SL3565-2020 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3565-2020 Radicación n.° 47588 Acta 35 Estudiado, discutido y aprobado en Sala Virtual Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por AVENTIS CROPSCIENCE COLOMBIA S.A. hoy BAYER CROPSCIENCE S.A. contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2010 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró PETER JOSEF FRANZ WÜLLNER en su contra.

ANTECEDENTES Peter Josef Franz Wüllner promovió demanda ordinaria laboral para que se declare: i) que entre él y Aventis Cropscience Colombia S.A. hoy Bayer Cropscience S.A. existió un contrato de trabajo a término indefinido desde 4 Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 2 de junio de 1962 hasta el 31 de mayo de 1996; ii) que su empleador incumplió la obligación de efectuar los descuentos y pagar los aportes a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de acuerdo con los reglamentos expedidos por el ISS y, iii) que dicho Instituto se negó a reconocerle la pensión de vejez, aduciendo no haber acreditado las semanas mínimas requeridas para ello.

Conforme a las anteriores declaraciones pidió que se condene a Aventis Cropscience Colombia S.A. a pagarle la pensión de jubilación, a partir del 1° de junio de 1996, junto con los reajustes y las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios a la tasa máxima, la sanción moratoria establecida en el artículo 6° de la Ley 50 de 1990, la indemnización por despido sin justa causa, los derechos que se prueben ultra o extra petita y las costas del proceso.

Para sustentar sus pretensiones, de acuerdo con lo informado en el libelo introductorio así como en el escrito mediante el cual lo enmendó y adicionó, dijo que laboró al servicio de Hoechst Colombia Ltda. desde el 4 de junio de 1962, en la ciudad de Cali, a través de un contrato de trabajo. Que mediante una adición del convenio laboral se acordó que a partir del 1° de septiembre de 1991, se le reconocería un salario integral por la suma de $3.865.300.

Indicó que, por escritura pública, el 2 de abril de 1971, la sociedad Hoechst Colombia Ltda. se transformó en sociedad anónima y adoptó mediante reforma estatutaria, el Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 3 nombre de Hoechst Colombia S.A. sin que se hubiera cambiado o modificado su actividad anterior. Para el año 1978 su empleador le cambió su domicilio y lo trasladó a la ciudad de Bogotá. Explicó que, mediante escritura pública del 3 de octubre de 1994, se produjo la escisión de Hoechst Colombia S.A. dividiéndose en dos empresas, una de las cuales se constituyó bajo el nombre de AgrEvo S.A., sociedad que cambió su designación por el de Aventis Cropscience Colombia S.A., sin modificar las obligaciones laborales contraídas por AgrEvo S.A. pues, continuó existiendo una misma persona jurídica y empresa.

Agregó que mediante acuerdo celebrado con esta sociedad el 3 de enero de 1995, se precisó que a partir del 1° de enero de ese mismo mes y año, se efectuaba una sustitución patronal. Relató que su empleador Hoechst Colombia S.A. lo afilió al ISS, para el riesgo de salud desde el 4 de noviembre de 1962 y a partir del 1° de enero de 1967, a la protección de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que elevó solicitud a AgrEvo S.A. para que adelantara el trámite del reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Precisó que el ISS, mediante Resolución 019434 del 27 de septiembre de 1999, le negó la pensión de vejez por no reunir 500 semanas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 4 De otra parte, expuso que siempre les manifestó a las directivas de AgrEvo S.A. que su retiro voluntario de la empresa se condicionaba al reconocimiento y pago de la pensión de vejez por considerar que ese era su legítimo derecho.

De manera que, ante la negativa de dicha prestación y por no haberse invocado una justa causa de terminación del contrato de trabajo, le asistía el pago de la indemnización por despido sin justa causa. Adujo que por cumplir más de 20 años de servicios en una misma empresa y 60 de edad para el momento de la desvinculación laboral, se le debía reconocer y pagar la pensión indicada.

Informó que el último cargo desempeñado fue el de gerente general de AgrEvo S.A. hasta el 31 de mayo de 1996, con un salario de $10.528.650; que luego presidió su junta directiva hasta que se llevó a cabo la asamblea general de accionistas el 31 de marzo de 1998, sin percibir salario. Al contestar la demanda, Aventis Cropsciencie Colombia S.A. se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó que el demandante había suscrito un contrato de trabajo con Hoechst Colombiana Ltda. para ejecutar actividades en la ciudad de Cali y que fue afiliado al ISS, en cuanto a los demás dijo que no eran ciertos o que contenían varios hechos que impedían su respuesta. En su defensa explicó que el contrato de trabajo del actor había finalizado por su renuncia, como consta en el acta 07 del 13 de marzo de 1996, pagándose la liquidación y Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 5 sus acreencias laborales; ilustró que el trabajador estaba amparado en su país de origen (Alemania), para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, situación que él conocía. Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, «inexistencia de la obligación que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada», pago y buena fe (f.°144 a 152).

En audiencia celebrada el 12 de julio de 2001, el a quo admitió la «adición» de la demanda y ordenó correr traslado a la parte demandada. En auto del 3 de octubre de 2001, se tuvo por no contestada (f.°158 a 159). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante sentencia dictada el 28 de febrero de 2008, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada a pagar al Instituto de Seguros Sociales a favor del demandante, el pago de los aportes que certifique esa institución se dejaron de cancelar durante la vigencia del vínculo que ató a las partes, en la forma como lo determine dicho instituto en sus reglamentos.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones elevadas en su contra.

TERCERO: EXCEPCIONES. En las condiciones en que se encuentra desatada la litis, se declara parcialmente probada la de inexistencia de la obligación, y no probadas las demás propuestas.

CUARTO: COSTAS de esta instancia a cargo de la pasiva en un 50%. Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación propuesto por la parte demandada, mediante sentencia proferida el 30 de abril de 2010, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de condenar en costas.

De manera preliminar, el Tribunal tuvo por probados los siguientes hechos: i) el actor laboró para la demandada desde el 4 de junio de 1962 hasta el 31 de mayo de 1996; ii) nació el 26 de mayo de 1936; iii) no se discutió la sustitución patronal, de acuerdo con el cambio de la razón social de la accionada, iv) al demandante le fue reconocida una pensión del Estado de la oficina federal para empleados y otra de la Caja de Pensiones de la sociedad de seguros como compensación en su país de origen Alemania y, v) que estuvo afiliado al ISS por estos periodos: desde 01/01/1967 hasta 31/12/1974 y del 04/02/1994 al 31/12/1994.

Fijó como aspectos jurídicos definir los siguientes: determinar si la labor del demandante en Colombia fue accidental o permanente; si a pesar del reconocimiento de una pensión en el extranjero, tenía derecho a percibir una en este país; «si le aplica el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, por ser afiliado voluntario y adquirir el derecho a la pensión de vejez; o el artículo 1° del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966 cuando su afiliación era obligatoria».

En síntesis, el Tribunal coligió que al actor le aplicaba el artículo 2 de la Ley 90 de 1946 pues era la normatividad Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 7 vigente para la época en que se vinculó con la sociedad demandada y descartó que su caso se encontrara inmerso en las excepciones previstas tanto en el numeral 4 del artículo 3 del Acuerdo 224 de 1966 como en la del artículo 5 del Decreto 433 de 1971, por no tratarse de un caso en que la relación laboral estuviera regida por un contrato a término fijo de un año, o porque la estadía del trabajador fuera temporal.

