Radicación n.° 47156 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3568-2018 Radicación n.° 47156 Acta 028 Bogotá D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ LIBER VERGEL RINCÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 26 de enero de 2010, en el proceso que instauró contra la empresa TRANSPORTES PUERTO SANTANDER S.A. – TRASAN S.A. I.

ANTECEDENTES José Liber Vergel Rincón, demandó a la sociedad Transportes Puerto Santander S.A. - Trasan S.A., pretendiendo que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, del 5 de enero de 1993 al 24 de junio de 2003, el cual finalizó sin justa causa por parte del empleador; que en consecuencia, se condenara a la accionada al pago de todas las acreencias laborales adeudadas, incluyendo el reajuste al salario mínimo mensual legal al que tenía derecho, a las primas legales, a las vacaciones, al tiempo de trabajo complementario, a los recargos nocturnos, a las cesantías y sus intereses, a los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, « y los demás derechos y beneficios legales»; a la indemnización por despido injusto «de conformidad con el art. 65 del CST», y las costas del proceso; en « subsidio », solicitó la indemnización moratoria por la no cancelación oportuna de las prestaciones sociales.

Como fundamento de sus pretensiones indicó que, inició a laborar al servicio de la empresa demandada el 5 de enero de 1993 mediante un contrato de trabajo verbal, con el fin de ejercer el control de las rutas de microbuses y busetas de servicio público « a órdenes del señor CIRO ALFONSO ANAYA BUITRAGO», quien fungía como jefe de rutas; que como salario se pactó la suma de $1.000 pesos diarios, la cual ascendió a $2.000 en el año 1998, y que era cancelada cada noche en las instalaciones de la empresa, lugar donde le eran impartidas órdenes e instrucciones, rendía informes y se redistribuían funciones por parte del señor Anaya.

Sostuvo que, el 24 de junio de 2003 fue despedido unilateralmente y sin justificación alguna por parte del señor Edwin Arias, quien era el jefe de controles de la empresa, bajo el argumento de que la decisión «[…] obedeció a una nueva política de la empresa, ya que ésta había tenido cambios en las directivas […]», a pesar de que nunca existió una queja respecto a su desempeño o un incumplimiento de sus funciones.

Señaló que, cumplía un horario de trabajo de lunes a domingo de 6:00 a.m. a 9:30 p.m., y en algunas ocasiones hasta las 10:30 p.m.; que nunca se le concedieron los descansos compensatorios, ni se le cancelaron las vacaciones, el tiempo de trabajo suplementario, dominical y festivo, las primas de servicios, las cesantías y los intereses a ellas; que no se le pagó el salario mínimo legal mensual vigente al que tenía derecho, ni fue afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral, ni a una caja de compensación familiar; y tampoco le fue suministrada la dotación de vestido y calzado, a pesar de que se le exigía portar una camiseta distintiva, la cual debía comprar a una persona que designaba la empresa.

Transportes Puerto Santander S.A. - Trasan S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y negó los hechos; indicó que el actor nunca desarrolló una actividad personal a favor de la empresa, pues como el mismo lo reconoció en la demanda « fue un tercero que lo contrató verbalmente»; así mismo, adujo que no existió una subordinación o dependencia de éste respecto a la empresa, pues nunca se le impartieron órdenes, ni se le exigió un horario de trabajo, y mucho menos se le reconoció un salario, toda vez que era un tercero quien hacía el pago de la gestión. Así mismo, sostuvo que contrario a lo afirmado por el actor, el señor Ciro Anaya Buitrago nunca fue empleado de la empresa, y por ende, no se encontraba envestido de facultades legales para contratar trabajadores a nombre de ésta.

En su defensa, propuso la excepción que denominó inexistencia del contrato de trabajo. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia del 11 de junio de 2009, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, y absolvió a la demandada de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia del 26 de enero de 2010, por apelación de la parte demandante, confirmó la decisión del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que toda vez que la parte demandante desistió de los demás testimonios solicitados en la demanda, al igual que lo hizo la demandada, la única declaración que reposaba en el plenario era la del señor Ciro Alfonso Anaya, respecto del cual la empresa demandada aclaró, que el mismo ya había manifestado en un proceso anterior que no tenía ningún vínculo laboral con ésta, lo que demostraba una posición « acomodada» del testigo.

Indicó que, en la declaración rendida por el mismo, el 17 de febrero de 2000 en el proceso 99-090, la cual no fue tachada de falsa, afirmó que su único vínculo con Trasan S.A. había sido como propietario de microbuses afiliados, pero que nunca tuvo funciones de autoridad en la empresa. En virtud de lo anterior, expresó que: «Conforme a lo anterior, debe aceptarse que las declaraciones rendidas en otros procesos con la misma empresa por el testigo principal de este proceso, dado que figura como jefe directo de los trabajadores en la empresa demandada, son completamente contradictorias», y consideró que el proceso brillaba por su « orfandad probatoria», por lo que carecía de los elementos de juicio necesarios para establecer la existencia de la relación alegada.

Igualmente sostuvo que, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, era necesario que el actor acreditara los extremos del vínculo laboral, es decir, la fecha de iniciación y finalización de la prestación del servicio que alegó haber prestado a favor de la demandada, pues sin ellos no era posible proferir una condena en lo concerniente a las prestaciones sociales y demás acreencias laborales reclamadas.

