República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47443 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL3568-2015 Radicación n.° 47443 Acta 9 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA NANCY RODRÍGUEZ DE REYES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2010, en el proceso que instauró la RECURRENTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La actora demandó para que se declare que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto le son aplicables los requisitos de que trata el Decreto 758 de 1990, por lo que procede la reliquidación de su pensión de vejez, los intereses de mora, la indexación de lo reconocido, lo ultra y extra petita y las costas del proceso.

Refirió que nació el 15 de agosto de 1952, cotizó 1256 semanas entre el Seguro Social y la AFP SANTANDER; por resolución 0015639 de 18 de abril se le reconoció pensión de vejez en cuantía de $1.988.984, a partir del 1 de mayo de 2007, que interpuso recursos y por acto administrativo de 8 de octubre del mismo año se modificó el otorgamiento, a partir del 15 de agosto de 2006, que apeló, sin que se hubiera definido el recurso a la presentación de la demanda (folios 3 a 10).

El ISS, al contestar, refirió que la actora solo satisfizo 1204 semanas, que aplicó la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003 «solo en cuanto al número de semanas cotizadas» y que resolvió la apelación, el 13 de marzo de 2008. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y como excepciones de mérito planteó las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica de reconocer prestaciones fuera del ordenamiento legal, buena fe, prescripción y la genérica (folios 47 a 50).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, el 17 de mayo de 2009, condenó al pago de la pensión de vejez, a partir del 15 de agosto de 2006, en cuantía de $2.769.307 junto con las mesadas adicionales y los reajustes de ley; autorizó « a la demandada a deducir de la condena el valor pagado por concepto de pensión … reconocida a la demandante en virtud de la Ley 100 de 1993, artículo 33, por la Ley 797 de 2003, artículo 9»; absolvió de lo demás, declaró no probadas las excepciones e impuso costas (folios 75 a 88).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el ISS, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de abril de 2010, revocó el de primer grado y en su lugar absolvió, sin costas (folios 14 a 22). Dijo que la controversia jurídica se circunscribía a determinar si la liquidación del monto pensional fue correcta, y con respeto de la transición que invocó, esto es con aplicación del Decreto 758 de 1990.

Refirió que el a quo « dentro de sus argumentos para obtener la cuantía final de la pensión de vejez … entró a realizar su análisis frente al artículo 36 ibídem y el Decreto 758 de 1990, procedió a establecer la cuantía que ascendió al valor de $2.769.307 que justificó en el hecho de que aplicó allí el mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990».

Acotó de manera genérica el cuestionamiento del recurrente y dijo que el error del juez de primer grado fue el de no acudir al inciso tercero del reseñado artículo 36 del Estatuto de Seguridad Social, frente a lo cual era necesario diferenciar si se debía liquidar con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores al cumplimiento de los requisitos o durante todo el tiempo, y que «de acuerdo con el texto legal transcrito, dos son las formas de obtención del ingreso base de liquidación de las personas beneficiadas con el régimen de transición de Ley 100 de 1993 y no admiten ningún tipo de interpretación».

Dijo luego que a dicho IBL debía aplicársele el monto del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, sin superar el 90%; que como a la actora le faltaban 12 años para la edad mínima «el ingreso base de liquidación a tener en cuenta no es el señalado por el parágrafo 1° del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año sino el que advierte el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la prestación».

Refirió que «el cálculo respectivo que más beneficia a la actora, con base en la historia laboral aportada al expediente» es el que contabiliza los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y que por ello estuvieron ajustados los actos administrativos expedidos por el ISS y así revocó lo decidido. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia dictada por el Tribunal, sin indicar sobre el qué hacer en instancia. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que tuvo réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar la ley por «aplicación indebida e interpretación errónea» del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Una vez copia los incisos 1° y 3° de dicho artículo, refiere que desde el inicio no se discutió la calidad de beneficiaria del régimen de transición, sino que su reproche, que no fue atendido por el juzgador, fue el de que se acudiera al monto previsto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que no al del Acuerdo 049 de 1990, como correspondía. Que en momento alguno debatió sobre el IBL que se dio por establecido sino, repitió, sobre el porcentaje respecto del cual se calculaba la prestación y que «se observa claramente a folios 41 y 42 del cuaderno principal que el ISS en la liquidación de la pensión de vejez de la demandante, conforme a la Ley 797 de 2003 tomó el IBL de toda la historia laboral de la actora (1205) semanas el cual arrojó un total de $3.077.008, aplicando un porcentaje del 66,45%».

Destacó que «no hay discusión tampoco sobre el IBL de $3.077.008 ni el monto de las semanas cotizadas por la actora (1205) según liquidación de la pensión de vejez de la demandante hecha por el ISS y la Resolución 0015639 de abril de 2007 –folios 32, 33, 41 y 42 del cuaderno principal- pero la inconformidad radica en que el monto de la pensión no es el establecido en la Ley 100 de 1993 de 66.45% sino el establecido en el art. 20 del Decreto 758 de 1990, tal como expresamente lo consagra el inciso 2 del art. 36 de la Ley 100 de 1993 … finalmente a la luz del art. 20 del Decreto 758 de 1990 el monto de la pensión asciende a un porcentaje del 87.36% del IBL que en pesos arroja un total de $2.688.151, el cual es superior al monto de la pensión reconocida por el ISS en sus actos administrativos».