Igualmente, negó la aplicación del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, pues, si bien el demandante había cumplido 60 años de edad en su vigencia, por aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida ley, tenía derecho a que se le aplique la norma más favorable, esto es, el artículo 2 de la Ley 90 de 1946. Lo anterior fue expuesto de la siguiente manera: después de transcribir el artículo 2 de la última ley citada, precisó que éste había sido desarrollado por el artículo 1° del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de esa misma anualidad, estableciéndose la afiliación obligatoria al Seguro Social dada la irrenunciabilidad de los derechos, tanto de trabajadores nacionales como extranjeros, pues así lo contemplaban también los artículos 2, 13 y 14 del CST.

De manera que, sólo en el evento de que hubiera tenido 60 o más años al momento en que entró a regir la Ley 90 de 1946 estaba exonerado de cotizar. Citó posteriormente, el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, frente a los afiliados obligatorios al sistema general en pensiones, destacando que en el presente caso, como el demandante había nacido el 26 de mayo de 1936, al Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 8 momento de ingresar a trabajar para la sociedad demandada, tenía 26 años, es decir, que a partir del 1° de enero de 1967, fecha de asunción del riesgo de vejez por parte del ISS, la demandada estaba obligada a cotizar de manera indefinida y sin interrupciones mientras durara la relación laboral, siendo esa la regla general.

Explicó que la excepción a la afiliación obligatoria estaba contenida en el numeral 4 del artículo 3 del Acuerdo 224 de 1966 y excluía a los extranjeros que hubieran venido o vengan al país en virtud de contratos de duración fija no mayor de un (1) año y/o los que, por depender de empresas subsidiarias o filiales, estén sujetos a ser trasladados al exterior en cualquier tiempo, siempre que dichas organizaciones los tengan protegidos con algún régimen de seguro por los mismos riesgos.

Que, en cada caso la excepción debía ser solicitada al ISS adjuntándose las pruebas pertinentes, hipótesis en las que el actor no se encontraba, pues, su contrato había sido a término indefinido. Con base en lo anterior dijo que tampoco le aplicaba el artículo 5 del Decreto 433 de 1971, pues tal disposición había sido derogada por el artículo 6 del Decreto 1650 de 1977 que consagró sin ninguna limitante como afiliados forzosos al ISS, a los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje.

Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 9 Concluyó que la excepción consagrada en el artículo 5 del Decreto 433 de 1971 y en el numeral 4 del artículo 3 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, era temporal y no aplicaba a este caso porque el vínculo laboral no lo fue por un contrato de trabajo a término fijo o porque su estadía en el país fuera temporal.

Indicó que tampoco había lugar a aplicar el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, pues, a pesar de que el actor cumplió la edad de 60 años el 26 de mayo de 1996, no se puede desconocer su expectativa legítima de pensionarse con los requisitos legales en virtud de las cuales venía cotizando en Colombia y el amparo de la norma vigente para aquella época, salvaguardada por el artículo 36 de la citada ley, al respetar el número de semanas cotizadas, edad y monto de la pensión. Precisó que, en atención a lo dispuesto por el artículo 21 del CST, ante la duda frente a la aplicación de una norma prevalece la más favorable, en este caso, el artículo 2 de la Ley 90 de 1946, pues el cambio en la normatividad no es una carga que deba asumir el trabajador que aspira al reconocimiento del derecho que considera adquirido con los descuentos y cotizaciones a él efectuados.

Aclaró que el hecho de que el actor estuviere pensionado en su país de origen no exonera al demandado de conceder la pensión de jubilación o de cotizar para vejez, pues no se demostró que la prestación otorgada en su país, lo fuera por la prestación de servicios personales subordinados por más Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 10 de 20 años a un empleador extranjero radicado en Colombia, «ni era óbice para que no lo afiliara al seguro» pues, el artículo 49 del Decreto 758 de 1990, no lo contempla dentro de sus excepciones o incompatibilidades.

En esa medida, afirmó que para el 1° de enero de 1967, el empleador estaba obligado a cotizar al ISS, sin que pudiera excusarse en la renuncia de trabajador a la afiliación al sistema de seguridad social porque el aplicable a él fuera el régimen alemán o porque estaba gozando de una pensión en su país, pues las disposiciones laborales en Colombia, son irrenunciables y de carácter obligatorio para relaciones de trabajo subordinado, incluidas las de los trabajadores extranjeros, «pues, conforme con el artículo 57 del CRPM y 18 del CC» la ley se aplica a todos los habitantes incluidos éstos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, y en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y en su lugar, absuelva a Aventis Cropscience Colombia S.A. hoy Bayer Cropscience S.A. de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y serán estudiados de manera conjunta, pues, si bien están dirigidos por distinta vía de violación, lo cierto es que denuncian similar elenco normativo, se valen de argumentos que se complementan y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 31 del Decreto 433 de 1971, 2 y 3 del Decreto 1935 de 1973, 17, 19, 22, 23, 26 y 132 del Decreto Ley 1650 de 1977, 20, 21, 78, 79 y 80 del Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 del mismo año, 17 y 33 de la Ley 100 de 1993, 4 y 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con el artículo 2 de la Ley 90 de 1946, 1, 2, y 3 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 del mismo año, 5 del Decreto 433 de 1971, 1 y 2 de la Ley 12 de 1977, 6 del Decreto Ley 1650 de 1977, 1 del Decreto 1465 de 1982, 56 del Decreto 3063 de 1989, 1, 2 y 49 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, 2, 13, 14, 21 del CST, 3 de la Ley 153 de 1887, 177 del CPC, este último como violación medio y 15 de la Ley 100 de 1993.

Refiere que dicha transgresión obedeció a los siguientes errores de hecho cometidos por el Tribunal: 1. Dar por demostrado contra la evidencia, que el demandante durante toda la vigencia de la relación laboral estaba sujeto al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 12 2.

No dar por demostrado estándolo, que el demandante en su condición de extranjero estaba excluido del seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte. 3. No dar por demostrado estándolo, que el demandante, siendo extranjero, dependía de una empresa filial de una organización extranjera que cubre varios países y que estaba sujeto a ser trasladado al exterior en cualquier tiempo. 4.

No dar por demostrado estándolo, que la entidad demandada solicitó al Instituto de Seguros Sociales la aplicación de la exclusión del pago de aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte del actor. 5. No dar por demostrado estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales autorizó la exclusión del pago de aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte del actor.

Considera que los anteriores errores, se cometieron por la indebida apreciación de las siguientes pruebas: 1. Sábana de aportes expedida por el ISS, obrante a folios 176 y 177 del expediente. 2. Contrato de trabajo del actor (folios 114 a 121). 3. Certificado de nacimiento del actor en idioma alemán (folio 92). 4. Certificación expedida por Aventis Cropsciencie de folio 257, traducida al español por el perito a folio 266. 5.

Certificación expedida por Agrevo de folio 94. 6. Comunicación del 31 de agosto de 1998, remitida por la demandada al ISS, obrante a folio 234. 7. Escrito de contestación de la demanda, concretamente respuesta al hecho 35 y 41 (folio 147). Pruebas dejadas de apreciar: 1. Comunicación remitida por Farbwerke Hoeschst AG al demandante con fecha 15 de diciembre de 1966, obrante a folio 245 a 249 en idioma castellano y a folios 250 a 254 en alemán. 2.