Sin embargo, concluyó que, con las pruebas obrantes en el plenario, no se demostraba la existencia de un contrato de trabajo, pues si bien el actor afirmó que desempeñó funciones a favor de la empresa demandada, y la parte demandada cuestiona la calidad de trabajador, no acreditó los extremos del vínculo, ni la subordinación, ni el salario que afirmó haber devengado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque el fallo de primer grado, « […] y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito formuló un cargo, el cual no fue replicado y será resuelto a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 22, 23, 24, 27, 29, 32, 37, 45, 64, 65, 145, 160, 173 y 174 del CST. Como errores de hecho cometidos por el Tribunal, enunció: 1) Dar por demostrado sin estarlo que entre el demandante y empresa (sic) demandada no existió una un (sic) contrato de trabajo durante todo el tiempo que reseña la demanda. 2) No dar por demostrado estándolo, que el demandante prestó sus servicios como trabajador, en forma personal a la empresa demandada. 3) No dar por demostrado estándolo que entre el demandante y empresa (sic) demandada existió un contrato verbal de trabajo desde el día 5 de enero de 1993 hasta el día 24 de junio del año 2003 en que fue despedido de manera injusta. 4) No dar por demostrado estándolo que la empresa demandada le debe al demandante las siguientes acreencias laborales;

Reajuste al salario mínimo legal vigente a que tenían (sic) derecho, primas legales, vacaciones, tiempo de trabajo suplementario y complementario, recargo por trabajo extra nocturno, cesantías y sus intereses, aportes a la seguridad social integral (sic), auxilio monetario por subsidio familiar, indemnización por despido injusto, todos dominicales (sic) y festivos que hay entre el día 5 de enero del año 1993 hasta el día 24 de junio del año 2003, que los laboro (sic) y que no se le pagaron durante la relación laboral y dotaciones de ley que no se le suministraron durante la relación laboral.

Como pruebas mal apreciadas consideró: los memorandos de la empresa que figuran a folios 122 a 132, 134 a 143, 196, 198, 135 a 143, 197 y 199; las planillas que reposan a folios 115 a 121; « cuaderno anexo 1»; y el testimonio de Ciro Alfonso Anaya Buitrago (f.° 87 a 92 y 165 a 167 del cuaderno del juzgado). Como pruebas no apreciadas, señaló la sentencia del Tribunal (f.° 94 a 114); la sentencia de la Corte (f.° 171 a 195); y el carnet que obra a folio 93.

Para la demostración del cargo, indicó que el Tribunal apreció indebidamente el memorando enviado por la empresa al señor Ciro Alfonso Anaya Buitrago (f.° 199), « […] donde se le felicita por la labor realizada como jefe de controles de la misma, junto con sus colaboradores […]«, entre ellos el demandante, de lo cual se desprendía que, contrario a lo afirmado por la accionada, el señor Anaya Buitrago no era un tercero, sino el jefe de rutas y controles, y que fue en dicha calidad que contrató verbalmente al demandante «para el cargo de control y en la fecha que indica en el testimonio».

Así mismo, sostuvo que entre el actor y Trasan S.A., sí existió una relación laboral de acuerdo con la presunción contemplada en el art. 24 del CST « […] y que el Tribunal no aplicó, por mal apreciación de los documentos reseñados […]». Hizo referencia a las planillas que figuraban a folios 115 a 121, y a los memorandos enviados por la empresa a Ciro Anaya Buitrago, en calidad de jefe de rutas y controles de la misma, (f.°122 a 132) « […] donde se le dan órdenes sobre los conductores suspendidos y este su vez (sic) la envía al control correspondiente en este caso el demandante, colocándole con su puño y letra que debe cumplir orden (sic) impartida en el memorando […]», los cuales demostraban la subordinación del actor respecto a la sociedad demandada, a través del conducto regular que era el jefe de rutas de la misma, quien se encargaba de retransmitirle las órdenes que le eran enviadas.

Afirmó que, el ad quem no apreció el contenido del « cuaderno anexo 1», denominado como rotación y pago controles 1996, en el cual se relacionaba «[…] día a día enumerado (sic) el lugar en que se ubicaba cada control y al frente la firma del control y todos (sic) las hojas se encuentra la firma legible del demandante […]», con el respectivo sello del jefe de controles de la empresa, lo cual demostraba que el actor hacía parte del personal de controles de la empresa y por lo tanto era empleado de la misma.

En cuanto al testimonio de Ciro Anaya Buitrago (f.°87 a 92, 165 a 167), precisó que el Tribunal hizo una comparación con la declaración rendida por el mismo en otro proceso, y que se equivocó, toda vez que el testigo no fue objeto de tacha por la contraparte, y fue citado en calidad de jefe directo del demandante y expresó: Al analizar correctamente las pruebas documentales se demuestra que son concordantes con la declaración del testigo y que el Tribunal por error de apreciación de unas y falta de apreciación de otras, no llegó a la conclusión que ellas demuestran que el señor CIRO ALFONSO ANAYA BUITRAGO, era el jefe de rutas y controles de la empresa TRASAN S.A. y que por haberle negado a la empresa dicha calidad al testigo, tubo (sic) que demandarla y la misma SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA […] le reconoció dicha calidad[…] y que por ese error llego (sic) a la conclusión que no estaba probado el contrato de trabajo ni los extremos entre el demandante y la demandada.

Indicó que, el fallador de segundo grado no apreció las sentencias del Tribunal (f.° 94 a 114) ni de la Corte (f.° 171 a 195), que demostraban que Ciro Anaya Buitrago fue trabajador de la empresa demandada, y que era pensionado de la misma; que esa falta de valoración, condujo a que se negara la relación laboral entre éste y el actor, pues de haber sido apreciada, « […] la conclusión hubiera sido que el demandante si fue contratado por la empresa demandada a través del jefe de rutas de la misma y por lo tanto existió el contrato de trabajo alegado en la demanda […]».

Finalmente, expresó que el carnet expedido por la empresa, que figuraba a folio 93, demostraba la calidad de Ciro Alfonso Anaya Buitrago como jefe de rutas y controles de la empresa demandada, por lo que no era un tercero, como lo afirmó ésta, sino que era representante de la misma. VII. CONSIDERACIONES El ad quem fundamentó su decisión en las pruebas documentales y testimoniales allegadas al plenario y concluyó que no se demostró la existencia de un contrato de trabajo, ni los extremos del vínculo, ni la subordinación, ni el salario devengado.