VII. RÉPLICA Asegura que la acusación tiene graves deficiencias como señalar dos modalidades excluyentes de violación de la ley y acudir a aspectos fácticos, cuando la discusión la planteó por la vía jurídica, que tales circunstancias impiden un pronunciamiento de fondo. VIII. CONSIDERACIONES Aunque, como lo señala el opositor, en el único cargo se comete la impropiedad de señalar las dos modalidades de violación de aplicación indebida e interpretación errónea, las cuales son excluyentes, lo que se extrae del contenido de la acusación es que el distanciamiento del censor obedeció a la equivocada hermenéutica que el juez plural le imprimió al reseñado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que confundió lo relativo al ingreso base de liquidación, con el monto a liquidar la pensión, lo que lo condujo a negar el derecho pensional; y aunque aludió a dos pruebas, ello fue para remitirse a lo señalado por el a quo y que condujo a la equivocación que se endilga.

Por lo demás, en el alcance de la impugnación no se dijo cuál era la pretensión luego de que se quebrara la determinación de segundo grado, pero se entiende que es la modificación de la dictada por el Juzgado, según lo referido en el desarrollo. Así las cosas para la Corte no existe duda de que el Tribunal cometió el yerro jurídico que se le endilga, pues no diferenció el ingreso base de liquidación del monto de la pensión, y ello le impidió resolver la controversia debidamente.

En efecto lo que aquel arguyó fue que no podía acudirse a un porcentaje distinto al previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que por ello debía tomar lo cotizado durante los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad o lo devengado en toda la historia laboral. Pero ignoró que la controversia lejos estaba del establecimiento del IBL y se sujetaba exclusivamente a cuál era el monto al que debía acudir el ISS, en la medida en que utilizó el contenido en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y no el del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, pese a que la demandante estaba cobijada por el régimen de transición, el cual recuperó, pues si bien se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, se devolvió al estar habilitada por contar más de 15 años de servicio al momento en que empezó a regir el estatuto de seguridad social.

Por lo visto el cargo prospera. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Aunque en sede de casación la parte demandante solicitó aumentar el valor de la pensión teniendo en cuenta el IBL tomado por el ISS, no es posible acceder a ello dado que la misma se conformó con la condena emitida por el a quo; también es pertinente indicar que la actora no perdió el régimen de transición, toda vez que, además de cumplir la edad al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 15 años de servicios, de manera que aunque se trasladó a la AFP SANTADER, al haber retornado conservó la garantía de la referida transición, tal como se ha señalado en la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en la CSJ SL 13280-2014: La Corte Suprema de Justicia sobre este tema ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme, que tiene el carácter de reiterada.

Ha considerado entre otras en sentencias de 31 de enero de 2007, rad. 27465; 1° de diciembre de 2009, rad. 36301; 9 de marzo de 2010, rad. N° 35406; y 14 de noviembre de 2012, rad. 38366, que los beneficiarios del régimen de transición que migraron al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente deciden regresar al prima media con prestación definida, recuperan los beneficios de la transición siempre que a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, el 1º de abril de 1994, tuvieren 15 o más años de servicios cotizados.

No ha exigido el requisito de la equivalencia de aportes, porque ha considerado que se trata de condicionamientos no establecidos por la ley. En la sentencia rad. 35406 ya citada, dejó esta Corporación las siguientes enseñanzas «En realidad, la solución que se pretendió ofrecer a las personas que se encontraron ante un panorama como el descrito, a través de la sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, se tradujo, prácticamente, en la imposibilidad de recuperar los beneficios del régimen de transición, pues al exigir que, además de retornar al régimen de prima media, y de trasladar todo el importe efectuado en el régimen de ahorro con solidaridad, dicho ahorro debía ser, por lo menos, igual ‘monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media’, pretextando proporcionalidad y salud financiera del sistema, introdujo unos condicionamientos no establecidos por la Ley.

Tan es así, que la propia Corte Constitucional en un pronunciamiento posterior en sede de tutela, reconoció la imposibilidad comentada, al concluir que siempre será mayor el porcentaje destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media, que en el de ahorro individual (T-818/07)». El anterior panorama permite a la Sala concluir, que no resulta razonable exigir a quienes pretenden recuperar el régimen de transición, una vez regresan del régimen de ahorro individual al de prima media, y cumplen el requisito de 15 años o más de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, además del traslado de todo el saldo de la cuenta de ahorro individual, la equivalencia de los aportes legales, puesto que se trata de una exigencia que no fue contemplada por el legislador.

Así las cosas, y estando acreditado, según folio 11, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la actora contaba 895 semanas, equivalentes a más de 17 años, no hay duda que al haber retornado se le debió respetar el régimen de transición. De manera que no podía acudirse a lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, sino que era menester, en lo relativo a edad, tiempo y monto, en amparo del artículo 36 de esta última codificación, acudir a lo dispuesto en el régimen anterior al que se encontraba afiliada, esto es al Decreto 758 de 1990.

Así las cosas, y según el propio IBL que tomó la entidad de seguridad social ascendió a $3.061.388 (folio 33), y en atención al número de semanas, 1204, el porcentaje o monto, conforme con el artículo 20 del Decreto 758 de 1990 era del 87% y la pensión debió ser de $2.663.407,56; por ello se modificará la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, de 17 de julio de 2009.

Se confirmara en lo demás. Costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías Colpensiones, según la petición que obra a folios 32 y 33 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.PL. y la S.S. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA NANCY RODRÍGUEZ DE REYES contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia se modifica la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, de 17 de julio de 2009, únicamente en lo concerniente al valor de la pensión que asciende a $2.663.407,56. Se confirma en lo demás. Costas como se anunciaron. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 11