Radicación n.° 51098 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3565-2018 Radicación n.° 51098 Acta 28 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EVELIO CORTÉS PIEDRAHITA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiséis (26) de noviembre de dos mil diez (2010), en el proceso ordinario laboral que adelantó contra el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.
I.
ANTECEDENTES EVELIO CORTÉS PIEDRAHITA, llamó a juicio al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, a fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la que considera tiene derecho por la muerte de su cónyuge, a partir del 3 de junio de 1990, junto con las mesadas comunes y especiales pasadas y futuras, que se causaron desde el 30 de diciembre del 2006, más los intereses del art. 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.
Fundamentó sus pretensiones en que contrajo matrimonio con Alba María Moreno Miranda, el 14 de mayo de 1988; que esta, producto de su trabajo y actividades varias, velaba por la manutención del núcleo familiar, pues proveía todo lo necesario para el hogar, como alimentación, calzado, medicina y vestido; que cuando ella perdió la vida, el 3 de junio de 1990, se encontraba trabajando al servicio del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA desde 1980, razón por la que tiene derecho al reconocimiento de la pensión, pues no posee medio económico que le provea su subsistencia; que el 24 de enero de 2007, reclamó al demandado la prestación de sobrevivencia sin que se le haya respondido: que se debe aplicar el Decreto 758 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa (f.° 3 a 6 del cuaderno principal).
El ente demandado, se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó el estado civil del demandante, la fecha del fallecimiento de la causante, la prestación del servicio de esta en el momento del deceso y la reclamación administrativa; dijo, que no es cierto que no se le haya dado respuesta al accionante, respecto a su pedimento pensional, puesto que expidió la Resolución n.° 04204 del 12 de febrero de 2007, mediante la cual se le negó la petición; que como el interesado no se notificó de la misma, el 27 de junio de 2007, envió oficio al apoderado de este, para que dentro de los 5 días siguientes, se hiciera presente para efectos de surtir la referida notificación; que de todas maneras, al momento de contestar la demanda, se encuentra fijado el edicto del 17 de junio de 2007, por el cual se notifica dicho acto administrativo.
Respecto de los demás, adujo que no eran hechos, sino apreciaciones del demandante. En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las de ineptitud de la demanda por falta de requisito formal, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la genérica (f.° 18 a 23, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 25 de marzo de 2010, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió al demandado y condenó en costas (f.° 163 a 172, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de providencia del 26 de noviembre de 2010, confirmó el fallo de primer grado y se abstuvo de imponer costas. Tras referirse al contenido del artículo 1° del Decreto 758 de 1990, consideró que como la causante no era trabajadora particular, ni cotizaba como empleada pública de forma voluntaria al ISS, tal disposición no le era aplicable; que al ser ello así, tampoco lo eran los artículos 6° y 25 del mismo decreto.
En cuanto a la manifestación del apelante, atinente a que « por condición más beneficiosa y por trato igualitario se le debe dar la pensión, pues ya existía la Constitución política actual y dado que existe esta normatividad podría aplicarse al causante por efectos de que tenía más de 300 semanas en todo el tiempo de trabajo «, reflexionó que difiere de tal apreciación, en la medida en que existen diferentes normatividades legales en materia de seguridad social, pero para diferentes usuarios del servicio, […] esto es, para los trabajadores particulares y los trabajadores oficiales y para los empleados públicos.
Tanto es así que beneficios como los incrementos pensionales son exclusivos de los trabajadores particulares y no de los empleados públicos y es que no se puede hablar de principio de igualdad frente a un manejo diferente de la seguridad social antes de la Ley 100 de 1993, porque basta recordar que los empleados públicos en la mayoría de las ocasiones no cotizaban porque la respectiva entidad, caja o fondo los cubría, o si lo hacían no era en la misma proporción que las cotizaciones obligatorias de los trabajadores que si tenían que hacerlo.
Así mismo en cuanto a los beneficios eran distintos, recuérdese que un empleado público con 20 años de servicios con el Estado podía pensionarse, en cambio para los trabajadores privados sólo se le tenía en cuenta lo cotizado y si a pesar de haber laborado con un empleador no le habían aportado no podía acceder al reconocimiento de la pensión, de otro lado tenía el beneficio de pensionarse con 500 semanas en los últimos 20 años anteriores a la edad o 1000 en cualquier tiempo, etc.