La censura radicó su inconformidad en que, entre el señor Vergel Rincón y Trasan S.A., sí existió una relación laboral de acuerdo con la presunción contemplada en el art. 24 del CST y que el ad quem dio una valoración equivocada a las probanzas obrantes en el proceso. El asunto que ocupa la atención de la Sala, gira en torno a determinar si el recurrente prestó sus servicios personales a la empresa Trasan S.A., y si lo hizo, es dable aplicarle la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo.

Es importante señalar que, cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado o a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

Frente a los errores, apoyados en las pruebas, hay que resaltar que se presentan dos fenómenos diferentes, la falta de apreciación y la valoración errada, para lo cual la Corte ha indicado en CSJ SL 3986, 5 dic. 1990, citada en la CSJ SL 1810-2018, que «Los dos fenómenos no son idénticos, sino distintos e inconfundibles. Cuando la prueba se aprecia se emite un juicio sobre su valor; si deja de apreciarse, no hay concepto alguno acerca del mérito que ofrezca.

La Ley del recurso extraordinario, separa las dos modalidades con toda claridad (art. 87 del CPL) exigiendo que de cada uno se alegue y demuestre el error de juicio atribuido al fallo del ad quem». Cabe recordar que la Corte ha establecido que uno de los principios tuitivos del derecho del trabajo es el de la primacía de la realidad sobre las formas, incorporado al artículo 53 de la Constitución Política y decantado por vía jurisprudencial, que es lo que permite descartar las formas o las apariencias dadas por los particulares, para en su lugar dar valor a los vínculos que realmente nacen del trabajo subordinado, y derivar de ellos las consecuencias jurídicas que prevé la disciplina.

Se hace necesario reiterar que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo norma acusada, consagra que toda prestación personal de servicio remunerada se presume regida por un contrato de trabajo, disposición que asigna un paliativo probatorio al trabajador, a quien le basta demostrar la ejecución personal para que opere en su favor la presunción de la existencia del vínculo laboral, mientras que el empleador deberá desvirtuar el hecho presumido a partir de elementos de convicción que avalen que el servicio se ejecutó bajo una relación jurídica autónoma e independiente; la Corte en sentencia CSJ SL5831- 2018, expresó: Para que en un juicio laboral se pueda afirmar la existencia de un contrato de trabajo, se requiere que estén plenamente demostrados sus elementos esenciales, esto es, la actividad personal del trabajador demandante a favor de la parte demandada, la continuada subordinación jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de trabajo y un salario como retribución del servicio (artículo 23 del CST).

No obstante, en los casos en que se encuentre debidamente comprobada la prestación personal del servicio, no es necesaria la acreditación de la citada subordinación con la producción de la respectiva prueba, pues en este evento lo pertinente es hacer uso de la presunción legal consagrada en el artículo 24 del CST. En ese sentido es que se exhibe errada la postura del Tribunal en lo relacionado con la negativa a declarar el contrato de trabajo, pues las probanzas denunciadas conducían a una conclusión opuesta, como se analizará. El recurrente señaló como pruebas indebidamente apreciadas por el Tribunal, una serie de documentos que reposan a folios 122 a 132 del cuaderno principal, de los cuales se derivan unos memorandos internos con sello de la empresa Trasan dirigidos a Ciro Anaya como jefe de controles y rutas, y en cada una obra nota al pie con letra manuscrita para control José Vergel dándole instrucciones firmada por el señor Ciro.

En efecto, en esos memorandos consta la remisión de las suspensiones, novedades y citaciones a conductores que el Jefe de Control de Rutas le realizaba a José Vergel, para que éste, como controlador, los notificara, aparecen con el visto bueno y el sello de la dependencia Transportes Puerto Santander, del departamento de personal, con anotaciones como «control Jose (sic) Vergel, favor no dar turno despues (sic) de las 9 a.m., enviarlos a la of. de personal», «no dar turno a los conductores suspendidos», «ojo con los suspendidos no dar turno», «favor aplaza la sanción por 3 días …», es decir, que estos cumplían con las directrices dadas por las distintas dependencias de Trasan S.A. y realizaban una tarea que, se insiste, era determinante para tal empresa transportadora.

De los demás documentos denunciados, a folio 198 aparece un oficio de la empresa Trasan S.A., con fecha 20 de mayo de 1999, dirigido, entre otros, a José Vergel, desde la «JEFATURA RUTAS Y CONTROLES» y con la referencia de « REVISIÓN DE MICROBUSES Y DOCUMENTOS CONDUCTORES» en él se indica que «Comparto las felicitaciones manifestadas por el señor Gerente de la compañía, pues fueron ustedes, mis subalternos, quienes, en su condición de controles, llevaron a feliz término esa labor, de la cual se obtuvo un excelente resultado.

Personalmente los invito a que continúen prestándole su concurso en beneficio de la empresa TRASAN S.A. y de la administración. Nuevamente los felicito por su capacidad en el desempeño del cargo ocupado por ustedes»; aunque tal documento está suscrito por el Jefe de Rutas y Controles, el señor Ciro Alfonso Anaya Buitrago, de su contenido se extrae que es una extensión de la felicitación emitida por la Gerencia de la demandada, que aparece a folio 199 firmada por Rolando E. Bayona C. en esa calidad.

La propia demandada, según documento obrante a folio 140, solicitaba al Jefe de Ruta, que para ese momento lo era Ciro Anaya Buitrago, que los controladores debían exigir «una excelente presentación personal (camiseta, pantalón, medias y zapatos, corte de cabello) a todos los conductores, sin excepción. El no cumplimiento de lo anterior será motivo inmediato de sanción», y éste a su vez así lo exigía a los controladores.