Interrogatorio de parte absuelto por el demandante, obrante a folios 170 a 172 del expediente. En la demostración del cargo, luego de referir algunos apartes de la decisión del Tribunal, dice que éste, para confirmar la decisión de primera instancia, consideró que el demandante jamás estuvo excluido del seguro obligatorio de Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 13 invalidez, vejez y muerte, al no encontrar probados los supuestos fácticos previstos en el numeral 4° del artículo 3 del Acuerdo 224 de 1966, así como los del artículo 5 del Decreto 433 de 1971, en el aparte II), literal g) del artículo 56 del Acuerdo 044 de 1989 y en el literal g) del artículo 2° del Acuerdo 049 de 1990.

Sostiene que tal conclusión a la que arribó el Tribunal es errónea, pues, las pruebas obrantes en el plenario dan cuenta de la concurrencia de las condiciones exigidas tanto en la referida disposición, como en aquellas que la sucedieron, para que procediera la exoneración en el pago de aportes. Cita el artículo 3 del Acuerdo 224 de 1966 para señalar que, conforme a esta norma, desde el inicio de la cobertura del seguro de invalidez, vejez y muerte, se previó la exclusión de los trabajadores extranjeros en dos eventos: a) cuando prestan sus servicios en el país de manera temporal, por periodos no superiores a un año y, b) cuando, con independencia de la duración, fueran asignados por una organización extranjera a prestar servicios en una de sus filiales o subsidiarias, sujetos a ser trasladados en cualquier tiempo, siempre que los riesgos sean cubiertos por la misma organización a través de algún régimen de seguro.

Afirma que a folios 245 a 249 del plenario obra precisamente la comunicación remitida al actor por Farbewerke Hoechst Ag, casa matriz a la que pertenecía la sociedad Hoechst Colombiana Ltda., con quien suscribió su Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 14 contrato de trabajo, que demuestra que el señor Franz Wüllner no solo estaba vinculado laboralmente a la sociedad Hoechst Colombiana Ltda., sino que hacía parte de la organización, con la cual sostenía un contrato denominado «Contrato General de Trabajo» en cuyo desarrollo bien pudo haber efectuado actividades en Alemania o en cualquier otro lugar en el que la compañía hiciera presencia, por lo que, la casa matriz se obligó a asumir el riesgo de vejez del trabajador, mediante el pago de las cuotas para la Caja de Pensiones de los empleados de las Farbewerke Hoechst.

Por lo anterior, aduce que la premisa de la que partió el Tribunal, esto es, que la estadía del actor no fue temporal, es errónea, pues, sin desconocer que el demandante prestó sus servicios en el país por más de 30 años, lo cierto es que, siempre estuvo sujeto a ser trasladado a cualquier otro lugar, condición, exigida en el segundo de los supuestos consagrados en la regla de exclusión. Argumenta que, aunque el Tribunal tuvo en cuenta la certificación expedida por Aventis Cropscience de folio 257, traducida al español por el perito a folio 266 y que informa que el actor percibe una pensión de la Caja de Pensiones de la Sociedad de Seguros como compensación 65926 FranckFurt, pero su error radicó en el hecho de no haber atribuido el reconocimiento de esa pensión al cumplimiento por parte de Farbwerke Hoechst AG de la obligación contraída por esta sociedad, referida en la comunicación ya analizada.

Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 15 Agrega que el colegiado, parte de que no se demostró que la pensión concedida en ese país, lo fuera por la prestación de servicios personales por más de veinte años a un empleador extranjero radicado en Colombia, premisa que se desvirtúa con la comunicación antes citada y con el interrogatorio de parte absuelto por el actor (f.° 170 a 172), quien confesó ser beneficiario de una pensión por parte de Farbwerke en Alemania (pregunta 6) y sostener un contrato en ese país y uno en Colombia (pregunta 5).

Señala que, si se analiza la historia laboral obrante a folio 176 a 177 del expediente, puede evidenciarse cómo a partir del 1 de enero de 1975, el empleador cotizó para los riesgos de enfermedad general, accidente de trabajo y enfermedad profesional del actor, circunstancia que lo habría llevado a concluir que sí existió una autorización por parte del ISS para efectos de suspender los pagos para los riesgos de invalidez, vejez y muerte del demandante.

Indica que para la época en que se suspendió el pago de cotizaciones (año 1975), no existía el sistema de autoliquidación de aportes –ALA- creado mediante Decreto 1465 de 1982, por lo que con anterioridad a esa época los pagos se realizaban por el sistema de facturación, es decir, que fue el propio ISS, quien le informaba al empleador las sumas que debía cancelar, estando facultado para ejercer las acciones de cobro pertinentes.

En ese orden, está probado que, la Compañía en el año 1975, suspendió el pago de aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y, continuó cotizando para los demás riesgos- EGM y ATEP, sin Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 16 que obre prueba en el expediente de que el ISS hubiera hecho requerimiento alguno, lo que permite inferir que la suspensión de los pagos se produjo con la «aquiescencia» de esa administradora.

Destaca que, si el Tribunal no hubiera incurrido en los errores endilgados, habría concluido que el señor Franz Wüllner fue asignado por Farbwerke Hoechst AG a prestar servicios en una de sus filiales, esto es, en Hoechst Colombiana Ltda., con quien suscribió un contrato de trabajo; que en la comunicación de asignación de la misión en el extranjero, la casa matriz le advirtió al trabajador que estaría sujeto a ser trasladado en cualquier tiempo; que la compañía se obligó a asumir los riesgos de IVM a través de la caja de pensiones, beneficio que efectivamente se reconoció y, que la suspensión de los pagos se hizo con el aval del ISS.

Finalmente, manifiesta que el análisis del artículo 6 del Decreto Ley 1650 de 1977 permite concluir que tal precepto, conforme a los lineamientos del artículo 3 de la Ley 153 de 1887, no tuvo la virtualidad de derogar el artículo 5 del Decreto 433 de 1971, porque «no consagró derogatoria expresa, no contradijo abiertamente la norma anterior y definitivamente no constituyó una regulación integral de la materia».

Y, si en gracia de discusión se concluyera que si operó la derogatoria del artículo 5 ibídem, en ningún evento tendría los efectos del numeral 4 del artículo 3 del Decreto 3041 de 1966, pues el propio Decreto 1650 de 1977, previó de manera expresa, que los reglamentos del ISS continuarían Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 17 aplicándose hasta cuando entraran en vigor las disposiciones que se expidieran para desarrollar las normas contenidas en ese decreto, habiéndose aprobado ulteriormente los Acuerdos 044 de 1989 y 049 de 1990 que reprodujeron los artículos 2 y 56 del Acuerdo 224 de 1966.

VII. RÉPLICA El demandante Peter Josef Franz Wüllner, indica que el cargo adolece de un error de técnica insalvable consistente en que no atacó la totalidad de los pilares de la sentencia, pues, lo cierto es que, el hecho que percibiera dos pensiones, provenientes de su país de origen, no permite exonerar a la entidad de las cotizaciones a la seguridad social en Colombia, por la simple remisión al actor de la comunicación del 15 de diciembre de 1966, en la que se dijo que mientras duraba su misión en el extranjero la entidad asumía el pago de la cuotas para la caja de pensión de los empleados en Alemania, no solo por la obligatoriedad de la afiliación de los extranjeros establecida desde la Ley 90 de 1946, ratificado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966, sino que por esa sola comunicación, sin solicitarle al ISS la exclusión del seguro obligatorio de IVM, descarta de plano la exoneración de las cotizaciones alegada por la demandada.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 31 del Decreto 433 de 1971, 2 y 3 del Decreto 1935 de 1973, 17, 19, Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 18 22, 23, 26 y 132 del Decreto Ley 1650 de 1977, 20, 21, 78, 79 y 80 del Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 del mismo año, 17 y 33 de la Ley 100 de 1993, 4 y 9 de la Ley 797 de 2003, violación originada en la aplicación indebida del artículo 3 de la Ley 153 de 1887, 2 de la Ley 90 de 1946, 6 y 132 del Decreto Ley 1650 de 1977, 2, 13, 14, 21 del CST, 1° y 49 del Decreto 758 de 1990 y de la falta de aplicación del artículo 56 del Decreto 3063 de 1989.