Sólo al inicio de la Ley 6ª de 1945, las prestaciones de la seguridad social de todos los trabajadores de Colombia estaban unidas, sector público y/o sector privado, pero de esa época hasta hoy se fueron separando las prestaciones con la creación y puesta en funcionamiento del ISS, quedando encargados los empleadores privados de cotizar para esa entidad, por ello, de aplicación al sector privado fueron el Acuerdo 224 de 1966 o el Acuerdo 049 de 1990, entre otros y para el sector público sólo fue de manera voluntaria que incluyeron y el resto de empleados lo hicieron a través de las mismas entidades donde laboraban, las cajas y fondos creadas por ellas, o a través de Cajanal, y la legislación propia de estos se da entre otros con el Decreto 3135 de 1968, para el sector nacional y unificándose con los territoriales con la Ley 33 de 1985.
Por lo anterior, no es de recibo buscar cualquier normatividad atinente a la seguridad social para buscar el beneficio que le sirva al actor, pues no se da la aplicación del principio de igualdad como ya se vio. En cuanto a tener en cuenta principios y valores constitucionales, basta decir que no caben en el presente caso ninguno de los principios previstos en el artículo 53 de la CP., no puede el Tribunal acoger el principio de la condición más beneficiosa, pues no se trata de combinar lo más favorable de las situaciones fácticas, dado que el principio hace relación es al problema de la sucesión de las normas en el tiempo, una vigente y otra no y la incertidumbre sobre la conservación de beneficios individuales disfrutados frente a la entrada en vigor de una nueva normatividad, debiéndose respetar todas aquellas situaciones concretas más beneficiosas para los usuarios o trabajadores, pero en manera alguna se trata de situaciones meramente fácticas como lo que acá se analiza o peor aún buscar cualquier legislación aplicable al caso concreto y pretender que se aplique, sin lógica normativa.
Del principio de favorabilidad, habrá que señalar que opera para una norma que tenga varias interpretaciones y que pueda escogerse la más favorable al causante, lo que no es el caso presente y en cuanto al principio de in dubio pro-operario o usuario, tampoco opera por cuanto no existen dos normas vigentes comparables para tomar la que más convenga, cuando son normatividades para diferentes sectores, con beneficios diferentes esto es público y privado.
Además de lo anterior, la normatividad relativa a pensión de sobrevivientes ha tenido una línea legislativa clara a través del Decreto 434 de 1971, y las Leyes 33 de 1971, 12 de 1975, 33 de 1985, y 113 de 1985, que señala […] que el derecho a la sustitución pensional procede para el pensionado fallecido o el empleado que hubiere cumplido el tiempo de servicio consagrado por la ley o las convenciones […] Concluyó, que la causante no cumplió con los años de servicio, por cuanto la labor que desempeñó para el ente demandado, lo fue entre el 1° de marzo de 1980 y el 2 de junio de 1990, aproximadamente durante 10 años, cuando la normatividad aplicable para la época, exigía 20 años de servicios, razón por la cual, la entidad accionada no tenía obligación alguna, distinta del pago del seguro por muerte; que, por lo anterior, los valores y principios constitucionales que pregona el apelante, no tienen aplicación en este caso, ya que en realidad lo que pretende, es que se le apliquen, indebidamente, los principios de la condición más beneficiosa o el de favorabilidad (f.° 66 a 74, ibídem ).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, condene al reconocimiento y pago de le pensión de sobrevivientes, « con efectos fiscales desde 30 de diciembre del 2006, hasta la fecha de pago efectivo […], con la imposición de condena en costas gastos y agencias en derecho en esa instancia a cargo de la entidad demandada » (f.° 5, cuaderno de casación).
Con tal propósito formula un cargo, que no fue replicado. CARGO ÚNICO En esencia, ataca la sentencia recurrida, […] por ser violatoria de la ley Sustancial, a través de la vía directa, a causa de la no aplicación de los […] artículos 25, 26, 27, 28 del Decreto Ley 758 de 1990; artículos 1°, 4°, 13, 47, 48, 53 y 230 de la CN; y […] la aplicación incorrecta del Art. 39 del Decreto 3135 de 1968, Artículos 19 y 20 del Decreto 434 de 1971, Art. 8 de la Ley 4ª de 1976, Art. 1° de la Ley 33 de 1973 Art. 29 de la Ley 33 de 1985.