Así incluso surge con claridad en el memorando de folio 196, del 14 de octubre de 1999, dirigido a los «CONTROLES DE RUTA MICROBUSES TRASAN S.A.» y en el que se señala «Por medio del presente, le informo a todo el personal de controles de la empresa TRASAN S.A. que a partir de la fecha, quien no informe a los conductores de las citaciones a descargos al Departamento de Recursos Humanos a tiempo, será suspendido de manera inmediata» y esa solicitud está mediada por «la inconformidad de la Jefe de Departamento de Recursos Humanos, Doctora Magaly Peralta, la cual me envía memorando, manifestando que ha notado con extrañeza que no se le está informando a los conductores que están citados a descargos.

Les recuerdo señores controles, que esta es una de sus funciones, la cual deben cumplir todos sin excepción»; en ese texto está adosada la inconformidad con referencia MCPE-154 del 13 de octubre de 1999 y en la que se le dice «por medio del presente me dirijo a ustedes con el fin de comunicarles que con extrañeza he notado que no se le está informando a los conductores de las citaciones a descargo a tiempo, por lo tanto les informan un día antes y en las horas de la tarde cuando ya la persona no puede venir a su descargo y sale al día siguiente suspendido».

El recurrente señaló como pruebas no apreciadas por el Tribunal, el carné obrante a folio 93, del cual se desprende que Ciro Alfonso Anaya era el jefe de rutas y controles, con los logotipos de la empresa, y firmado a su respaldo por la jefe de recursos humanos. Igualmente se dejó de valorar el documento contentivo de la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta y de la Corte Suprema de Justicia, de un proceso adelantado por Ciro Alfonso Anaya Buitrago contra la misma empresa de transporte aquí demandada, donde se declara la existencia de la relación laboral entre las partes, desde el 31 de mayo de 1991 hasta el 15 de octubre de 2002, en el cargo de jefe de rutas y controles bajo continuada subordinación y dependencia de los jefes de los demás departamentos de la empresa, de los gerentes y de la junta directiva.

De tales probanzas se deduce de un lado, que el jefe de rutas y controles era Ciro Anaya Buitrago, quien pertenecía a la empresa; y que éste a su vez tenía subalternos, como el recurrente, y que la tarea que éste ejecutaba no podía ser independiente, como lo entendió el juzgador en su pronunciamiento, por cuanto la función del referido controlador era la de determinar, que en las rutas, estuvieran los vehículos autorizados, que se informara a los choferes con antelación, si habían sido suspendidos de sus labores, o sí se mantenían otro tipo de novedades y eventuales citaciones; en ese sentido la empresa de transporte se beneficiaba directamente de esa labor, pues aquella organizaba estructuralmente una parte de su objeto social, al permitirle la vigilancia y registro sobre los choferes adscritos.

Descartándose así, la conclusión del Tribunal de que el recurrente era independiente y de que el Jefe de Control de Rutas no tenía ninguna incidencia en tal vinculación, pues la propia Gerencia era la que le daba tales facultades y aquel tenía vínculo de sujeción con la demandada, quedando acreditado con prueba calificada que el ad quem incurrió en los desaciertos fácticos que se acusan, pues de no haber apreciado erróneamente o haber omitido la apreciación de las pruebas antes relacionadas habría logrado establecer, que el señor Vergel prestaba servicios personales para la empresa Trasan mediante vínculo laboral, configurándose así la presunción del artículo 24 del CST.

Así pues, del análisis de los documentos se concluye que existe una apreciación errónea en unos y una falta de apreciación en otros que conllevan a constituirse como prueba calificada para la sede extraordinaria, como se indicó en la CSJ SL10756-2017: […] De otro lado, el recurrente señala como confesión del representante legal de la demandada, lo que no es cosa distinta que declaraciones en su propio favor, o sea que en últimas pretende derivar errores del juzgador del interrogatorio de parte el cual en sí mismo no está consagrado como medio demostrativo susceptible de generar la ocurrencia de errores de hecho, ya que el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 establece “El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular …” (subraya la Corte), norma en la que no aparece dicho medio de convicción, pues este solamente será prueba calificada en casación cuando contenga confesión, esto es, cuando el absolvente reconozca hechos que le produzcan consecuencias jurídicas adversas, o que favorezcan a la contraparte, lo que no sucede con las manifestaciones del absolvente, quien se refiere […] En tercer lugar, es palmar que el recurrente no hace una confrontación clara y contundente entre lo que el Tribunal vio en las pruebas que se denuncian como mal apreciadas y lo que estas realmente reflejan, sino que se limita a hacer unas consideraciones generales sobre el alcance de las pruebas y a sostener su posición sobre las mismas, circunstancia que compromete de manera grave la eficacia del ataque.