En la demostración del cargo resalta algunos apartes de la decisión del ad quem y dice que el análisis normativo del Tribunal se redujo a hacer una relación histórica de los preceptos que han gobernado los criterios de exclusión del sistema de seguridad social en pensiones, para advertir que, el referente a la afiliación de los trabajadores extranjeros no resulta aplicable al presente caso por haber sido derogado para la época en que se ejecutó el contrato de trabajo que ató a las partes.

Aduce que el artículo 3° de la Ley 153 de 1887, consagra la modalidad de derogación de las normas, indicando que una disposición legal puede derivar en insubsistente: i) por declaración expresa del legislador, ii) por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores y, iii) por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a la que la anterior disposición se refería. Indica que el Tribunal en su análisis se refirió a los artículos 2 de la Ley 90 de 1946 y 1, 2 y 3 del Decreto 3041 de 1966 anunciando que no se verificaba el supuesto previsto Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 19 en el citado numeral 4 del artículo 3° ibidem, y concluyó que el artículo 5° del Decreto 433 de 1971 tampoco es aplicable, porque esa disposición había sido derogada por el artículo 6 del Decreto 1650 de 1977, pues entendió que en éste se consagró sin ninguna limitante, como afiliados forzosos al ISS, a los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje y concluyó que la excepción de afiliación que cobija a los extranjeros prevista en los Decretos 3041 de 1966 y 433 de 1971 tuvo el carácter de temporal.

Reitera los argumentos expuestos en el cargo anterior y concluye que el Tribunal, sin causa jurídica suficiente, extralimitó los efectos dados por el legislador al Decreto Ley 1650 de 1977, al concluir que este derogó las normas preexistentes y, «cercena el alcance de los artículos 3° del Decretos 3041 de 1966 y 5° del Decreto 433 de 1971, desconoce los artículos 132 del propio Decreto Ley 1650 de 1977, 56 del Decreto 3063 de 1989 y 2° del Decreto 758 de 1990».

IX. RÉPLICA Manifiesta que es evidente que no le asiste razón a la censura cuando afirma que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico endilgado, porque lo cierto es que las normas que tuvo en cuenta las aplicó correctamente, pues, no queda duda de que la entidad demandada estaba obligada a afiliar al ISS y cotizar a favor del actor por los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 20 Enfatiza que, si en gracia de discusión, las normas que la censura afirma se aplicaran al caso concreto, tampoco le asistiría la razón, pues si la demandada quería excluir al actor de los aportes debió someterse a lo que las normas exigían, situación que no se presentó. X. CONSIDERACIONES A pesar de que uno de los cargos está orientado por la vía fáctica, no son materia de discusión los siguientes supuestos: i) que el demandante laboró para la demandada desde el 4 de junio de 1962 hasta el 31 de mayo de 1996; ii) que debido a la transformación de la razón social de la empresa demandada hubo una sustitución de empleadores; iii) que el promotor recibe dos pensiones una oficial de la oficina federal para empleados 10704 Berlín y otra de la Caja de Pensiones de la sociedad de seguros como compensación, 65926 Franckfurt y, iv) que el actor fue afiliado al ISS en los siguientes periodos: desde 01/01/1967 hasta 31/12/1974 y del 04/02/1994 al 31/12/1994.

Aclarado lo anterior, el Tribunal, en esencia, confirmó la decisión de primera instancia, con fundamento en que, según el numeral 4 del artículo 3 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado en el Decreto 3041 de ese mismo año, no se probó que el actor se encontrara en la hipótesis que lo excluía como afiliado obligatorio del ISS, pues, para ello debía acreditar que, como trabajador extranjero, hubiera venido al país en virtud de un contrato de duración fija no mayor a un año, supuesto que no se demostró ya que el contrato de trabajo del actor lo fue a término indefinido desde el 4 de junio de Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 21 1962, por tal razón, no le era aplicable el artículo 5 del Decreto 433 de 1971 sobre la excepción respecto de la afiliación obligatoria, pues fue derogada por el artículo 6 del Decreto 1650 de 1977, que consagró sin ninguna limitante la afiliación obligatoria de trabajadores nacionales y extranjeros.

Adujo que tampoco había lugar a aplicar el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, pues, si bien, el demandante cumplió el requisito de la edad en vigencia de dicha disposición, no se podía desconocer la expectativa legítima de pensionarse con los requisitos que venía cotizando ya que fue protegido por el régimen de transición (artículo 36 ibidem).

La sociedad recurrente desde el punto de vista fáctico cuestiona que el Tribunal se equivocó en la valoración que hizo de los medios de prueba, pues, si los hubiera apreciado correctamente habría concluido que el trabajador fue asignado por la casa matriz Farbwerke Hoechst AG en una misión a prestar sus servicios a la filial en Colombia, en la que estaría sujeto a ser trasladado en cualquier tiempo, por lo cual, dicha sociedad asumió en su país de origen (Alemania) los riesgos de invalidez, vejez y muerte, supuestos que, de acuerdo con la ley, lo excluían para ser afiliado forzoso por estos mismos riesgos al ISS.

Y, adicionalmente, porque el ISS autorizó la suspensión de los pagos para los riesgos de invalidez, vejez y muerte del demandante en la medida que no desplegó las acciones de cobro cuando fueron suspendidas las cotizaciones del trabajador. Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 22 Desde la óptica jurídica, la censura plantea que el Tribunal se equivocó al señalar que las excepciones consagradas en el numeral 4 del artículo 3 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y en el artículo 5 del Decreto 433 de 1971 tenían el carácter de temporales y que, de otro lado, el colegiado extralimitó los efectos dados por el legislador extraordinario del Decreto Ley 1650 de 1977, al concluir que dicha norma derogó las disposiciones preexistentes por lo que cercenó el alcance de los artículos 3° del Decreto 3041 de 1966 y 5° del Decreto 433 de 1971.

Conforme a tales cuestionamientos, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó: i) al señalar que las excepciones consagradas en el numeral 4 del artículo 3 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año y en el artículo 5 del Decreto 433 de 1971, fueron de carácter temporal por haber sido derogadas por el artículo 6 del Decreto Ley 1650 de 1977, y ii) al considerar que no probaron los supuestos fácticos para dar por establecido que el demandante estaba excluido de la afiliación obligatoria al ISS, según lo previeron las excepciones referidas en las citadas disposiciones. i) Derogatoria del numeral 4 del artículo 3 del Acuerdo 224 de 1966 y del artículo 5 del Decreto 433 de 1971 De cara a los cuestionamientos formulados por la censura, la Sala encuentra que le asiste razón en el reparo Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 23 jurídico, cuando cuestiona la conclusión del Tribunal, referente a que el Decreto 1650 de 1977 derogó los Acuerdos 3041 de 1966 y Decreto 433 de 1971, por lo siguiente.

