República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 41937 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL3565-2015 Radicación n° 41937 Acta 9 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HUGO VALENZUELA DÁVILA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de mayo de 2009, en el proceso que instauró el RECURRENTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y PETROLLANOS S.A. I.

ANTECEDENTES El actor demandó para que se declarara que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 1 de mayo de 1978 y vinculado con la empresa Petrollanos S.A. del 10 de julio de 1981 al 6 de enero de 1985; que por completar los requisitos le asiste derecho a la pensión de vejez de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 25 de febrero de 1996, con el retroactivo, las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Esgrimió que integra el régimen de transición, pues nació el 1º de febrero de 1935, estuvo vinculado a Petrollanos S.A., en las fechas arriba indicadas, en el cargo de Jefe de Operaciones y cotizó a los riesgos de IVM bajo el número patronal 01007105643 y afiliación 12401842; que cuando la relación culminó la referida empresa reportó la novedad de retiro.

Al cumplir los requisitos para la pensión de vejez la reclamó, pero la entidad de seguridad social se la negó por falta de cotizaciones, pese a que las completaba (folios 26 a 46, 49 a 51). Al contestar el ISS se opuso a lo pedido; dijo no constarle el periodo laborado por el accionante a Petrollanos S.A., ni su cargo; admitió la existencia de la afiliación y del número patronal.

Propuso como excepciones las de falta de competencia por agotamiento indebido de la vía gubernativa, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción, imposibilidad de disponer del patrimonio de los coadministrados, buena fe, falta de causa y título, ausencia de interés jurídico y la genérica (folios 71 a 76).

Petrollanos S.A. no contestó la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, en providencia de 12 de octubre de 2007 absolvió de lo pedido, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación e impuso costas a la parte actora (folios 211 a 223). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación de la parte actora, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión de primer grado, con costas al recurrente (folios 238 a 245).

Se refirió a los requisitos exigidos para la obtención de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, y para ello copió el artículo 12; adujo «que con relación a la situación del señor VALENZUELA DÁVILA no hay discusión que el primer requisito lo satisface, ya que cuando radica su solicitud de pensión de vejez el día 25 de febrero de 2000, (fl.13), ya tenía cumplido los 60 años de edad que exige el literal a) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Con relación al número de semanas exigidas para hacerse acreedor de la pensión legal de vejez, tenemos que el accionante debe probar que su situación cotizacional (sic) encuadra dentro de una de las hipótesis contempladas en el literal b). Que según lo afirmado por el actor en el recurso demostró haber laborado del 10 de julio de 1981 al 6 de enero de 1985 a Petrollano S.A. periodo que debe tenerse en cuenta para el cómputo de la prestación».

Refiere que «ciertamente, con los folios 163 y 121 se demuestra con toda certeza que el actor sí estuvo afiliado al ISS en el periodo 28 de noviembre de 1983 a 1 de junio de 1985 pero, adicionalmente y en contravía a la conclusión emitida por el a quo y por el demandante se acredita la cotización efectuada por aquella empresa a nombre del accionante durante el tiempo de discusión, tal como da cuenta el reporte de semanas cotizadas emitido por el Instituto de Seguros Sociales obrante a folio 122, el que a su vez informa que el resumen de los días pagados hasta el 31 de diciembre de 1994 arrojan un total de 3023 días que equivalen a 431,8571 semanas de cotización».

Bajo tales presupuestos estimó que no existió vacío en las cotizaciones en el tiempo en el que el demandante prestó servicios a la Compañía Llanera de Servicios Petroleros S.A. y que como no cotizó la densidad exigida no le asistía el derecho. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte recurrente, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del ad quem, para que en sede de instancia revoque la dictada por el a quo y acceda a lo pedido en la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que tuvieron réplica. VI. CARGO PRIMERO Lo formula así «Acuso la sentencia impugnada por VIOLACIÓN INDIRECTA de la ley sustancial en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 1 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1 de febrero del mismo año (artículo 12), emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios lo que condujo a la falta de aplicación del artículo 264 del Código Sustantivo del Trabajo, del artículo 210 del Código de Procedimiento Civil (violación medio) y del artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (también violación medio) y 57-4 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo y a la violación de los artículos 11, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 y 59 a) y 150 del Código Sustantivo del Trabajo dentro de los parámetros fijados por los artículo 1, 11, 13, 25, 26, 29, 48 (adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005), 53, 58, 332 y 336 de la Constitución Política de Colombia».

Atribuye al ad quem la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: · No dar por demostrado estándolo que el señor HUGO VALENZUELA DÁVILA estuvo vinculado con dicha Compañía entre el 10 de julio de 1981 y el 1 de junio de 1985 (folios 121 y 163 del cuaderno principal). · Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el señor HUGO VALENZUELA DÁVILA laboró para PETROLLANOS S.A. solamente entre el 28 de noviembre de 1983 y el 1 de junio de 1985. · No dio por demostrado estándolo, que el demandante sí reunía 500 semanas de cotización durante los veinte años anteriores al cumplimiento de los sesenta de edad. · Dio por demostrado sin estarlo que el señor HUGO VALENZUELA DÁVILA no reunía el tiempo exigido por el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, para acceder a la pensión de vejez.

