. Para dilucidar tal temática se fundamentó en los artículos 23 y 24 del CST que regulan los elementos esenciales de tal convenio, así como la presunción en caso de acreditarse la prestación personal del servicio, correspondiéndole al empleador desvirtuarla.
Con base en las pruebas aportadas al expediente, incluida la conciliación celebrada por el actor con la empresa ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, las declaraciones de los testigos y los documentos en que se observan la retención a la fuente, entre otros, señaló que no existía prueba de que la relación fuera de tipo comercial, y si bien se observan pagos por retención en la fuente, no son prueba suficiente para desvirtuar la presunción. Resaltó que las partes, en la conciliación que celebraron, convinieron darle a la relación el carácter de contrato de trabajo desde el 1 de julio de 1992 al 30 de julio de 1999, con una asignación promedio del último año de servicios de $816.987, sin que existiera oposición al respecto.
Manifestó que dentro de este acuerdo se expresó que el demandante desistía de toda acción ordinaria particularmente de pensión o cotización. Sin embargo, la Radicación n.° 73860 SCLAJPT-10 V.00 6 jurisprudencia ha sido reiterativa al afirmar que solamente son conciliables derechos pensionales mientras tengan el carácter de inciertos y discutibles, esta tesis la sustentó en las sentencias CSJ SL11 ene. 2003 rad. 19672 y CSJ SL17 jun. 1993 rad. 5761, y concluyó que los aportes a pensión a favor del actor no podían ser conciliables al ser un derecho cierto e indiscutible, máxime que tampoco se precisó qué tipo de aportes y qué monto fueron los convenidos, aunque debía tenerse presente que en el acta de conciliación le pagaron al demandante la suma de $8.500.000 por concepto de prestaciones sociales e indemnizaciones.
Respecto del cálculo actuarial elaborado por Colpensiones y cuestionado por la demandada, precisó que la parte pasiva tenía la carga de demostrar cuál era el salario mensual, al no haber cumplido con esa carga fue razonable que el a quo tomara el monto de $816.978 precisado en la conciliación. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la sociedad Central de Rodamientos S.A. concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La sociedad recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia, para que, en sede de instancia, revoque las condenas impuestas en su contra y la absuelva Radicación n.° 73860 SCLAJPT-10 V.00 7 de las pretensiones contenidas en la demanda inaugural y condene en costas a la parte demandante. Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son objeto de réplica y que se estudiarán en el orden propuesto.
VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 15, 23 y 24 del CST, 19, 32 y 78 del CPTSS, 53 CN, 3 de la Ley 640 de 2001, 332 del CPC y 17, 18, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993. Señala como errores de hecho los siguientes: 1. No dar por probado estándolo, que el derecho a los aportes a la seguridad social en pensiones fue materia de conciliación entre las partes. 2.
No dar por establecido, a pesar de estarlo, que en la suma de $8.500.000 acordada en la conciliación celebrada entre las partes estaba incluido el valor correspondiente a los aportes a la seguridad social en pensiones. Enunció como prueba equivocadamente apreciada el acta de conciliación de folios 77 y 78. En la demostración del cargo, el censor afirma que no se discuten los razonamientos jurídicos y de orden jurisprudencial efectuados por el fallador, lo que reprocha desde la perspectiva estrictamente fáctica, es que no se tuviera por probado que los aportes pensionales fueron conciliados.
Radicación n.° 73860 SCLAJPT-10 V.00 8 Considera que el Tribunal, para restarle efectos a la conciliación celebrada entre las partes, razonó de la siguiente manera: Así mismo, debe tenerse de presente que dentro de acta de conciliación se cancelaron al demandante la suma de $8.500.000 por concepto de prestaciones, recargos e indemnizaciones sin que en sí mismo se contemplen los aportes a pensión. Finalmente, analizado el contenido de dicha acta de conciliación se observa que los aportes a pensión se dan de forma genérica sin manifestar de forma clara qué tipo de aportes y qué monto era el que estaba conciliado, motivo por el cual la sala ratifica lo manifestado por el a quo al indicar que no hubo conciliación alguna respecto de este tema en concreto.