En la sustentación del cargo, manifiesta que no es objeto de discusión, la naturaleza de empleada pública de la asegurada fallecida, su tiempo de servicio al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, la fecha de su deceso, ni las circunstancias de convivencia y dependencia del demandante, en calidad de cónyuge de la difunta; que la impugnación radica en que el colegiado debió aplicar el Decreto 758 de 1990, para resolver la litis, en lugar de la « Ley 33 de 1985; el Decreto 3135 de 1968 art. 39; el Decreto 434 de 1971 art. 19 y 20; la Ley 33 de 1973; 12 de 1975 y la Ley 4ª de 1976 Art. 8»; que tiene claro que la primera normativa y las segundas, estipulan circunstancias de acceso diferente a la prestación de sobrevivencia, pues mientras las últimas consagran que solo se tiene derecho a ella cuando el asegurado haya trabajado 20 años continuos o discontinuos a favor de la función pública, la primera prevé el amparo al núcleo familiar desprotegido solo con los aportes del trabajador, durante 300 semanas en cualquier tiempo o 150 en los últimos tres años anteriores a la fecha del fallecimiento.
Aduce, que en virtud de la ley, los servidores públicos tienen un régimen especial que regula su sistema prestacional y de seguridad social, pero con la aparición de la Constitución del 1991 y el surgimiento del estado social, con sus políticas de auspicio a una mayor cobertura de ciudadanos y mejoramiento de la calidad en la seguridad social, dichos regímenes recibieron una reorientación, en la medida en que no pueden consagrar condiciones más gravosas que las estatuidas para el común de los ciudadanos, ya que precisamente su condición especial, es para permitir y facilitar el acceso de las personas, al conjunto de servicios y prestaciones que en ellos se consagran.
Estima, que antes de la entrada en vigencia el sistema general de seguridad social en pensiones, había una tremenda inequidad, pues si para el año de «1991 (sic)» fecha en que falleció su cónyuge, un trabajador vinculado con un patrono privado, cotizaba 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas durante los últimos tres años, gozaba de la tranquilidad de que su núcleo familiar estaba cubierto frente a la contingencia de la muerte, con el otorgamiento, por parte de ISS, de una prestación económica periódica y vitalicia, mientras que los trabajadores al servicio del Estado, que podían haber trabajado, como sucede en este caso, 3746 días, 582 semanas, no tenían la expectativa de proteger a su núcleo familiar ante su muerte, por lo que el derecho pensado de manera sistemática y ontológica no puede permitir un trato discriminatorio, con la existencia coetánea de dos reglamentaciones jurídicas disímiles, para una misma situación, esto es, la muerte de un trabajador y el desamparo de su familia.
Plantea, la posibilidad de que el Juez aplique el régimen más beneficioso para resolver la inequidad a la que se refiere, mediante el principio constitucional de la « condición más beneficiosa, vigente a la fecha de la muerte de la asegurada », que consiste en la aplicación del estatuto legal que consagre condiciones de acceso a la seguridad social más favorables, cuando en el ordenamiento se presenta la coexistencia de dos normas jurídicas encargadas de regular una misma circunstancia. Señala, que el simple calificativo de empleada pública no puede constituirse en fuente de condiciones más gravosas para los trabajadores, sino que, por el contrario, debería implicar un trato más favorable que el de los servidores de carácter privado, pues la Constitución de 1991 desarrolló el « principio de la condición más beneficiosa », al igual que lo hizo la jurisprudencia de la Corte Suprema; que en el contexto que aduce, el caso debe ser dirimido con la normativa más favorable, que viene a ser la del Decreto 758 de 1990 (f.° 4 a 11, ibídem ).
CONSIDERACIONES Fueron hechos establecidos en el proceso y que no se discuten en el recurso: que la señora Alba María Moreno Miranda falleció el 3 de octubre de 1990; que laboró como « Secretaria en la Dirección de currículo de la Secretaría de Educación », en su condición de empleada pública para el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, por un tiempo de 43.746 días; que no era cotizante al ISS; que no acreditó haber prestado servicios por 20 años al sector público y que el actor era su beneficiario, a quien mediante Resolución n.° 004489 del 30 de octubre de 1990, le fue reconocido « seguro por muerte » con ocasión del deceso de su cónyuge.
En tal escenario, recuerda la Corte que, como lo tiene señalado pacíficamente la jurisprudencia, en sentencias tales como CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 36135; CSJ SL, 1° feb. 2011, rad. 42828; CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 39887 y CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 37799, entre otras, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado y que la excepción a esa regla está constituida por los particulares eventos en que la jurisprudencia ha aceptado la aplicación de normas anteriores ya derogadas, en virtud del principio de la condición más beneficiosa.
En tal perspectiva, resulta evidente que el Tribunal no incurrió en equivocación alguna cuando decidió no aplicar al caso controvertido el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, en atención a que la señora Alba María Moreno Miranda, cónyuge del accionante, falleció el 3 de junio de 1990, fecha para la cual la pensión de sobrevivientes de los empleados públicos, continuaba gobernada por la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° disponía que « El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a […]pensión mensual vitalicia de jubilación », norma que además guardaba armonía, en punto de la prestación deprecada, con lo dispuesto en las Leyes 12 de 1975 y 113 de 1985, cuyos supuestos de hecho tampoco fueron acreditados como cumplidos por la causante, en tanto, como ya se dijo, no cumplió 20 años de servicio en el sector público.