Anota que fueron deficientemente valorados los documentos de folios 121 y 163, pues pese a que el juzgador los utilizó para resolver la controversia varió su contenido al decir que allí solo se acreditó su vinculación a la empresa del 28 de noviembre de 1983 al 1 de junio de 1985, cuando, por el contrario, de su texto se desprende que comenzó a laborar el 10 de julio de 1981 y terminó el 28 de noviembre de 1983.

Aduce que «estas planillas recepcionadas por el Instituto de Seguros Sociales según el sello impuesto en ellas, acreditan como fecha de ingreso a la citada Compañía, el 10 de julio de 1981. En dicho documento la COMPAÑÍA LLANERA DE SERVICIOS PETROLEROS S.A. al causar la novedad de retiro le notificó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES la terminación del contrato de trabajo de mi representado y en ella se incluye de forma precisa la fecha de ingreso del trabajador, sin que el ISS hubiese hecho salvedad alguna al respecto».

Arguye que el referido documento de folio 163 fue aportado por la propia entidad de seguridad social, de allí que no podía desconocerla, como tampoco la Compañía a la que prestó servicios; que como Petrollanos S.A. no compareció a la diligencia de interrogatorio de parte y fue declarada confesa, en los términos del artículo 31 del C.P.T. y S.S. se corrobora lo relativo a los extremos alegados; agrega que la decisión de segundo grado, de la que copia un aparte, es evidentemente trasgresora de la ley, dado que admite como válidas las probanzas que denuncia, pero de manera desafortunada desconoce su contenido, lo que a su juicio, incidió en la definición del asunto.

VII. RÉPLICA Sostiene que el recurrente no combate los pilares de la decisión de segundo grado, que estuvieron circunscritas a no encontrar las semanas exigidas para la pensión de vejez. Transcribe un fragmento de una determinación de esta Corte, CSJ SL 28, abr. 2009, rad. 33964, e indica que los documentos de folios 121, 122 y 163 no demuestran la cotización de periodos adicionales, puesto que la sola condición de afiliado no conlleva la prueba de pago de semanas, vital para la definición de la controversia.

VIII. CONSIDERACIONES Contrario a lo que asegura el opositor, la acusación controvierte la esencia del fallo de segundo grado, pues precisamente argumenta que de manera equivocada el Tribunal leyó el contenido de los documentos que acusa, lo que lo condujo a negar el derecho pensional. Textualmente el juzgador indicó que con «los folios 163 y 121 se demuestra con toda certeza que el actor sí estuvo afiliado al ISS en el periodo 28 de noviembre de 1983 a 1 de junio de 1985 … y en contravía a la conclusión emitida por el a quo y por el demandante, se acredita la cotización efectuada por aquella empresa a nombre del accionante durante el tiempo de discusión tal como da cuenta el reporte de semanas cotizadas emitido por el Instituto de Seguros sociales, obrante a folio 122».

Precisamente reprocha el censor la lectura que el juzgador le dio a los documentos que obran a folios 121 y 163, puesto que, contrario a lo que expresó, los mismos no eran coincidentes frente a las fechas en las que el demandante estuvo vinculado y por tal motivo ni siquiera podría decirse que eran complementarios, dado que uno correspondía a la historia laboral y, el restante, a las novedades presentadas por la propia empresa, y recibida por el ISS, en la que se informa como fecha de entrada el 10 de julio de 1981.

En verdad a folio 163 obra el formato de relación de novedades del Instituto de Seguros Sociales, entregado por la empresa Petrollanos S.A., identificada con el número patronal 01007105643 y en el que aparece el retiro del sistema de seguridad social de Hugo Valenzuela Dávila, con el número de carnet de afiliación 124901842. Allí claramente se incorporan como periodos de afiliación y de retiro el 10 de julio de 1981 y el 6 de enero de 1985, respectivamente.

Por el contrario, el contenido de folio 121 corresponde a la historia laboral, no corregida por ISS, pese a obrar petición en ese sentido del demandante, en la que, en lo concerniente a las cotizaciones efectuadas por la empresa Compañía Llanera de Servicios S.A., solo aparecen del 28 de noviembre de 1983 al 6 de enero de 1985. Cabe anotar, además, como punto indiscutido en el proceso, que al contestar la demanda, el ISS aceptó que tanto el número patronal de Petrollanos S.A., como el de afiliación de trabajador, que se incorporaron en la demanda correspondían a los que aparecían en sus archivos, y que esos mismos son los que constan en el documento de folio 163, de allí que el Instituto de Seguros Sociales conocía sobre la época de la afiliación y pese a ello no procedió a realizar la correspondiente rectificación en la historia laboral, lo que de contera le impidió al actor acceder al reconocimiento pensional, aspecto que sin duda soslayó el juzgador de segundo grado al momento de resolver la controversia, en tanto ignoró que la fecha de afiliación lo fue el 10 de julio de 1981, que no el 28 de noviembre de 1983.