Según la censura, tales inferencias son totalmente equivocadas y no corresponden con lo que acredita el acta de conciliación, pues en ella con claridad se manifestó que la suma que recibía cubría cualquier «derivación pecuniaria legal». Luego de transcribir el acuerdo entre las partes, destaca que los aportes al sistema de seguridad social: i) sí formaron parte de los derechos conciliados, pues no es posible llegar a otra conclusión si se hizo referencia manifiesta a la pensión y adicionalmente, a la cotización- sanción que, sin lugar a dudas, alude al pago de aportes a pensiones en los casos en los que no se hizo en forma oportuna y, que ii) la suma acordada involucró los aportes a la seguridad social, de modo que sí existió una delimitación de los valores acordados por ese concepto.
Aclara que los anteriores desaciertos fácticos en que incurrió el juez colegiado tuvieron notoria incidencia en la decisión, pues lo llevaron a concluir que lo relativo a los aportes al sistema de pensiones no fue conciliado. Entonces Radicación n.° 73860 SCLAJPT-10 V.00 9 de no haber incurrido en ese yerro no habría impuesto condena por un cálculo actuarial a todas luces improcedente.
VII. RÉPLICA El actor indica que se opone al cargo dado que los derechos pensionales son irrenunciables y que cualquier acuerdo conciliatorio para renunciar a ellos se tiene por no escrito. Agrega que un derecho causado que ya está en el patrimonio del trabajador no admite negociación a través de la transacción o de la conciliación, pues no es posible renunciar a derecho ciertos e indiscutibles.
VIII. CONSIDERACIONES Según la censura, el Tribunal incurrió en un yerro fáctico, al no dar por probado que los aportes fueron materia de conciliación, dado que, en la suma de $8.500.000 estaba incluido el valor correspondiente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. En ese orden, sí formaron parte de los derechos conciliados, y la suma acordada los involucró, de modo que, sí existió una delimitación de los valores acordados por ese concepto.
El Tribunal, en esencia manifestó que, los aportes al sistema de seguridad social integral en pensiones no podían ser conciliables por tratarse de un derecho cierto e indiscutible. Además, en el acta de conciliación se hizo referencia a ellos de forma genérica sin manifestar de forma clara qué tipo de aportes y qué monto era el que se estaba Radicación n.° 73860 SCLAJPT-10 V.00 10 conciliando.
Por lo anterior, le corresponde a esta Corporación verificar si el Tribunal se equivocó al considerar que los aportes pensionales ahora reclamados, no fueron conciliados. A folios 77 y 78 obra copia del acta de conciliación celebrada por entre el actor y la sociedad Central de Rodamientos S.A. ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín el 2 de febrero de 2000, por medio de la cual, las partes decidieron terminar por mutuo acuerdo el contrato de trabajo celebrado el 1 de julio de 1992 hasta el 30 de junio de 1999.
Allí se dejó precisado el cargo del actor como vendedor; el valor de la asignación promedio del último año: $816.987 y se aclaró que la relación se había iniciado como comercial, pero como se habían dado factores de una posible relación laboral acordaban darle tal carácter con el reconocimiento de todas las prestaciones. Asimismo, se indicó: También expresa que hace entrega al extrabajador de la suma de OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($8.500.000), en efectivo cantidad con la cual se cubre el valor de todas las prestaciones, salarios, recargos, indemnizaciones y cualquiera derivación pecuniaria legal o convencional que se pudiere derivar en lo futuro de la relación laboral que existió entre las partes y cuyo detalle y explicación completa se anexa a la presente diligencia. En este estado el señor ALFONSO BECERRA MEDINA, manifiesta que da por recibida la citada cantidad y entiende así conciliadas las diferencias o reclamaciones con la empresa CENTRAL DE RODAMIENTOS S.A. CENTRAL DE RODAMIENTO S.A. y expresa además que desde esta misma fecha da por terminado el contrato de trabajo que con ella tenía Radicación n.° 73860 SCLAJPT-10 V.00 11 celebrado en forma voluntaria.