Al evidenciarse un yerro deducido de la prueba documental, se abre paso a la valoración de la prueba no calificada que menciona el recurrente, que en este caso es un testimonio. En su testimonio, el señor CIRO ALFONSO ANAYA BUITRAGO visible a folio (sic) 87 a 92, 165 a 167 del cuaderno del juzgado, manifestó que: […] el señor VERGEL fue trabajador de la Empresa Trasan S.A., en el cargo de Control de Rutas y fue mi subalterno desde la fecha de su ingreso Enero 5 de 1993, y siguió trabajando en ese cargo, yo me retire en Diciembre del 2002 y el siguió trabajando, tengo entendido que el trabajo hasta el 24 de Junio del 2003, para esa fecha lo boto el Jefe de Rutas de la época, señor EDWIN ARIAS VIVAS, y esto lo digo, porque el mismo señor ARIAS VIVAS me comento que el lo había botado en esa fecha por orden estricta de la Gerente de la época … El señor VERGEL RINCÓN, desempeñaba el cargo de Control de Rutas, las funciones eran varias, entre ellas el despacho de microbuses en diferentes rutas, hacer cumplir los horarios, los recorridos, etc. todo lo derivado con estas funciones … aparte de esto el demandante VERGEL RINCÓN y todos los controladores de ruta de Trasan S.A., debían hacer cumplir las órdenes (sic) dadas por el Departamento de Personal de la empresa demandada, ejemplo, citación de conductores, listado de conductores suspendidos o sancionados, etc., estas órdenes (sic) eran dirigidas a mi (sic), mediante memorandos dados por la oficina de personal y firmados por la Jefe encargada de esa oficina, estas órdenes (sic) debía retransmitírsela yo verbalmente a todo el personal de controles de los cuales hacia parte el hoy demandante señor VERGEL RINCÓN … para que estas órdenes (sic) fueran ejecutadas yo delegue estas funciones a (sic) mi condición de Jefe de Controles al señor VERGEL RINCÓN, … El salario que recibía el señor VERGEL RINCÓN, al igual que todo el personal a mi cargo era muy variable, pues de la venta de planillas de microbuses se descontaba #350 por cada planilla vendida, al finalizar la tarde esta operación matemática arrojaba x labor, del cual yo descontaba mi salario y la diferencia se la repartían a todo el personal de controles por partes iguales, días que les correspondía de $2000, $3500, dependiendo de la cantidad de planillas que se vendían … para esa época la empresa les cancelaba por intermedio mío el salario a los controladores, yo le explique al señor VERGEL, que de la venta diaria de planillas de (sic) sacaba x valor del % de ventas de planillas, pero también quiero aclarar con todo respeto su señoría, que el pago si era directo de las arcas de la empresa … De lo que usted conoce, esa paga que se le hacía al trabajador alcanzaba a sumar el salario mínimo legal mensual de la época.

CONTESTO: no alcanzo a recodar bien. Pero creo que para esa época si (sic), porque el salario oscilaba en $50.000 o $60.000 … El horario es relacionado durante mi estadía en la empresa, ellos debían estar en el puesto de control de ruto o donde le correspondiera trabajar a las 6:00 a.m., trabajaban corrido hasta la (sic) 8:00 p.m. en ese sitio, se les daba una hora para almorzar, a las 8:00 p.m., se dirigían a las instalaciones de la empresa demandada, ahí tenía yo mi oficina en el primer piso … a las 8:30 a.m. (sic) nos reuníamos todos, controles y yo en mi condición de jefe, les recibia (sic) los informes a cada uno del personal de control, pues debia (sic) rendir cada uno por escrito de las novedades de cada una de las rutas … seguidamente les retransmitia (sic) las ordenas (sic) dadas por el Departamento de personal … se les dictaba la lista de puesto que debia (sic) cumplir al día siguiente y posterior a esto se les cancela el salario correspondiente a ese dia (sic).

En todas estas ocupaciones demorábamos de 10:00 a 10:30 p.m., el horario que debía cumplir cada control se le vigilaba mediante la planilla de despacho, pues los vehículos están trabajando desde antes de las 6:00 a.m. Para la Sala, el ad quem también se equivocó al valorar esta prueba testimonial, pues de ella se desprende que el recurrente laboraba en la empresa, que su jefe inmediato era el señor Anaya, que le daban órdenes, que cumplía horario, y que le pagaban una retribución por sus servicios.

Igualmente, de la prueba antes relacionada, lo que no encontró probado el Tribunal, se derivaban los extremos temporales sobre los cuales debía declararse la relación, tal como lo ha considerado esta Corporación entre otras en decisión CSJ SL4816-2015 en la que estimó: (…) una revisión de las providencias dictadas en los últimos años sobre este punto, dan cuenta que el criterio que ha prevalecido en esta Corporación es aquel conforme al cual, el juez tiene el deber, no solo en los casos en los que se prueba un tiempo de servicios inferior al pretendido (CSJ SL, 5 dic. 2001, rad. 17215;

CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 35033; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 35666; CSJ SL, 17 jun. 2011, rad. 38182; CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 42768; CSJ SL806-2013; CSJ SL9112-2014; CSJ SL1012-2015), sino en otros (CSJ SL16715-2014), de dictar una condena minus petita que acepte parcialmente las pretensiones de la demanda, esto es, que si el demandante pide más, pero tan solo alcanzó a acreditar parte de lo pedido, debe reconocerse lo probado (art. 305 C.P.C.).

Fue claro el testigo en señalar, que el recurrente laboró para la empresa demandada desde el 5 de Enero de 1993 hasta el 24 de Junio del 2003; sin embargo, igualmente aduce el señor Anaya Buitrago que él se retiró en Diciembre del 2002; que el señor Vergel siguió trabajando y que fue despedido posteriormente, pero esto último lo sabe por dichos de terceros no realmente porque a él le conste, y al no haber más pruebas que soporten su dicho en cuanto a las fechas, y haberse declarado la relación laboral entre Ciro Anaya y Trasan en proceso anterior desde el 31 de mayo de 1991 hasta el 15 de octubre de 2002; teniendo en cuenta ello y lo que realmente le consta personalmente, se tendrá que el recurrente laboró para la empresa demandada al menos desde el 5 de enero de 1993 hasta el 15 de octubre de 2002.

Así las cosas, es evidente que el juzgador de segundo grado cometió las equivocaciones que se le endilgaron, por lo anterior prospera la acusación y habrá de casarse la sentencia impugnada. No hay lugar a costas en casación, por cuanto la acusación salió avante. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, además de lo expresado en casación, debe decirse que la parte demandante fundamentó su recurso de apelación, básicamente, sobre lo establecido en el art. 24 del CST, afirmando que, se dio la subordinación, y que la empresa no logró desvirtuar la presunción; frente al salario señaló que el mismo era variable, y que se dijo en la declaración de Ciro Anaya que el último valor que se alcanzó a cancelar por día fue de $3.500, si se llegare a considerar que el salario no está determinado concretamente, debe tenerse en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente; y por último, en cuanto a los extremos de la relación señaló que no es de recibo, que la declaración del testigo resulta extraña, por haber transcurrido más de 5 años desde su desvinculación, y él, claramente señaló cuándo se inició y cuándo se terminó el vínculo contractual.