Ahora, sostiene la censura que el fallador de alzada debió aplicar el « principio de la condición más beneficiosa » y examinar el derecho pensional reclamado en el marco del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del acuerdo arriba mencionado, normativa que asegura le es más favorable, así como que el hecho de que la causante se haya desempeñado como empleada pública, no es argumento para discriminar su núcleo familiar.
Sin embargo, al respecto basta con decir, en primer lugar, que aun cuando la cónyuge del actor falleció en vigencia del citado decreto, el mismo no gobierna la situación pensional debatida, en vista de que regía exclusivamente entre afiliados y beneficiarios del régimen de pensiones administrado por el Instituto de Seguros Sociales, en el marco de la seguridad social que se empezó a estructurar con la Ley 90 de 1946, razón por la cual, de ninguna manera, su régimen de obligaciones por prestaciones económicas por sobrevivencia, puede extenderse a entidades territoriales como la demandada, la cual, en su condición de empleadora pública de personas como la ex servidora fallecida, que nunca estuvo afiliada a la seguridad social, está sujeta a un régimen pensional directo, a su propio cargo, conforme la normativa especial que la rige, contenida en las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, en relación con la Ley 33 de 1985, entre otras.
En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha decantado la situación pensional de los servidores públicos no afiliados al sistema pensional de seguridad social, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL851-2013, en la cual se explicó: […] No existe condición más beneficiosa cuando el causante nunca estuvo afiliado al ISS., antes de la sucesión legislativa del Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993.
Debe memorar la Sala que una característica esencial del principio de la condición más beneficiosa es que mantiene o respeta la situación individual alcanzada bajo una norma, frente a la situación impuesta por un precepto legal posterior, que ha establecido un tratamiento más gravoso mirando la situación particular de una persona con respecto a la primera disposición. Dicho principio, en consecuencia, se aplica en aquellos casos en que una norma instituya condiciones más gravosas que las ordenadas por la legislación inmediatamente anterior, y se han consolidado las condiciones de ésta.
En ese horizonte, el principio de la condición más beneficiosa, opera en aquellos eventos en que determinadas personas poseen una situación jurídica y fáctica concreta A ellas, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación. De manera que, en el asunto bajo examen, no es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por la sencilla razón de que el causante, antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, nunca estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales.
Al hilo de lo anterior, la pensión procurada por el recurrente, no pudo reflexionarla el Tribunal, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, con referencia al Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, por la potísima razón que, por regla general, aquél opera, en los casos autorizados por la jurisprudencia, únicamente respecto del régimen anterior a la normativa que somete el caso respectivo, presupuesto que no se cumple en el sub judice, por el hecho incontrovertido de que la causante nunca estuvo afiliada, para efectos pensionales, al ISS, cuyo régimen de pensiones reglamenta dicho compendio de normas.
Efectivamente, sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, la Corte en la sentencia CSJ SL2269-2018, reflexionó: […] no resulta aplicable al sub lite […] el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de condición más beneficiosa, por no ser la norma inmediatamente anterior, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia, no es procedente la plus ultractividad de la ley, no siendo la condición más beneficiosa una patente de corso que habilite a quien no cumple los requisitos de la normatividad que rige su situación, a efectuar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores para ver cuál se ajusta a su caso, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el futuro. [Al respecto], esta Corporación en sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, rad. 32642, reiterada en las de 16 de feb. 2010, rad. 39804 y 15 mar. 2011, rad. 42021, precisó: […] no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho (…) Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.
He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642). Refuerza lo anterior, lo anotado en la sentencia CSJ SL 24 may. 2011, rad. 40226: Ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala asentada en la sentencia de julio 29 de 1998 radicación 10.803, según la cual el régimen de previsión social del sector público había sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, aún un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este Instituto por el derecho pensional según las reglas previstas para los servidores públicos.
De esta manera, a la afiliación ante el ISS que realiza el servidor público que se halle en alguna de las situaciones previstas en el régimen de transición, no puede concedérsele la capacidad de alterar la genuina referencia al régimen anterior que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o a la afiliación a cajas, fondo o entidades de previsión que hace el artículo 6 del Decreto 813 de 1994.
Así, por tanto, el significado de la expresión régimen anterior es el de aquel bajo el cual se cumplieron los veinte años de servicios al Estado, - evento contemplado en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de 1995,- o 15 o más años de servicios continuos o discontinuos – presupuesto del artículo 6 del Decreto 813 de 1994-, y no aquél que señala la afiliación circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994.