En consecuencia, manifiesta que desiste expresamente de toda acción contra la citada empresa, particularmente de la acción ordinaria por eventual indemnización legal o convencional, pensión o cotización- sanción o cualquiera, a que pudiera tener derecho. (Subraya de la Sala). Del presente documento se puede resaltar que, las partes, además de acordar que la relación que los unió fue de tipo laboral y que la misma finalizaba de mutuo acuerdo, pactaron que la suma de $8.500.000, cubría el valor de las prestaciones sociales, salarios, recargos, indemnizaciones y cualquier derivación pecuniaria que se pudiera provenir de la relación laboral.
Sin embargo, contrario a lo que sostiene la censura, de lo conciliado no se pude inferir que las partes hubieran acordado recibir dicha suma de dinero por concepto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, pues no se hace alusión expresa a esta obligación. Ahora, aunque el actor allí manifiesta que desiste de toda acción ordinaria por una eventual indemnización legal o convencional, pensión o cotización-sanción, tal compromiso no tiene la entidad suficiente para entender que concilió tal acreencia, que, en todo caso, resulta irrenunciable.
De manera que, desde una perspectiva fáctica, el Tribunal no erró al concluir que de la prueba analizada el demandante no había conciliado los aportes al sistema pensional, por lo que el reproche luce sin fundamento. La Sala quiere aprovechar esta oportunidad, para resaltar como bien lo infirió el fallador de alzada, que el Radicación n.° 73860 SCLAJPT-10 V.00 12 derecho al pago de los aportes al sistema pensional no es transable ni conciliable por tener carácter cierto e indiscutible, consideración que no fue controvertida por la censura y que en consecuencia deja indemne lo decidido por el colegiado, dada la doble presunción de acierto y legalidad del fallo.
La Corte reitera que «las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social» en la medida que continúan subsistiendo sus fundamentos, razón por la cual, «nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque» (decisión CSJ SL12298- 2017).
Se destaca lo anterior, dado que de admitirse lo dicho en el cargo en punto a que eventualmente las partes pudieron haber conciliado los aportes al sistema pensional, lo cierto es que ello no conduciría a la prosperidad de la casación en la medida que, se mantiene incólume la conclusión acertada del Tribunal sobre la imposibilidad de transar este tipo de derechos.
En efecto, esta Corporación ha considerado que la autonomía de las partes tiene límites, en tanto los principios legales y constitucionales proscriben la posibilidad de renunciar a beneficios mínimos laborales, tal como lo Radicación n.° 73860 SCLAJPT-10 V.00 13 adoctrinó en sentencias CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 32051, CSJ SL10507-2014, y CSJ SL1185-2015 cuando dijo: Es bien sabido que la autonomía de la voluntad de las partes de un contrato de trabajo y su poder de disposición no son absolutos, sino que están expresamente limitados por el legislador, en los términos de los artículos 13, 14 y 15 del CST, en desarrollo de los principios fundamentales establecidos en el artículo 53 constitucional denominados “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales” y “facultad para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles”.
De tal manera que los contratantes de la relación laboral subordinada deben respetar las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico laboral, las cuales constituyen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor del trabajador, y tener en cuenta que, con su carácter de orden público, los derechos y prerrogativas en ellas contenidas son irrenunciables, por tanto i) no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca ese mínimo, y ii) se considera válida la transacción en los asuntos del trabajo, salvo cuando verse sobre derechos ciertos e indiscutibles. […] “(…) el carácter de cierto e indiscutible de un derecho laboral, que impide que sea materia de una transacción o de una conciliación, surge del cumplimiento de los supuestos de hecho o de las condiciones establecidas en la norma jurídica que lo consagra.
Por lo tanto, un derecho será cierto, real, innegable, cuando no haya duda sobre la existencia de los hechos que le dan origen y exista certeza de que no hay ningún elemento que impida su configuración o su exigibilidad. Lo que hace, entonces, que un derecho sea indiscutible es la certeza sobre la realización de las condiciones para su causación y no el hecho de que entre empleador y trabajador existan discusiones, diferencias o posiciones enfrentadas en torno a su nacimiento, pues, de no ser así bastaría que el empleador, o a quien se le atribuya esa calidad, niegue o debata la existencia de un derecho para que éste se entienda discutible, lo que desde luego no se correspondería con el objetivo de la restricción, impuesta tanto por el constituyente de 1991 como por el legislador, a la facultad del trabajador dispones de los derechos causados en su favor; limitación que tiene fundamento en la irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrados en las leyes sociales”.