Además de lo discurrido en sede de casación, cabe resaltar que, si se tiene en cuenta que Ciro Anaya Buitrago fungió como Jefe de Rutas de la empresa, es claro que tenía la capacidad para obligarla frente a los trabajadores, en los términos del artículo 32 del CST. Desde tiempo atrás así lo ha reconocido esta Corporación CSJ SL 22, abr, 1961 al decir: Según lo han expresado esta sala de la Corte y el extinguido Tribunal del Trabajo, en reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y los demás que el artículo 32 indica constituyen ejemplos puramente enumerativos de empleados que ejercen funciones de dirección o administración. Los empleados de esta categoría se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa, están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organización central.

De donde surge, que lo que aquél indique sobre los extremos de la relación, sus características y las actividades realizadas por los trabajadores, deba ser tenido en cuenta al momento de definir la controversia, en tanto tiene valor probatorio y está corroborado su dicho con las demás probanzas, además lo expresado en su declaración sirve de marco para entender la forma en la que se estructuró el trabajo de controlador de ruta y en la que la empresa intentó deslindarse de las responsabilidades laborales, en perjuicio del accionante.

Para la Sala queda más que demostrado que los elementos que configuran el contrato de trabajo estaban presentes en esta relación, y en ellos se hace patente la necesidad de la legislación social para la protección del trabajador que, de otro modo, se mantendría precarizado, como en efecto aquí sucedió, pues la empresa en todo el tiempo utilizó sus servicios y le canceló deficitariamente sus acreencias, aun cuando se benefició de sus actividades y mantuvo la vigilancia y la inspección de las rutas.

Sobre el particular, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 13 abr. 2010, Rad. 34223, que aplica al caso, en lo pertinente precisó: Para la Corte es claro que si el Tribunal tuvo por probado que el actor le trabajó a la demandada, no tenía por qué verificar si esa actividad laboral se hizo bajo subordinación laboral, pues ese hecho debió considerarlo debidamente acreditado por razón de la presunción consagrada en la norma legal que infringió directamente.

Toda vez que esa presunción es de naturaleza legal y, por lo tanto, susceptible de ser desvirtuada, ha debido entonces el fallador indagar si la presunción se desvirtuó por la parte demandada, acreditando que los servicios se prestaron de manera independiente, esto es, su labor de análisis de las pruebas se debió orientar a encontrar la autonomía en la prestación de los servicios, mas no la subordinación, que, en principio, estaba acreditada por ministerio de la ley.

En el anterior orden de ideas, se encuentra demostrado, con las pruebas obrantes en el proceso, que José Liber Vergel Rincón se vinculó con Transportes Puerto Santander S.A. - Trasan S.A., desde el 5 de enero de 1993 hasta el 15 octubre de 2002, tal como quedó plasmado en sede de casación. En cuanto a la excepción propuesta, declarada por el a quo, se revocará la decisión con fundamento en las mismas razones que ya se dejaron consignadas.

En relación con las pretensiones de la demanda inicial, se tiene lo siguiente: Reajuste al salario mínimo mensual vigente: La parte actora reclama el pago del reajuste de los salarios, soportada en que no se cancelaron completos y que era un deber infringido por la empresa. No obstante, no es posible acceder a esa petición, pues no se puede saber, de las pruebas, a ciencia cierta los valores percibidos diariamente o mensualmente por el demandante, que según el testimonio del señor Ciro Alfonso Anaya Buitrago, eran cancelados en forma diaria pero como aseguró que « los valores eran variables », ante la falta de mecanismo de determinación y en atención a que se estableció el cumplimiento de jornada ordinaria completa debe partirse del hecho de que se canceló el salario mínimo legal mensual vigente, tal como se estimó en un caso de similares contornos, contra la misma demandada CSJ SL3009-2017.

Tiempo de trabajo suplementario y complementario, recargos nocturnos: Frente al pago de trabajo suplementario, complementario, y recargo nocturno, del material probatorio recaudado no se permite establecer, como lo aspira la parte accionante, los días que efectiva y realmente trabajó al servicio de la empresa demandada y sus horarios específicos día a día, razón por la que no es posible acceder a esta pretensión, lo que se acompasa con la doctrina jurisprudencial de esta Corte, según la cual estos derechos deben aparecer acreditados pues no es dable suponer el número de horas extras o nocturnas laboradas, sino que requiere que estén debidamente invocadas y acreditadas, conceptos de los cuales se absolverá a la demandada.

Por prestaciones sociales y vacaciones: Como quiera que la empresa demandada no reconoció la relación de trabajo con el demandante, no le pagó ninguna suma por estos conceptos por tanto, se liquidarán en legal forma con base en el salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad. Año Salario mínimo Prima de servicios Cesantía Intereses Vacaciones 1993 $ 81,510.00 $ 80,594,44 $ 80,594,44 $ 9.672,52 $ 40.302,17 1994 $ 98,700.00 $ 98,700.00 $ 98,700.00 $11.844,oo $ 49.350,oo 1995 $118,934.00 $118,934.00 $118,934.00 $14.272,08 $ 59.467,oo 1996 $142,125.00 $142,125.00 $142,125.00 $17.055,oo $ 71.062,50 1997 $172,005.00 $172,005.00 $172,005.00 $20.640,60 $ 86.002,50 1998 $203,826.00 $203,826.00 $203,826.00 $24.459,12 $101.913,oo 1999 $236,460.00 $236,460.00 $236,460.00 $28.375,20 $118.230,oo 2000 $260,100.00 $260,100.00 $260,100.00 $31.212,oo $130.050,oo 2001 $286,000.00 $286,000.00 $286,000.00 $34.320,oo $143.000,oo 2002 $309,000.00 $244,625.00 $244,625.00 $29.355,oo $122.312,50 TOTALES $1.843.369,44 $1.843.369,44 $221.205,52 $921.689,67 En total las prestaciones sociales y la compensación por las vacaciones, ascienden a la suma de $4.829.634,07, a la cual se condenará a la empresa demandada y a favor del demandante.