Finalmente, acota la Sala al recurrente, que la no aplicación al caso del Acuerdo 049 de 1990, no apareja trato discriminatorio al núcleo familiar de la causante, pues las razones de ello, como se viene explicando, radican en que simplemente dicha norma, por su condición de servidora pública, que no estuvo vinculada al régimen pensional administrado por el ISS, no le es aplicable, contexto en el que tampoco le es oponible al departamento demandado, como su otrora empleador, lo cual en realidad lo que apareja es un tratamiento legal diferente, permitido por la Constitución, como lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte en la sentencia CSJ SL511-2016, en los siguientes términos: En materia laboral, el principio de igualdad y no discriminación, consagrado como acaba de decirse en el artículo 13 de la Constitución, se complementa sustantivamente, con el Convenio 111 de la OIT, relativo a “la discriminación (empleo y ocupación)”, aprobado en Colombia por la Ley 22 /1967 y ratificado el 4 de marzo de 1969.
Este convenio, por ser parte de los llamados «convenios fundamentales» de la OIT, es integrante en Colombia del bloque de constitucionalidad stricto sensu, lo que significa que ostenta el carácter de norma superior en el ordenamiento, inescindiblemente unida a la disposición del artículo 13 constitucional. O sea, en Colombia, en materias laborales, el alcance del principio de igualdad y no discriminación debe comprender -se repite, de manera inescindible- tanto el texto del artículo 13 superior, como el del Convenio 111 de la OIT.
Conforme al instrumento internacional últimamente citado (artículo 1º), el término “discriminación” comprende: a) (…) b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.
Por su parte, la Recomendación 111 de la OIT [apartado II, lit. b)], particulariza ciertos campos o áreas en los cuales los trabajadores deberán gozar de igualdad de trato, lo cual implica tratamiento igualitario en materias salariales y prestacionales para los trabajadores dentro de un mismo contexto laboral, cuando estos se encuentren en igualdad de condiciones.
Lo anterior quiere decir que no son admisibles tratos diferenciados (en temas salariales, prestacionales, en oportunidades de promoción, en seguridad y salud ocupacionales, en formación, etc.), cuando dichos tratos se basen en motivos irrelevantes –o sea, no objetivos-, pues en tales casos el trato será discriminatorio. Por el contrario, no se atentará contra el principio de igualdad y no discriminación, cuando a cierta persona o colectivo de personas se otorgue un trato diferente, pero basado en motivos razonables y legítimos relevantes.
Sin embargo, la denominada “regla de justicia”, que usualmente se formula como “tratar igual a quienes son iguales”, es un postulado vacío, si no se cuenta antes con un criterio para establecer cuándo dos o más personas de un grupo son equiparables (vale decir, cuándo pueden considerarse “iguales”), en función de conferirles un determinado trato, distinto al adjudicado a otras personas, pero de tal forma que dicho trato diferente no pueda considerarse discriminatorio.
De los elementos analizados en precedencia, es dable concluir, que efectivamente, puede haber circunstancias en las cuales se den tratos discriminatorios como consecuencia de que dentro de un mismo ámbito laboral se presenten tratos diferentes ilegítimos. Y éstos podrían darse, no solamente con base en los “clásicos” motivos irrelevantes o inadmisibles mencionados, sino también cuando -utilizando los términos del Convenio 111 de la OIT-, se otorguen o reconozcan “distinciones, exclusiones o preferencias”, fundadas en cualquiera otro u otros motivos irrelevantes, y tales tratos diferenciales tengan «por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato» en el trabajo o al momento de conceder prestaciones.
Y ello puede suceder como consecuencia, no solamente de decisiones emanadas directamente del empleador, sino también de pactar o establecer, en dos o más estatutos, como productos de la negociación colectiva (convenciones o pactos colectivos) o como resultado de una decisión arbitral, tratos diferentes sin una base objetiva o relevante. La naturaleza discriminatoria de tales tratos no se enerva en la práctica, por el hecho de que al conferirlos o estatuirlos no haya habido el deliberado propósito o intención de discriminar, ni tampoco por el hecho de que los procedimientos seguidos para formalizar el respectivo estatuto se hayan ceñido formalmente a las reglas legales.
Por lo anterior, el cargo no prospera. Sin costas por no haber sido replicada la demanda extraordinaria. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiséis (26) de noviembre de dos mil diez (2010), en el proceso ordinario laboral que adelantó EVELIO CORTÉS PIEDRAHITA, contra el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.
Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00