De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, el ad quem no se equivocó al entender que los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones Radicación n.° 73860 SCLAJPT-10 V.00 14 reclamados, dada su naturaleza de derechos ciertos e irrenunciables, no podían entenderse inmersos en el acuerdo conciliatorio, por manera que se imponía constatar su pago, pues no podían apreciarse inmersos en las sumas entregadas al trabajador en virtud del convenio conciliatorio.
Así las cosas, el cargo planteado no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida por violar, por la vía directa y en la modalidad de infracción directa, los artículos 60 y 77 del CPTSS, modificado por el 11 de la Ley 1149 de 2007, 174, 179 y 238 del CPC, violación que fue el medio para la aplicación indebida de los artículos 17, 18, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993.
En desarrollo de su ataque, afirma que el Tribunal pasó por alto que, en este caso, el cálculo actuarial efectuado por Colpensiones es un dictamen pericial, el cual no fue sometido a la contradicción de las partes, pues una vez se decretó de oficio se declaró clausurado el debate probatorio sin que fuera posible expresar sus objeciones. Precisa, que la prueba pericial debía ser sometida a la contradicción de las partes, así haya sido decretada de oficio.
Y que de ello da cuenta con claridad el numeral 4 del artículo 77 del CPTSS, modificado por el artículo 11 de la Ley 1149 de 2007, del que se desprende, que del dictamen pericial se debe ordenar su traslado a las partes, mandato que es Radicación n.° 73860 SCLAJPT-10 V.00 15 perentorio, de modo que no queda a la interpretación del juez de la causa.
Conclusión que también se obtiene, de la norma adjetiva que regula la prueba pericial en el artículo 283 del CPC. Agrega que la omisión en que incurrió el ad quem implica una evidente violación de los principios que rigen la práctica de las pruebas, como el de contradicción, según el cual, se debe permitir a las partes conocer los medios de convicción, revisarlos, discutirlos, analizarlos y cuestionarlos.
Se apoya en las sentencias CSJ SL10 jun. 2007 rad. 30961 y CC T274-2012. Alude a que, la infracción directa de los preceptos procesales antes señalados condujo al Tribunal a considerar y dar mérito a una prueba afectada en su validez y legalidad, por ende, no podía ser tenida en cuenta como tal, dado que, no se pudo ejercer el derecho de contradicción, con lo que ignoró el artículo 60 CPTSS, 174 del CPC y lo que es más grave, infringió el artículo 29 de la Constitución política.
Tales normas fueron el medio para la aplicación indebida de las disposiciones sustanciales que gobiernan el pago de aportes al sistema de seguridad social y la elaboración de cálculos actuariales, puesto que fue condenado con base en una prueba que no pudo controvertir. X. RÉPLICA El actor indica que el Tribunal no incurrió en ningún yerro, por cuanto el referido cálculo actuarial fue el resultado Radicación n.° 73860 SCLAJPT-10 V.00 16 de la respuesta enviada por Colpensiones al oficio emanado del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, prueba que fue decretada de oficio debidamente y en legal forma tramitada.
Además, dicho cálculo fue recibido el 25 de febrero de 2014 (folio 180 a 182) y permaneció en autos y a disposición de la parte demandada, hasta la audiencia celebrada el 2 de septiembre de 2014, es decir, por espacio de 6 meses y 7 días sin que se hubiera pronunciado o formulado objeción alguna. XI. CONSIDERACIONES Según la censura, el Tribunal incurrió en un yerro jurídico, al pasar por alto que la prueba que decretó de oficio el juez de primera instancia, en este caso, el cálculo actuarial efectuado por Colpensiones es un dictamen pericial que no fue sometido a la contradicción de las partes, pues una vez se decretó, se dio por clausurado el debate probatorio sin que fuera posible expresar sus objeciones.