El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 de 1977, expidió el Decreto Ley 1650 de esa anualidad, por medio del cual, se determinó el régimen general de los seguros sociales obligatorios y las normas sobre organización y funcionamiento de las entidades que los administran. A través de este decreto se modificó en lo pertinente, lo dispuesto en los Decretos 687 de 1967, 1935 y 2796 de 1973, sin hacer siquiera mención de las disposiciones objeto de controversia ya señaladas.

Tampoco se aprecia que hubiera regulado las excepciones en materia de afiliación forzosa al ISS, al contrario, lo dispuesto en el artículo 6 del citado Decreto 1650 de 1977 se aprecia armónico al contenido del artículo 5 del Decreto 433 de 1971 así como del numeral 4 del artículo 3 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año. En efecto, el Decreto Ley 1650 de 1977 en su artículo 6 prescribió: Deberán afiliarse forzosamente al régimen que se establece en el presente Decreto, los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, los funcionarios de seguridad social a que se refiere el Decreto 1651 de 1977, y los pensionados por el régimen de los seguros sociales obligatorios.

En ese orden, dicho decreto no derogó expresamente las ftp://ftp.camara.gov.co/camara/basedoc/decreto/1977/decreto_1651_1977.html#1 Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 24 normas referidas, tampoco lo hizo tácitamente en cuanto la afiliación forzosa de los trabajadores nacionales y extranjeros con contrato de trabajo o de aprendizaje, de manera que no contradice lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966 sobre la exclusión de los trabajadores extranjeros.

Por el contrario, reitera lo contemplado por las normas anteriores (artículo 2 del Decreto 433 de 1971 y 1 del Acuerdo 224 de 1966), en cuanto a que, los trabajadores nacionales y extranjeros, estarán sujetos al seguro obligatorio, de ahí que, puede inferirse que el citado artículo 6 del Decreto Ley 1650 de 1977, no derogó expresa ni tácitamente las reglas de exclusión a que se refirieron las disposiciones mencionadas, contrario a lo afirmado por el Tribunal.

De ahí, que no se aprecie atinado que el colegiado hubiera concluido que, las excepciones a la afiliación obligatoria, respecto de los trabajadores extranjeros no podían analizarse de cara a lo dispuesto en los artículos 3 del Acuerdo 224 de 1966 o 5 del Decreto 433 de 1971, al considerarlas que fueron normas transitorias por su supuesta derogatoria.

Error que se aprecia aún más patente cuando, para el año 1975, época en que el actor fue desafiliado del seguro obligatorio en pensiones, aún no se había expedido el Decreto Ley 1650 de 1977 y, por tanto, no podía haber regulado esa específica materia para dicho momento. Al contrario de lo expuesto por el Tribunal, el Acuerdo 224 de 1966, fue derogado expresamente por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 25 Acuerdo último que, en su artículo 53 así lo dispuso.

Dicha normativa también reprodujo en el artículo 2, el tema de la excepción a la afiliación obligatoria de los trabajadores extranjeros respecto del seguro social tal como lo había consagrado el referido Acuerdo 224 de 1966, al indicar: Personas excluidas del seguro de invalidez, vejez y muerte. Quedan excluidos del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte: (…) g. Salvo lo previsto en tratados internacionales, los extranjeros que ingresen al país en virtud de un contrato de trabajo de duración fija no mayor de un año y mientras esté vigente este contrato y los que por depender de empresas subsidiarias o filiales de organizaciones extranjeras que cubran varios países, estén sujetos a ser trasladados al exterior en cualquier tiempo, siempre que dichas organizaciones los tengan protegidos con algún Régimen de Seguro por los mismos riesgos.

La excepción en cada caso deberá ser solicitada al Instituto, adjuntándose las pruebas correspondientes; f. Las demás personas, grupos o sectores de población que de conformidad con reglamentos especiales, hubieren sido excluidos de este seguro. (Subraya de la Sala). Es decir, el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 no modificó las reglas que desde el año 1966 regían en cuanto a la excepción frente a obligatoriedad de la afiliación de los trabajadores extranjeros respecto a los riesgos de vejez, invalidez y muerte, por el contrario, las mantuvo, al punto de reiterarlas expresamente en similares términos a como habían sido concebidas inicialmente.

De acuerdo con lo visto, erró el Tribunal al concluir que al caso del demandante no le era aplicable el artículo 5 del Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 26 Decreto 433 de 1971, o, incluso el Acuerdo 224 de 1966 que regularon específicamente las reglas de exclusión al seguro obligatorio de los trabajadores extranjeros para los riesgos de invalidez, vejez y muerte. ii) Comprobación de los requisitos para determinar si el demandante, como trabajador extranjero, podía estar eximido del seguro obligatorio administrado ISS En el caso presente, el Tribunal descartó la posibilidad de que el demandante, como trabajador extranjero, estuviera ubicado en las reglas de exclusión frente a la afiliación obligatoria, previstas en los artículos 3 del Acuerdo 224 de 1966 y 5 del Decreto 433 de 1971 por dos razones: la primera, porque consideró que se trataba de excepciones temporales debido a su derogatoria, aspecto que quedó definido en el punto anterior, y la segunda, porque tuvo por demostrado estos aspectos: a) que el actor se vinculó a través de un contrato de trabajo a término indefinido, lo que impedía ubicarlo como exceptuado de la afiliación forzosa, la que consideró, aplicaba para los trabajadores extranjeros vinculados por contrato de trabajo a término fijo inferior a un año. b) no se demostró que la pensión devengada por el actor, otorgada por la Caja de Pensiones de los empleados de las Farbewerke Hoechst lo fuera por la prestación de servicios Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 27 personales subordinados por más de 20 años prestados en Colombia.

Superado el primer aspecto jurídico debatido, corresponde analizar entonces, si se demostraron los presupuestos de la excepción referida. Para ello, hay que partir de una premisa jurídica ineludible: las excepciones legales previstas para los trabajadores extranjeros a fin de eximirse de la afiliación obligatoria, según las normas acusadas, o sea, los artículos 3 del Acuerdo 224 de 1966 y 5 del Decreto 433 de 1971, corresponden al mismo tenor literal.

A continuación, se transcribe la disposición vigente para la situación analizada, contenida en el artículo 5 del Decreto 433 de 1971, en lo relativo a la afiliación y exclusión de trabajadores extranjeros: Artículo 2°. Estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio en los términos del presente Decreto, las siguientes personas: a). Los trabajadores nacionales y extranjeros, que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley;

Sin embargo, los asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por primera vez en el Seguro no quedarán protegidos contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni habrá lugar a las respectivas cotizaciones. (…) Artículo 5°. No quedan sometidos al régimen del Seguro Social Obligatorio: 1. Únicamente en relación con los seguros de invalidez, vejez y muerte, los extranjeros que vengan o hayan venido al país en virtud de contratos de trabajo de duración fija no mayor de un (1) año, mientras esté vigente el contrato original y los que, por depender de empresas subsidiarias o filiales de Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 28 organizaciones extranjeras que cubran varios países, puedan ser trasladados al Exterior en cualquier tiempo, siempre que, además, la respectiva organización extranjera tenga previsto para ellos algún régimen de seguro contra los mismos riesgos.

Corresponde al Instituto determinar la excepción en cada caso. 2o. Las personas que sean excluidas expresamente de este régimen por los reglamentos generales del Instituto, en razón de circunstancias especiales que esos mismos reglamentos determinen, con sometimiento estricto a las finalidades y propósitos de este Decreto. (Negrita y subrayado por fuera del texto).