De modo que, resulta patente, estaba acreditado inequívocamente el nexo laboral y de afiliación a la seguridad social para efecto de contabilizar la densidad de semanas exigidas por la ley, de lo que surge el yerro del Tribunal al desconocer el contenido de tales probanzas, con la consecuente violación de la ley en punto al otorgamiento de la pensión de vejez.

En ese orden, el cargo prospera, sin que sea necesario el estudio de los restantes que pretendían similar propósito. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo señalado en sede de casación, cabe indicar que con la demanda, la parte actora incorporó el documento de reporte de novedades realizado y suscrito por Petrollanos S.A., que con posterioridad también allegó el ISS, al remitir la referida carpeta con la historia laboral, de donde procede colegir, que esta última conocía de los periodos reportados, pero pese a ello, no resolvió lo relativo a la rectificación de semanas.

Consta además, a folio 19, la respuesta dada por el Representante Legal de Petrollanos S.A., al accionante, en la que le informa que « no existe ningún archivo de 1981 a 1985 », y el certificado de existencia y representación legal, de dicha empresa, en el que fijara su constitución, a través de Escritura Pública de 2 de julio de 1981, inscrita el 9 de julio de ese año. Sin duda el hecho de que Petrollanos S.A. hubiera reportado la afiliación del actor, con las fechas de ingreso y de retiro, permiten indicar, a ciencia cierta, que la entidad de seguridad social debía proceder a su cobro, y que, en todo caso, el trabajador no puede perder tales cotizaciones, menos si se tiene en cuenta que con la referida planilla, que también tenía en su poder el ISS se demuestra que entre el 10 de julio de 1981 y el 6 de enero de 1985 estuvo vinculado a Petrollanos S.A. Frente al tema de la mora en el pago de las cotizaciones, tras la afiliación, esta Sala en decisión CSJ SL 11748-2014 consideró: las entidades de seguridad social tienen el deber de cobrar los aportes en mora de sus afiliados, so pena de tener que solventar de su propio peculio las prestaciones aseguradas, posición que ha sido reiterado en multiplicidad de veces, entre ellas en la sentencia CSJ SL, 14 ago.2013, rad.43781, donde manifestó: Esta Sala de la Corte ha sostenido al respecto que las entidades de seguridad social tienen el deber de perseguir, a través de los mecanismos legales pertinentes, el pago de las cotizaciones de sus afiliados, so pena de que asuman la responsabilidad por el pago de las prestaciones, y que, “(…) para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobranzas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se dé por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes.

Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.” Sentencia del 22 de julio de 2008, Rad. 34270, reiterada en la del 21 de marzo de 2012, Rad. 38756.

De forma que al no existir prueba de que la entidad de seguridad social demandada, hubiera adelantado gestión alguna tendiente al cobro de las cotizaciones que presentaban mora respecto del ex empleador, se impone tenerlas como cotizadas. Ahora bien, como quiera que el actor nació el 1 de febrero de 1935, integra el régimen de transición de que trata Ley 100 de 1993, y por tanto es viable acudir a lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, sobre la densidad de semanas exigidas que, en este caso, es de 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, esto es 1º de febrero de 1995.

La reseñada historia laboral de folio 121, evidencia que entre el 1º de febrero de 1975 y el mismo día y mes de 1995 el actor sufragó 431,85 semanas; allí no se incorporó el periodo comprendido entre el 10 de julio de 1981 y el 27 de noviembre de 1983, el cual debió sumarse por las razones arriba indicadas, y por virtud del cual se concluye que satisfizo las 500 semanas de que trata el referido Acuerdo 049 de 1990, en su artículo 12, y por ello le asiste el derecho pensional, el cual deberá reconocerse a partir del momento de su retiro del sistema, dado que en el trámite no se acreditó. Procede la condena por intereses moratorios dado que, tal como lo ha reiterado esta Sala las pensiones concedidas por régimen de transición y en amparo del Acuerdo 049 de 1990, se entienden incorporadas al sistema de seguridad social de que trata la Ley 100 de 1993, y como quiera que en este evento se demostró el incumplimiento en el pago de la prestación, corresponde el pago conforme al artículo 141 ibídem.

Por lo visto se revocará la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el 12 de octubre de 2007, y en su lugar reconoce el derecho a la pensión de vejez del demandante, junto al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del retiro definitivo del sistema de seguridad social en pensiones.

Se absuelve de lo demás. Se imponen costas en ambas instancias. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías Colpensiones, según la petición que obra a folios del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.PL. y la S.S. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de mayo de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HUGO VALENZUELA DÁVILA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y PETROLLANOS S.A. En sede de instancia se revoca la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el 12 de octubre de 2007, y en su lugar reconoce el derecho a la pensión de vejez del demandante, con el pago de los intereses moratorios a cargo del ISS, se absuelve de lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario, en las instancias a cargo de la parte demandada.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 13