Para dar una respuesta a dicho argumento, cabe resaltar que, el recurso de casación no está instituido para solucionar defectos o irregularidades procesales acaecidas en el trámite de las instancias, cuando ellas han podido ser subsanadas por las partes a través de los recursos, remedios y herramientas que los sistemas procesales ponen a su disposición. En efecto, en sentencia CSJ SL, 12 sept. 2008, rad. 32385, reiterada en CSJ SL13529 de 2016, la Corte indicó Radicación n.° 73860 SCLAJPT-10 V.00 17 que este medio de impugnación extraordinario no es el estadio «para que las partes solucionen fallas procedimentales o de práctica de las pruebas, que pudieron subsanarse efectiva y útilmente por medio de los instrumentos procesales de que se dispone durante el trámite ordinario en las instancias» y en decisión CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304, explicó que «las cuestiones estrictamente procesales encuentran en las instancias su escenario natural de debate y definición, a través de los mecanismos previstos en las normas de enjuiciamiento».
A más de lo anterior, y frente al reproche de que el juez de alzada hubiera tenido en cuenta una prueba de la cual no se le corrió traslado en primera instancia, cabe señalar que esta prueba no ingresó subrepticiamente ni a escondidas al proceso, puesto que, por un lado, la sociedad demandada la conoció al momento en que se decretó de oficio por el juez, en audiencia llevada a cabo el 23 de mayo de 2013 y por otro, en audiencia de que trata el artículo 80 del CPTSS, celebrada el 24 de septiembre de 2014, a través de su apoderado le solicitó al despacho que se tuviera como válida.
Así las cosas, a pesar de que el numeral 4 del artículo 77 del CPTSS, modificado por el artículo 11 de la Ley 1149 de 2007, establece que respecto al dictamen pericial se debe ordenar su traslado a las partes con antelación suficiente a la fecha de dicha audiencia, tal omisión quedó saneada en virtud de que la parte demandada, quien conocía de la existencia de esta prueba, no alegó nada en relación con ello (sentencia CSJ SL13529 de 2016).
Radicación n.° 73860 SCLAJPT-10 V.00 18 Por lo anterior, el cargo, no tiene vocación de prosperidad. XII. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida por violar, por la vía directa y en la modalidad de infracción directa, de los artículos 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el 17 del Decreto 3798 de 2003, 3 y 4 del Decreto 1887 de 1994, 177 del CPC y 29 de CN.
Quebranto normativo que fue el medio para la aplicación indebida de los artículos 17, 28, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo, comienza por explicar que no se controvierte que el actor tuvo una vinculación laboral con la sociedad demandada, como tampoco que para la fecha en que terminó su contrato de trabajo devengaba como salario la suma de $816.987.
Lo que discute desde la orientación jurídica es que, el Tribunal avaló expresamente que el cálculo actuarial elaborado por Colpensiones tuviese como base el último salario devengado por el actor al 19 de junio de 1999 y que no se tuviera en cuenta el establecido en las normas que regulan los criterios para efectuar los cálculos actuariales en casos como el presente.
Aclara que, al tomarse como salario de referencia el devengado al culminarse el contrato de trabajo, no cabe duda de que infringió tanto el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el 17 del Decreto 3798 de 2003, como el 3 del Decreto 1887 de 1994, preceptos que han debido ser Radicación n.° 73860 SCLAJPT-10 V.00 19 aplicados, dado que fijan el salario de referencia para elaborar el cálculo actuarial en los eventos en que ha habido una omisión del empleador en la afiliación al sistema.
Luego de aludir a las normas denunciadas, en especial, al Decreto 1887 de 1994, en sus artículos 3 y 4, señala que surge evidente que: i) el salario de referencia para las reservas actuariales en casos como el presente lo es el salario básico del trabajador al 31 de marzo de 1994; ii) ese salario debe relacionarse con el salario medio nacional a esa fecha y, iii) que el último salario base de liquidación solamente puede tenerse en cuenta como base del cálculo de la reserva cuando el trabajador ya no esté vinculado al 31 de marzo de 1994.