De la simple lectura del artículo 5, se advierte evidente el equívoco del Tribunal, al considerar que solo estaban eximidos del seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, los trabajadores extranjeros vinculados mediante contrato de trabajo a término fijo no mayor de un año, pues esa es la primera categoría de trabajadores exceptuados, ya que, enseguida, se contempla a aquellos que por depender de empresas subsidiarias o filiales de organizaciones extranjeras que cubran varios países, estén sujetos a ser trasladados al exterior en cualquier tiempo.

Además, se impone un presupuesto adicional, esto es, siempre que los riesgos fueren cubiertos por la misma organización a través de un régimen de seguro. De ahí, que, desde el plano fáctico, también se aprecia el error del colegiado, al no tener como probado que frente al demandante la empleadora había demostrado los presupuestos contemplados para la exclusión de la segunda categoría de trabajadores extranjeros y, además, que la Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 29 pensión que le fue conferida por la Caja de Pensiones de los empleados de las Farbewerke Hoechst lo fue por la prestación de servicios personales subordinados en Colombia al servicio de la empresa demandada.

Pues el análisis de las pruebas denunciadas así lo acredita, tal como pasa a precisarse. a) Comunicación en idioma alemán que reposa a folios 250 a 254 remitida por Farbwerke Hoechst AG, casa matriz de la sociedad Hoechst Colombiana Ltda. con su traducción obrante a folios 245 a 249 e interrogatorio de parte. Dicho documento corresponde a una comunicación de Farbwerke Hoechst AG, dirigida al señor Peter Wüllner, Hoechst Colombiana Ltda., por medio de la cual, le recuerdan al actor que tiene acordado un vínculo contractual directo con dicha empresa; le dan la bienvenida como nuevo colaborador y le remiten un contrato general en la forma como suelen celebrar para los trabajadores con una misión en el extranjero.

Tal prueba también refiere que, según lo pactado con el trabajador, estaría empleado con su representación en la empresa Hoechst Colombiana Ltda., en la ciudad de Cali, como colaborador técnico ejerciendo la función de director de departamento agrícola de dicha empresa. Se estableció puntualmente que «la misión para el extranjero se ha previsto inicialmente por un periodo de duración de 4 años» y enseguida, en el numeral séptimo del documento mencionado se estableció: Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 30 a) Por la duración de su misión en el extranjero nosotros asumimos el pago de las cuotas para la “Caja de Pensión de los Empleados de las Farbwerke Hoechst” según artículo 112, inciso II nueva versión de los Estatutos de la Caja de Pensión fijamos DM 18.000,- como ingreso anual que sirve de base para el cálculo de las cuotas para su pensión. De acuerdo con esto, giraremos a la Caja de Pensión una cuota por valor de 5% = mensualmente DM75- b) Con “Gerling- Konzern, Allgemeine Versicherungs- AG” en Frankfur/Main contrataremos un seguro de accidentes para usted que cubrirá accidentes profesionales y no profesionales- también en caso de viajes aéreos – en todo el mundo.

El pago de las cuotas de seguro será asumido por nosotros. (Subraya la Sala). En el numeral doce se indica que el acuerdo entrará en vigor el 1 de enero de 1967. Pero la empresa se reserva el derecho de dar por terminada su misión con anterioridad a la fecha prevista y de llamarlo de regreso a Alemania o de trasladarlo a otro lugar. El referido documento, no apreciado por el ad quem, demuestra que el trabajador fue enviado por la casa matriz a la empresa Hoechst Colombiana Ltda.; que fue afiliado a la caja de pensiones de la compañía; que por el tiempo que durara su misión en el extranjero la empresa asumía el pago de las cuotas con destino a la Caja de Pensiones; que se tomó el ingreso anual para hacer el pago mensual equivalente al 5%, siendo por tanto la pensión otorgada por dicha Caja, fruto de las cotizaciones realizadas en razón de los servicios prestados en Colombia.

Esta conclusión aparece refrendada con la confesión del actor, como pasa a analizarse. b) Interrogatorio de parte absuelto por el actor Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 31 En esta diligencia, el demandante confesó que en Alemania aportó para la pensión de jubilación a la Caja de pensiones, aunque aclaró que fue afiliado al ISS, ello no demerita dicha aceptación; también admitió como cierto que estuvo afiliado como empleado a la entidad del seguro federal habiendo aclarado frente a este punto que por estar ausente de Alemania él tenía que asumir las cuotas por los años 1967 y 1968.

También confesó que además de la pensión legal venía devengando la pensión pagada por Hoechst a través de la Kassa que es la de la empresa. Aquí, las preguntas y sus respuestas en lo relevante a este tema: PREGUNTADO TERCERA. Diga cómo es cierto sí o no, de acuerdo a su respuesta anterior que usted aportó para la pensión de jubilación a la Caja de Previsión del Estado Alemán. CONTESTÓ. Si es cierto, pero aclara que desde 1962 vine a Colombia y a partir de 1967 fui afiliado al ISS.

PREGUNTADO CUARTO. Diga cómo es cierto sí o no, que usted estuvo afiliado como empleado a la entidad del seguro federal para empleador (seguro pensional legal). CONTESTÓ. Si estaba afiliado desde antes de venirme a Colombia, por estar ausente de Alemania yo tenía que asumir las cuotas más o menos en el año de 1967 y 1968 fueron absorbidos en Alemania y puesto como parte de mis ingresos.

PREGUNTA QUINTA. Sírvase explicar al Juzgado por quien fue (sic) absolvió en Alemania las cotizaciones según lo afirma. CONTESTÓ. Fueron absorbidas indirectamente por HOECHST COLOMBIANA y la casa matriz mi contrato a partir de 1967 era un contrato de trabajo con esta en Colombia y un contrato en Alemania con la misma, este pago de las afiliaciones indirecta fue porque no era posible enviar divisas desde Colombia a Alemania.

PREGUNTADO SEXTA. Sírvase indicar al Juzgado si además de la pensión legal que usted viene devengando de la entidad del Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 32 seguro federal para empleados en Alemania para empleados, usted recibe por parte directa de la empresa en Alemania o suma por concepto de pensión. CONTESTÓ. Si y aclaro, la pensión en Alemania es pagado por Hoechst en Alemania y a través de la pensión Kassa la cual cada empleado debe aportar en Alemania. [ ] PREGUNTADO NOVENA.

Indique al Juzgado a partir de cuándo viene recibiendo las pensiones a que se ha hecho referencia en esta diligencia tanto como del estado alemán como de la empresa. CONTESTÓ. Desde 1996 junio, hasta 1999 Junio o Julio fue hecho un pago por la pensión Kassa que es la de la empresa y a partir de los 63 años [ ] y aumentó la caja estatal Los presupuestos anteriores, que aparecen demostrados con los medios de convicción señalados, y que no fueron valorados por el colegiado, permiten advertir, como se anticipó, que el demandante si bien no tenía un contrato a término fijo, eso tan solo llevaría a descartar la pertenencia del actor al primero de los grupos o clasificación de extranjeros no sometidos al régimen pensional obligatorio.

Sin embargo, sí se demostraron los presupuestos fácticos y jurídicos, para ubicarlo en el segundo grupo, esto es, en el de los trabajadores que, por depender de una empresa subsidiaria o filial de la organización extranjera, podía ser trasladado al exterior en cualquier tiempo, además, también se acreditó que tenía previsto un régimen de seguro pensional en su país, al punto que actualmente disfruta de la pensión, producto del trabajo realizado en Colombia y cotizado por su empleador.

Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL2021 de 2020, explicó tal situación así: Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 33 Sin embargo, esta sola inferencia, que valga reiterar es acertada, no daba para que el Tribunal prescindiera de la aplicación del Decreto 433/1971, como lo pretende hacer ver el censor, dado que como ya se indicó, ello tan solo permitía descartar la pertenencia del demandante al primero de los grupos o clasificaciones de extranjeros no sometidos al régimen pensional obligatorio, pero, subsistía la segunda clasificación que establecía la norma, esto es, «los que, por depender de empresas subsidiarias o filiales de organizaciones extranjeras que cubran varios países, puedan ser trasladados al Exterior en cualquier tiempo, siempre que, además, la respectiva organización extranjera tenga previsto para ellos algún régimen de seguro contra los mismos riesgos».

Frente a este grupo, el ad quem indicó que estaba demostrado que Sandoz Colombia S.A. con quien el actor suscribió el contrato de trabajo, era filial de Sandoz AG Basilea, organización extranjera, con casa matriz en Suiza; y que posteriormente, Sandoz Colombia se escindió y dio origen a Clariant Colombia S.A, la hoy demandada, presupuesto que valga anotar, no fue rebatido por el demandante en el cargo y cuyo sustento, en todo caso, se puede derivar razonadamente, de las condiciones complementarias de contratación (fls. 318 a 324), del certificado de existencia y representación de Clariant (Colombia) S.A (fl. 68 a 71) y de la respuesta a los derechos de petición (fls.44, 46).

Es de precisar que, el hecho de que el actor no hubiese sido trasladado de país o de filial durante la vigencia del contrato de trabajo en Colombia, no significa que tal posibilidad no hubiera existido, por el contrario, la documental da cuenta que aquella potestad se mantuvo durante la relación laboral, solo que no se materializó, lo que, en consideración de esta Sala no implica que no se cumpliera este presupuesto.

Así se precisó en sentencia CSJ SL 2021 de 2020: Además de lo descrito, el hecho de que el actor, no hubiese sido trasladado de país o de filial durante la vigencia del contrato de trabajo en Colombia, no significa que aquella posibilidad no hubiera existido, por el contrario, la documental da cuenta que aquella potestad se mantuvo durante la relación laboral, solo que no se materializó, lo que a consideración de esta Sala no empaña la inferencia probatoria del ad quem sobre que el actor cumplía ese supuesto del Decreto 433 de 1971.

Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 34 De manera que, también erró el Tribunal al desconocer que el actor si bien había suscrito un contrato a término indefinido como lo aceptó en el interrogatorio de parte y se evidencia en el documento estudiado, se encontraba en misión sujeto a un cambio de país y/o que podía regresar en cualquier tiempo a Alemania.

Cabe resaltar que reconocer esa posibilidad en ningún momento se desconoce el tiempo de servicios prestado de manera continua. Pruebas apreciadas indebidamente En cuanto a los medios de prueba denunciados como indebidamente apreciados, a saber: i) certificado de nacimiento; ii) certificaciones expedidas por el empleador; iii) comunicación del actor y, iv) contestación de los hechos 34 y 35 de la demandada, la Sala se releva de su análisis como quiera que, la parte recurrente buscaba con dichos medios de prueba y pieza procesal, establecer que el actor percibía una pensión en su país de origen, pero que como se vio en párrafos anteriores, con los documentos inicialmente apreciados y el interrogatorio de parte del demandante, ello queda claramente establecido.

Finalmente, según el artículo 5º del Decreto 433 de 1971, además de acreditarse los requisitos antes descritos, esto es, ser un trabajador en misión sujeto a un traslado en cualquier tiempo y, estar afiliado a una caja pensional en su país de origen, era necesario que se tramitara por parte del empleador ante el ISS la solicitud de exclusión para no realizar aportes, pues a este Instituto le correspondía Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 35 determinar su procedencia, ya que al respecto se estableció: «Corresponde al Instituto determinar la excepción en cada caso».

La parte recurrente insiste en que, del estudio de la historia laboral visible a folios 176 a 177, se puede colegir que a partir del 1° de enero de 1975, el empleador únicamente realizó cotizaciones para los riesgos de enfermedad general, accidente de trabajo y enfermedad profesional, lo que, en su criterio, permite concluir que sí existió una autorización por parte del ISS para suspender los pagos para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Explica que, para dicha anualidad, los pagos se realizaban por el sistema de facturación, es decir, que el Instituto informaba a los empleadores las sumas a cancelar por cada periodo. En ese orden, dice que se «puede concluir en sana lógica», que, si no existieron acciones de cobro, ello obedeció a que el empleador había elevado una solicitud para excluir al demandante del seguro social obligatorio, pues, además, la organización lo tenía protegido en su país de origen por el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Por lo que se pasa a estudiar tal aspecto. a) Historia laboral (f.° 176 a 177) El documento corresponde al certificado de semanas cotizadas y reporte de autoliquidación del ISS, en el que aparece la información de afiliación en el que se consignaron los siguientes datos: Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 36 Solicitante FRANZ WULLNER PETER JOSEF RELACIÓN DE NOVEDADES REGISTRADAS Patronal Afiliación Nombre Novedad TA Fecha Dia Salario H AUD E F INC Dec Fte Anti User 04223100140 040306659 WULLNER PETER INGRESO P.S.R 1 01/01/1967 28 $ 5.790,00 4 28 23 04223100140 040306659 WULLNER PETER C. SALA.

P.S.R 1 01/08/1972 35 $ 14.610,00 4 11 23 04223100140 040306659 WULLNER PETER RETIRO P. 2 31/12/1974 35 $ 14.610,00 4 1 23 04223100140 040306659 WULLNER PETER C. SALA. S.R 5 01/01/1975 35 $ 25.530,00 4 11 T 33 04223100140 040306659 WULLNER PETER C. SALA. S.R 5 01/05/1979 35 $ 79.290,00 4 7 T 33 04223100140 040306659 WULLNER PETER C. SALA.

S.R 5 01/10/1983 28 $ 9.480,00 4 7 T 33 04223100140 040306659 WULLNER PETER C. SALA. S.R 5 01/12/1983 35 $ 165.180,00 4 12 T 33 04223100140 040306659 WULLNER PETER RETIRO S.R 5 30/03/1991 0 $ 165.180,00 4 12 T 33 01003168743 800097587 WULLNER PETER INGRESO P.S.R. 1 30/03/1994 22 $ 1.974.000,00 1 25 25 PERIODOS PAGADOS POR PATRONAL PATRONAL RAZON SOCIAL DESDE HASTA DÍAS 4223100140 HOECHST COLOMBIANA LTDA 01/01/1967 31/12/1974 2922 1003168743 HOECHST SCHERING AGRO LTDA 07/02/1994 31/12/1994 328 3250 (Negrilla y subraya de la Sala).

Del documento analizado no se puede inferir lo que manifiesta el recurrente, pues, de su análisis solo se destacan los periodos de afiliación del actor al régimen de pensiones del ISS, en donde se reportan las novedades registradas, en especial la del 31 de diciembre de 1974, sobre retiro, sin embargo, allí no se dejó consignada que la causal para su desvinculación fuese la exclusión solicitada por su empleador y autorizada por el ISS.

Ahora, la jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que el trámite administrativo ante el ISS, como tal, no constituye un requisito esencial para la exclusión de la afiliación obligatoria, pues, más que ser un presupuesto esencial Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 37 busca verificar, formalmente, la observancia de los requisitos legales.