Aportes al Sistema de Seguridad Social Integral: En relación con salud y riesgos laborales, la Sala ha considerado que al trabajador no le es dable pedir que se le cancelen directamente los aportes que en su oportunidad no efectuó el empleador, porque, sólo en algunos eventuales casos previamente definidos en la ley, es que se puede pedir la devolución de aquellos efectuados de más, pero no el pago directo de los que debieron hacerse y no se realizaron.

Del mismo modo, tiene adoctrinado que lo que procede frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales, es la reparación de perjuicios que el trabajador acredite haber sufrido por esa omisión del empleador, o el reintegro de los gastos que se vio obligado a llevar a cabo por no tener la atención y cubrimiento de tales riesgos.

Lo anterior significa, que los aportes en salud y riesgos laborales implicaban que la correspondiente EPS y ARL asumiera los pagos propios del subsistema de salud y de riesgos laborales en caso de haberlo requerido el trabajador, pero como en el sub lite no se invocó ni acreditó que se haya producido daño a la salud que irrogara pago alguno, al igual que un perjuicio por la falta de afiliación, como tampoco que se hubiera dado erogación alguna por parte del demandante por estos conceptos, se impone absolver por esta súplica.

En relación con los aportes a pensiones, de conformidad con el art. 15 de la Ley 100 de 1993, son afiliados al sistema general de pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley. Así mismo, los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.

El art. 17 de la misma Ley 100 de 1993, dispone: Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los Regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen. De acuerdo con lo anterior, está reconocido que la empresa demandada no afilió al trabajador a una Administradora de Fondos de Pensiones (AFP), ni pagó los aportes correspondientes.

Sobre el particular, y sobre la forma de pagar dichos aportes cuando no se hizo la respectiva afiliación y pago, esta Sala en sentencia CSJ SL 32922, 22 jul. 2009, expresó: Los trabajadores respecto a los que los empleadores tienen el deber de constituir títulos pensionales para habilitar el tiempo servido por el que no se efectuaron cotizaciones son aquellos cuya “vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley” como reza el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Y los empleadores a quienes la ley les atribuye tal obligación son aquellos que tienen o tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, como lo señala La ley 100 de 1993 en sus artículos 33, literal c), y 60 literal h), y los decretos reglamentarios, artículo 5 del Decreto 813 de 1994, el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994. El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser compresivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.

No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional.

La expresión adverbial que introduce el literal h) del artículo 60, de “empresas que tienen a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores” nada desvirtúa lo dicho, si esta disposición está prevista para el Ahorro Individual con Solidaridad, dentro de un Sistema, en el que cualquiera que sea el régimen escogido, las reglas y condiciones para contribuir a la financiación de las pensiones, ya por cotización, por títulos pensionales, son iguales y deben tener igual tratamiento; si los trabajadores tienen libertad para escoger entre uno y otro, carece de sentido pretender que un empleador por no cumplir o no con la exclusividad en el reconocimiento y pago de pensiones quede liberado o no de contribuir según sea el régimen.

La condición de empleador que tiene o ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, para que se cumpla, basta que lo sea con uno de ellos, con el que reclama la habilitación del tiempo en la seguridad social, por el que no se hizo aporte mientras el vínculo laboral estuvo vigente. El lapso de anterioridad al que remite la Ley 100 de 1993, para determinar si el empleador es de aquellos que reconoce y paga pensiones, no se limita al inmediatamente anterior a la de la vigencia de la nueva normatividad; una similar remisión es la que hace el régimen de transición del artículo 36 ibidem (sic), y respecto a la cual es oportuno rememorar lo que enseño la Sala, y que tiene aplicación en el sub lite, en sentencia del 20 de febrero de 2007, radicación 29120, cuando dijo: “El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre”.

De igual manera el periodo que se ha de tomar, respecto al cual el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimientos de pensiones, es todo aquel por el que el trabajador prestó sus servicios al empleador sin que se efectuaran las cotizaciones a una entidad de seguridad social, el mismo que el trabajador tiene derecho se le habilite en el Sistema General de Pensiones, mediante la contribución a pensiones correspondiente.

En posterior decisión, se reiteró y precisó aún más el tema por parte de esta Sala, en sentencia CSJ SL 38471, 11 sep. 2013, que precisó: Por tanto, se dijo, que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho.

Asimismo, explicó la Corte Suprema de Justicia que el inciso 6º artículo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer igualmente el cálculo correspondiente de la pensión por el tiempo laborado al servicio del empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones.

También enseñó que al hacer la remisión para efectos de realizar el cálculo actuarial por el tiempo laborado para un empleador omiso, el decreto en comento amplió el campo de aplicación contenido en el artículo 1º del D.1887 en cuestión, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993, o que se hubiera iniciado con posterioridad a esta fecha.

El no condicionamiento mencionado se explica en razón a que la situación a reglamentar contenida en el literal d del artículo 9 de la Ley 797 que modificó el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993 tampoco tiene ese condicionamiento, como si lo trajo, desde un principio, la hipótesis prevista en el literal c) del Parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100.

En ese horizonte, entendió la Sala que no era necesario la dicha exigencia, debido a que la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador, sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para aquel, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.

Adujo que con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se busco fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; y en este sentido se expidió su decreto reglamentario, pues como lo dice el pre transcrito inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798, el Decreto 1887 de 1994 se aplicará para hacer el cálculo actuarial “En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo”.