Explica que el Tribunal pasó por alto lo dispuesto en las normas denunciadas al considerar que el salario que debía tenerse en cuenta era el último devengado por el actor y, por tanto, para resolver el recurso de apelación, no podía tomar el salario establecido por las partes en el acta de conciliación, pues no corresponde al IBC de todo el periodo que se reclama.
En ese orden, dice, surge una flagrante infracción directa del artículo 177 del CPC, pues era ineludible la carga del demandante de acreditar el salario con el que quería que se le efectuara el cálculo actuarial o el pago de los aportes, que fue lo que en estricto sentido demandó, carga que no podía ser trasladada a la demandada, «con mayor razón si se tiene en cuenta que siempre afirmó que el demandante no Radicación n.° 73860 SCLAJPT-10 V.00 20 devengó un salario y que, además, no tiene derecho a los aportes pretendidos».
Enfatiza que de no haber cometido los desaciertos jurídicos antes reseñados el Tribunal no le habría dado validez al cálculo actuarial que obra en el expediente lo que demuestra que esos dislates tuvieron una notoria incidencia en la decisión impugnada, pues ante la falta de prueba del salario no se podía proferir una condena por un cálculo actuarial.
XIII. RÉPLICA El demandante considera que no existe violación de la ley por la vía directa en relación con el cálculo actuarial. Expone que el cálculo fue elaborado cumpliendo los requisitos legales establecidos por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, tomando como base el valor de la remuneración establecido en el acta de conciliación celebrada entre las partes, en la que se determinó como salario devengado la suma de $816.987, el mismo que hace referencia el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994.
XIV. CONSIDERACIONES La censura controvierte desde la orientación jurídica que el Tribunal avalara el cálculo actuarial que elaboró Colpensiones teniendo como base el último salario devengado por el actor al 19 de junio de 1999, es decir, que no tuvo en cuenta lo establecido en las normas que regulan Radicación n.° 73860 SCLAJPT-10 V.00 21 los criterios para efectuar los cálculos actuariales tales como, el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el 17 del Decreto 3798 de 2003, como el 3 del Decreto 1887 de 1994, preceptos que según la sociedad recurrente fijan el salario de referencia para elaborar el cálculo actuarial en los eventos en que ha habido una omisión del empleado en la afiliación al sistema.
Por su parte, el Tribunal, respecto del cálculo actuarial elaborado por Colpensiones señaló que era la parte pasiva del proceso a quien le competía probar que el salario devengado por el demandante para dicha época (1999) era diferente y con ello, desvirtuar el salario establecido en el acta de conciliación que fue el que se tuvo en cuenta por Colpensiones para liquidar el cálculo actuarial.
En ese orden, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal se equivocó al avalar el salario de referencia dispuesto el cálculo actuarial emitido por Colpensiones. Para el caso que nos ocupa, el Decreto 1887 de 1994, establece en sus artículos 3 y 4 lo siguiente: Artículo 3º Determinación del valor de la reserva actuarial. La reserva actuarial a que hace referencia el artículo anterior será calculada de conformidad con la siguiente fórmula y se expresará en pesos sin decimales: Valor de la Reserva Actuarial = (Pensión de referencia x F1 + AF x F2) x F3 [ ].F1 = Factor de capital necesario para financiar una pensión unitaria de vejez y de sobrevivientes a la edad utilizada para el cálculo del salario de referencia de la reserva actuarial, de acuerdo con la siguiente tabla: Radicación n.° 73860 SCLAJPT-10 V.00 22 EDAD UTILIZADA PARA EL CALCULO DEL SALARIO DE REFERENCIA DE LA RESERVA ACTUARIAL FACTOR (F1) Hombres Mujeres 57 244.428700 220.477770 58 239.799200 215.460655 59 235.085701 210.372673 60 230.292048 205.217983 61 225.421825 199.998605 [ ] Artículo 4º Salario de referencia. Para efectos del artículo anterior, se entiende por salario de referencia el que el trabajador tendría a la edad de 57 años de edad si es mujer o 62 si es hombre.