No obstante, ello ha sido así precisado en casos en que se ha demostrado que esa exclusión fue pedida por el empleador, y que se echaba de menos la respuesta del ISS a tal solicitud, razón por la cual, tal trámite tuvo la connotación indicada. Así se precisó recientemente en sentencia CSJ SL2121-2020: …en consideración de esta Corte, el trámite administrativo ante el ISS, más que constituir un requisito esencial para la exclusión de la afiliación obligatoria, buscaba verificar, formalmente, la observancia de los requisitos legales, de manera que en este caso, en el que se encontraron acreditados esos supuestos de ley, la omisión de respuesta del ISS no tenía la capacidad de enervar, per se, la procedencia de la excepción y, generar, de manera automática, una carga del empleador para con el sistema de seguridad social, máxime cuando esa exclusión fue peticionada por ambas partes y no se demostró que el consentimiento del Sr. Glauser estuviese enlodado por algún vicio (error, fuerza o dolo).

(Resalta la Sala). En el caso presente, los documentos denunciados si bien demuestran el retiro del actor al régimen pensional, se desconoce la causa que motivó tal situación, sin que por sí sola sea suficiente para colegir que lo fue porque se tratara de un trabajador excluido de su afiliación. Tampoco el documento denunciado por la censura y que se analiza a continuación, refleja esa circunstancia. b) Comunicación de fecha 31 de agosto de 1998, vista a folio 234 Dicha comunicación está suscrita por la gerente encargada de recursos humanos de la sociedad AgrEvo, Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 38 dirigida al ISS solicitando la rectificación de la historia laboral del actor, para lo cual explicó lo siguiente: Con la presente nos permitimos informarles que revisando la historia de nuestro exgerente Sr. PETER JOSEF FRANZ WÜLLNER, encontramos [que] fue excluido del seguro de Pensión (IVM), desde el día 01 de enero de 1975, hasta el día 30 de marzo de 1991, que corresponde a 16 años y 3 meses, aproximadamente 845 semanas de cotización, cuando laboró sin interrupción laboral con la empresa HOECHST COLOMBIANA S.A. en la ciudad de Santiago de Cali.

Teniendo en cuenta lo anterior les solicitamos se sirvan ordenar a quien corresponda la rectificación de la respectiva historia laboral en su seccional valle. Como se aprecia, en tal documento se informa por el empleador que el trabajador «fue excluido del seguro de pensión (IVM), desde el día 01 de enero de 1975, hasta el día 30 de marzo de 1991», no obstante, como esa afirmación proviene precisamente de la parte interesada en que así sea tenido como demostrado, no resulta suficiente para tener por acreditado ese hecho de manera indubitable.

Conforme a las consideraciones precedentes se acreditan los errores jurídicos y fácticos del ad quem, relativos a: haber concluido que las excepciones a la afiliación obligatoria, respecto de los trabajadores extranjeros, en este caso, no podían analizarse de cara a lo dispuesto en el artículo 3 del Acuerdo 224 de 1966 o 5 del Decreto 433 de 1971, al considerar que fueron normas transitorias por su supuesta derogatoria por el Decreto Ley 1650 de 1977; y, desde el plano fáctico, al desconocer que el actor, si bien había suscrito un contrato a término indefinido, se encontraba en misión sujeto a cualquier cambio de país Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 39 y/o que podía regresar en cualquier tiempo a Alemania, además, de que su empresa si lo aseguró en una caja de pensiones en su país de origen por los servicios prestados en Colombia, circunstancias que ubicaban al trabajador en la segunda hipótesis de exclusión del seguro obligatorio para trabajadores extranjeros prevista en el Decreto 433 de 1971.

Con base en lo anterior, los cargos son fundados y en consecuencia se casará la decisión. Sin costas en casación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Si bien en casación se dejaron claros los desaciertos en que incurrió el Tribunal, tanto de orden fáctico como jurídico que ameritaron quebrar la sentencia del colegiado, para efecto de mejor proveer en instancia, y como quiera que las pruebas no ofrecen la claridad necesaria frente a la razón que motivó el retiro del trabajador del sistema pensional del ISS a partir del 31 de diciembre de 1974, la Sala decretará de oficio las siguientes pruebas: a) A la Administradora de Pensiones Colpensiones le solicitará que informe con base en sus archivos o los que puedan reposar en la Seccional Cali, los siguientes puntos: i) si la empresa Hoechst Colombiana Ltda. solicitó la exclusión del seguro social obligatorio del trabajador extranjero PETER JOSEF FRANZ WÜLLNER en el año 1974; ii) Informar Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 40 cuál fue la razón por la que el referido trabajador fue retirado del sistema de pensiones el 31 de diciembre de 1974; iii) Certificar si el ISS autorizó la exclusión del seguro social obligatorio en pensiones del trabajador PETER JOSEF FRANZ WÜLLNER de nacionalidad alemana, y iv) Verificar si entre las novedades de retiro que le figuran en la historia laboral y/o expediente administrativo del referido trabajador, figura solicitud o autorización de exclusión del régimen pensional, en cuyo caso se servirá remitir los soportes del caso. b) A la sociedad Aventis Cropscience Colombia S.A. hoy Bayer Cropscience S.A. se sirva allegar los siguientes documentos: i) solicitud de exclusión del seguro social obligatorio del trabajador de nacionalidad alemana PETER JOSEF FRANZ WÜLLNER en el año 1974, y ii) Respuesta del ISS a la anterior solicitud.

Se concede a las partes el término de quince (15) días hábiles para suministrar la información antes requerida. Una vez recibida, Secretaría dará traslado de ellas a las partes por el término de ley, vencido el cual, ingresará el expediente al Despacho para proferir la sentencia que en derecho corresponda. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 41 proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró PETER JOSEF FRANZ WÜLLNER contra AVENTIS CROPSCIENCE COLOMBIA S.A. hoy BAYER CROPSCIENCE S.A. Costas, como se dijo en precedencia. En sede de instancia,

RESUELVE

Para mejor proveer, la Sala decreta de oficio las siguientes pruebas: a) A la Administradora de Pensiones Colpensiones le solicitará que informe con base en sus archivos o los que puedan reposar en la Seccional Cali, los siguientes puntos: i) si la empresa Hoechst Colombiana Ltda. solicitó la exclusión del seguro social obligatorio del trabajador extranjero PETER JOSEF FRANZ WÜLLNER en el año 1974; ii) Informar cuál fue la razón por la que el referido trabajador fue retirado del sistema de pensiones el 31 de diciembre de 1974; iii) Certificar si el ISS autorizó la exclusión del seguro social obligatorio en pensiones del trabajador PETER JOSEF FRANZ WÜLLNER de nacionalidad alemana, y iv) Verificar si entre las novedades de retiro que le figuran en la historia laboral y/o expediente administrativo del referido trabajador, figura solicitud o autorización de Radicación n.° 47588 SCLAJPT-10 V.00 42 exclusión del régimen pensional, en cuyo caso se servirá remitir los soportes del caso. b) A la sociedad Aventis Cropscience Colombia S.A. hoy Bayer Cropscience S.A. se sirva allegar los siguientes documentos: i) solicitud de exclusión del seguro social obligatorio del trabajador de nacionalidad alemana PETER JOSEF FRANZ WÜLLNER en el año 1974, y ii) Respuesta del ISS a la anterior solicitud.