Así, reiteró lo razonado en la sentencia del 27 de enero de 2009, radicación 32.179 en relación con la aplicación del citado Decreto 3798 de 2003 para liquidar la reserva actuarial de un empleador omiso frente a tiempos laborados antes de la Ley 100 de 1993. Conforme a lo analizado, se condenará a la empresa demandada a realizar el pago de la reserva actuarial que determine la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) a la que se encuentre afiliado el demandante, o a la que él mismo elija, de acuerdo con el salario mínimo en el período comprendido entre el 5 de enero de 1993 y el 15 octubre de 2002, durante el cual laboró para la demandada Trasan S.A., cálculo actuarial correspondiente a los 3521 días laborados y no cotizados por dicha empresa.

Subsidio familiar: El actor pretende el reconocimiento del subsidio familiar, por no haber sido afiliado a una Caja de Compensación Familiar, lo cual asevera lo privó de recibir el subsidio familiar que se reconoce por los hijos y personas dependientes de los trabajadores. Tal pretensión está llamada al fracaso, por cuanto el demandante no demostró haber informado y acreditado en su momento ante su empleador la existencia de hijos o dependientes beneficiarios del subsidio que ahora reclama, para que surja la obligación por parte de éste de sufragar dicho emolumento por la no afiliación a una Caja de Compensación Familiar, y en consecuencia no se probaron los presupuestos legales para tener derecho a este emolumento.

Indemnización por despido sin justa causa: Jurisprudencialmente se ha establecido que corresponde a la parte demandante probar el despido y una vez acreditado el mismo se presenta una inversión en la carga de la prueba en virtud de la cual es al empleador a quien le corresponde demostrar la existencia de una justa causa para la terminación del vínculo.

En el caso bajo estudio ninguna prueba obra de la terminación del vínculo entre las partes, por tanto, debe absolverse a la demandada de tal reclamo. Indemnización moratoria: Como quiera que el demandante solicitó « la indemnización moratoria a la que tiene derecho por la no cancelación oportuna de los derechos, primas, y demás prestaciones sociales al momento de la desvinculación » « en subsidio de la anterior», y la pretensión anterior lo fue « la indemnización a que tiene derecho por haber sido despedido injustamente, conforme al art. 65 (sic) del C.S.T.», la cual no salió avante, se aborda la pretensión deprecada por ser subsidiaria y no haber prosperado la principal.

El artículo 65 del CST señala que la misma será procedente cuando a la terminación del contrato de trabajo, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, la cual no es automática, por lo que es menester y siguiendo la jurisprudencia nacional, entrar a examinar la buena o mala fe con que actuó el empleador, para determinar si su intención fue la de evadir el pago de las acreencias laborales.

De la declaración de Ciro Anaya Buitrago, se desprende que la empresa conocía de antemano de las circunstancias en las que se desarrollaban las labores de los controladores de ruta y que intentó desdibujar tales relaciones subordinadas, bajo una supuesta voluntariedad que, no obstante, ejercía poder de dirección y además, no les cancelaba las acreencias, pero se beneficiaba de sus tareas, lo que desdibuja la buena fe y, por el contrario, exhibe una actuación irregular, de allí que proceda la sanción. Pues bien, por las resultas de la alzada se determinó la existencia de un verdadero contrato de trabajo entre el demandante y la empresa demandada, habiendo resultado impagas las acreencias laborales, razón suficiente para despachar tal condena, a razón de $10.300 diarios a partir del 16 de octubre de 2002 y hasta cuando se efectúe el pago total de la obligación que a la fecha de esta sentencia tiene un valor de $58.782.100,oo.

Por todo lo dicho, se revocará la sentencia de primer grado, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, el 11 de junio de 2009, en cuanto a las absoluciones proferidas, y en su lugar, se declarará la existencia de la relación laboral de carácter verbal, entre las partes, a término indefinido, con extremos temporales desde el 5 de enero de 1993 hasta el 15 de octubre de 2002.

Costas en las instancias a cargo de la parte demandada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal al Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el veintiséis (26) de enero de dos mil diez (2010), en el proceso que promovió JOSÉ LIBER VERGEL RINCÓN contra la empresa TRANSPORTES PUERTO SANTANDER S.A. – TRASAN S.A. En sede de instancia, RESUELVE REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta en cuanto a las absoluciones proferidas, para en su lugar: 1.- DECLARAR la existencia de la relación laboral entre las partes, a término indefinido, con extremos temporales desde el 5 de enero de 1993 hasta el 15 de octubre de 2002. 2.- CONDENAR a la empresa TRANSPORTES PUERTO SANTANDER S.A. – TRASAN S.A., a reconocer y pagar al demandante JOSÉ LIBER VERGEL RINCÓN, los siguientes conceptos: a.- Por prestaciones sociales y vacaciones $4.829.634,07. b.- Por indemnización moratoria, la suma de $10.300 diarios a partir del 16 de octubre de 2002 y hasta cuando se efectúe el pago total de la obligación, que a la fecha de esta decisión, tiene un valor de $58.782.100,oo. c.- Por aportes no efectuados al Sistema de Seguridad Social en pensiones, Condenar a la empresa demandada a realizar el pago de la reserva actuarial que determine la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) a la que se encuentre afiliado el demandante, o que éste elija en el período comprendido entre el 5 de enero de 1993 hasta el 15 de octubre de 2002, conforme lo expuesto en la parte motiva de la sentencia de instancia. 3.- DECLARAR no probada la excepción de inexistencia del contrato de trabajo. 4.- ABSOLVER en lo demás a la parte demandada, esto es, por los conceptos de reajuste salarial, trabajo en tiempo suplementario, complementario y recargos nocturnos, aportes en salud y riesgos laborales, subsidio familiar e indemnización por despido sin justa causa.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 34 SCLAJPT-10 V.00