Dicho salario se obtiene de multiplicar el salario base de liquidación por el trabajador a 31 de marzo de 1994, por la relación que exista entre el salario medio nacional a la edad de los 57 años si es mujer o 62 años si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que tenía el trabajador a 31 de marzo de 1994. La tabla de salarios medios nacionales será establecida por el DANE y oficializada por el Gobierno Nacional.
(Subraya y negrilla de Sala). Así mismo, el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el 17 del Decreto 3798 de 2003, prescribe lo siguiente: [ ] En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994.
Pues bien, debe aclarar la Sala que no hay ninguna duda de que, para la procedencia del cálculo o reserva Radicación n.° 73860 SCLAJPT-10 V.00 23 actuarial se debe remitir a las normas antes transcritas en especial el Decreto 1887 de 1994, disposición que en su artículo 3 fija el salario de referencia, conforme se complementa en el artículo 4 de la misma norma.
Cabe precisar que, si bien el cargo, se orienta por la vía directa, es decir, no se cuestiona en estricto sentido el contenido de la reserva actuarial, para resolver el planteamiento de la sociedad recurrente, resulta pertinente remitirse a dicho cálculo para establecer si se elaboró o no, de acuerdo con las normas denunciadas. Al respecto, se ve que Colpensiones al hacer las operaciones aritméticas indicó: Valores calculados Tiempo a Validar (Tv): 6,9678 Pensión de Referencia (PR): $ 598.711 Tiempo Cotizado (Tc): 15,0993 Factor de Capital (F1): 230.2920 Tiempo Laborado (T=Tv+Tc): 22,0671 Factor Auxilio Funerario (F2): 0.5760 Edad Base: 52 Auxilio Funerario (AF): $ 1.182.300 Edad de Referencia: 60 Factor Capitalización (F3): 0.20282752 Salario de Referencia: $ 704.365 Régimen: Ley 100 de 1993 art. 33 Valor de Referencia Actuarial a FC = (PR * F1+AF*F2)*F3 Pues bien, en dicha estimación, Colpensiones tomó la fórmula establecida en las normas denunciadas.
En efecto, si se observa en el cuadro, el factor de capital (F1), que a su vez establece el salario de la referencia del cálculo actuarial, se fijó en «230.2920», que concuerda perfectamente con lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1887 de 1994. Cabe precisar que ese salario de referencia, de acuerdo con el artículo 4 de la misma norma, se obtiene de «multiplicar el salario base de liquidación por el trabajador a 31 de marzo de Radicación n.° 73860 SCLAJPT-10 V.00 24 1994, por la relación que exista entre el salario medio nacional a la edad de los 57 años si es mujer o 62 años si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que tenía el trabajador a 31 de marzo de 1994», fórmula previamente preestablecida que no se vio afectada por el hecho de que se indicara como salario base para el año 1999 la suma de $816.987.
En síntesis, dicha reserva actuarial se realizó siguiendo los parámetros fijados por la ley, de manera que, el Tribunal no pudo haber incurrido en ningún yerro jurídico al avalarlo, sin que en modo alguno el hecho de haberse indicado como salario base la suma de $816.987, hubiera afectado la forma como se liquidó, tanto así que, si se observa el salario de referencia que se tomó para el cálculo corresponde a la suma de $704.365, monto que no fue cuestionado.
Ahora, si la parte recurrente no estaba de acuerdo con el salario de referencia o el salario base, debió orientar su ataque por la senda fáctica y así probar que tal monto no correspondía a la realidad, como lo indicó el Tribunal en su decisión. De manera que, al no haberse atacado este punto, la decisión queda incólume cobijada por la doble presunción de acierto y legalidad.
En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la sociedad Central de Rodamientos S.A. y en favor del opositor demandante. Se fija como agencias en derecho la suma única de $8.480.000, que se incluirá en la liquidación Radicación n.° 73860 SCLAJPT-10 V.00 25 que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró ALFONSO BECERRA MEDINA contra la sociedad CENTRAL DE RODAMIENTOS S.A. Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.