CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3564-2021 Radicación n.° 75125 Acta 31 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA PARA LA SEGURIDAD URBANA –ESU-, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta (30) de noviembre de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario laboral que JUVÁN JULIÁN OSORIO GARCÍA le promovió a la RECURRENTE, en el que fue vinculado como litisconsorte necesario el MUNICIPIO DE MEDELLÍN. I.
ANTECEDENTES El accionante, instauró proceso ordinario laboral contra la EMPRESA PARA LA SEGURIDAD URBANA –ESU-, con el fin de que se declare que entre las partes existió una relación Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 2 de carácter laboral, vigente entre el 4 de abril de 2004 y el 20 de julio de 2008. Como consecuencia de lo anterior, pretende que se ordene el pago de las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de servicios, primas de navidad causadas durante la vigencia de dicha vinculación; la indemnización por despido injusto, debidamente indexada; la sanción moratoria, por no haber pagado oportunamente la ESU (antes Metroseguridad), la totalidad de los salarios y las prestaciones sociales debidas al momento de la terminación del contrato de trabajo; el reembolso de lo pagado por aportes al Sistema de Seguridad Social, en pensiones, salud y riesgos profesionales, teniendo en cuenta el valor que fija la Ley 100 de 1993, y el reembolso de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente, durante su vinculación laboral; la indexación sobre las condenas que así lo admitan; así como las costas y agencias en derecho.
En sustento de sus pretensiones, afirmó que prestó sus servicios en favor de la demandada ESU (antes Metroseguridad), entidad con la que suscribió simulados contratos de prestación de servicios, desde el 4 de abril de 2004 hasta el 20 de julio de 2008, fecha en la cual se le comunicó por parte de la empresa, que su contrato no sería renovado, con lo cual se configuró un despido sin justa causa; que siempre cumplió con la jornada de trabajo asignada, como controlador o defensor del espacio público, desempeñando funciones como desarrollar programas y estrategias para la defensa del espacio público del centro de Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 3 Medellín y su entorno, participando en operativos nocturnos frente a uniformados, en algunos desalojos con inspectores, y contra la piratería de libros y de licor; que recibía un salario básico mensual de $954.000, pero que la enjuiciada denominó honorarios, descontándole ilegalmente cada mes el 10% por retención en la fuente; adujo, que posteriormente fue defensor de espacio público, y laboró en la oficina de inspección ocular de revalidación del carné de los vendedores ambulantes.
Manifestó, que la accionada nunca lo afilió al Sistema de Seguridad Social Integral, por lo que le tocó sufragar los gastos de los aportes a pensión, salud y riesgos profesionales; además, siempre fue subordinado, ya que recibía órdenes superiores, acataba los reglamentos, era sujeto de sanciones y cumplía horario de trabajo, razones por las cuales su relación con la empresa «fue estrictamente laboral».
Indicó, que la pasiva disfrazó esta relación laboral, bajo la figura del contrato de prestación de servicios, violando la primacía de la realidad sobre las formas, lo cual sustentó con la decisión de la Corte Constitucional del 19 de marzo de 1997, sobre exequibilidad del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, aduciendo que con base en ella se está frente «a una típica relación laboral en la que desempeñó un trabajo subordinado y dependiente»; que agotó la vía gubernativa, con reclamación que formuló el 11 de diciembre de 2009, ante la Empresa para la Seguridad Urbana ESU, que es una E.I.C.E. adscrita al Municipio de Medellín, con Personería Jurídica y autonomía administrativa y patrimonio Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 4 independiente, por lo que sus servidores son trabajadores oficiales, salvo las excepciones establecidas por la ley.
La convocada a juicio, se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra. Respecto de los hechos en los que estas se fundan, aceptó que el actor no fue vinculado al sistema de seguridad social; que se agotó la reclamación administrativa y que es una E.I.C.E.; respecto los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o no le constaban.
En su defensa, sostuvo que la relación contractual que tuvo con el accionante, no implicó una de carácter laboral, pues no ejerció actos de subordinación, por cuanto no dio órdenes ni fijó reglas; que la Subsecretaría de Espacio Público, es quien ha desarrollado la labor de coordinación en la ejecución de las actividades necesarias para el logro del objeto contractual; que las orientaciones impartidas, obedecieron a la necesidad de que las acciones emprendidas por el grupo humano, tuvieran el adecuado desarrollo de las estrategias para la preservación, defensa, control y recuperación del espacio público.
Manifestó que los contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante, se rigieron por la Ley 80 de 993. Propuso como excepciones previas, las de falta de legitimación en la causa por pasiva, integración del litis consorcio por pasiva con el Municipio de Medellín, y falta de jurisdicción y competencia; de mérito, presentó las de inexistencia del contrato de trabajo y/o del vínculo laboral, buena fe, pago, compensación, carencia de fundamentos fácticos y de derecho para invocar las Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 5 pretensiones, inexistencia de obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido y prescripción (fs. 122 y 130).
El llamamiento en garantía fue negado por el juzgado de conocimiento, mediante providencia del 11 de noviembre de 2011, al considerar que no se reunían los requisitos para decretarlo; sin embargo, ordenó integrar al proceso en calidad de litis consorcio necesario, al Municipio de Medellín (fs. 242, 243, 299 y 300). El Municipio de Medellín, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
Respecto de los supuestos fácticos en los que estas se fundan, dijo que no le constan. En su defensa, argumentó que nunca existió vínculo contractual con el actor; que no debió ser demandado por cuanto el accionante prestó sus servicios a la Empresa Para la Seguridad Urbana ESU, que es autónoma, lo cual no genera ningún vínculo laboral con el ente territorial.
Propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, falta de jurisdicción y competencia, ausencia de responsabilidad, ausencia de nexo causal, buena fe, y la genérica (fs. 309 al 311). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 6 El Juzgado Dieciocho de Descongestión Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012), resolvió:
PRIMERO: Se DECLARA no próspera ninguna de las excepciones relacionadas en la contestación de la demanda […].
SEGUNDO: Se DECLARA que existió un CONTRATO LABORAL entre el señor JUVÁN JULIÁN OSORIO GARCÍA, […]y la EMPRESA PARA LA SEGURIDAD URBANA, […], quien a su vez firmó un contrato con el MUNICIPIO DE MEDELLÍN […], y que responderán solidariamente como quedó señalado anteriormente.
TERCERO: Se CONDENA a la EMPRESA PARA LA SEGURIDAD URBANA […], y solidariamente al MUNICIPIO DE MEDELLÍN […], a pagar al señor JUVÁN JULIÁN OSORIO GARCÍA […], la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS VEINTIDÓS PESOS MIL ($2.791.622), por indemnización por terminación del contrato […].
CUARTO: Se CONDENA a la EMPRESA PARA LA SEGURIDAD URBANA […], y solidariamente al MUNICIPIO DE MEDELLÍN […], a pagar al señor JUVÁN JULIÁN OSORIO GARCÍA […], la suma de ONCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL OCHENTA Y OCHO PESOS ($11.351.088), por concepto de prestaciones sociales causadas […].
QUINTO: Se CONDENA a la EMPRESA PARA LA SEGURIDAD URBANA […], y solidariamente al MUNICIPIO DE MEDELLÍN […], a pagar al señor JUVÁN JULIÁN OSORIO GARCÍA, a indexar las condenas reconocidas […], y serán los accionados quien la liquide al momento del pago efectivo de la obligación, desde la fecha de la causación de cada una de ellas […].
SEXTO: Se ABSUELVE a la EMPRESA PARA LA SEGURIDAD URBANA […], y solidariamente al MUNICIPIO DE MEDELLÍN […], de los demás cargos que invocara el señor JUVÁN JULIÁN OSORIO GARCÍA […].
SÉPTIMO: Se CONDENA en costas a los accionados […], en la suma de $ 1.231.166, conforme lo explicado, que se pagará en forma solidaria por ambos accionados. […]. Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolverse el recurso de apelación propuesto por ambas partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de noviembre de 2015, dispuso:
PRIMERO: REVOCAR el numeral SEXTO de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012 en el proceso seguido por JUVÁN JULIÁN OSORIO GARCÍA, contra EMPRESA PARA LA SEGURIDAD URBANA ESU, y el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, en cuanto absolvió de las demás pretensiones de la demanda, y en su lugar, SE CONDENA solidariamente a dichas entidades a pagar al demandante lo siguiente: $397.756 como intereses sobre las cesantías; $1.596.329, por primas de servicio; y $33.553,33 diarios a partir del 25 de octubre de 2008, hasta cuando se haga efectivo el pago de las obligaciones impuestas, a título de indemnización moratoria.
SEGUNDO: COMPLEMENTAR la mencionada providencia, en el sentido de CONDENAR solidariamente a dichas entidades a pagar al demandante la suma de $5.105.793 por concepto de devolución de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás.
CUARTO: CONDENAR en costas a la parte plural demandada en esta instancia, para cuya liquidación se fijan agencias en derecho en la suma de $2.251.125, a cargo de cada una de las codemandadas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó como problemas jurídicos a resolver, i) la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer y decidir el asunto; ii) la naturaleza de la relación contractual entre el actor y la ESU; iii) de establecerse esta, la viabilidad de las pretensiones; y iv) la revisión de las condenas por prima de navidad, indemnización por terminación del contrato y costas.
Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 8 Frente a la competencia de la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social, para conocer y decidir este asunto, consideró que ella la determina el artículo 2 del CPTSS, modificado por el 2º de la Ley 712/01, debiendo dilucidarse la vinculación del servidor, esto es, si fue por contrato de trabajo, o por relación legal y reglamentaria, añadiendo que no por el solo hecho de haberse suscrito contrato de prestación de servicios con entidad estatal, la competencia corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa, pues «lo que aquí se afirmó es que bajo el principio de la primacía de la realidad, aquella relación contractual involucró fue una relación laboral, y que por la naturaleza jurídica de la entidad contratante, Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, no cabe duda que al involucrarse la calidad de trabajador oficial, es la justicia ordinaria laboral, la competente para dirimir el presente asunto».
Respecto de la naturaleza de la relación contractual habida entre el accionante y la demandada ESU, se refirió a lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 2127 de 1945, referente a los elementos constitutivos del contrato de trabajo, como son la actividad personal, la continuada subordinación o dependencia, y el salario como retribución por el servicio, y de igual forma al canon 20 ibidem, que consagra la presunción de que la prestación del servicio personal, está regida por un contrato de trabajo.
Afirmó, que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, una vez acreditada la prestación del servicio, le compete a la Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 9 entidad llamada a juicio la carga de la prueba de desvirtuar la referida presunción, apoyándose para ello en la sentencia CSJ SL, 11 may. 2010, rad. 37536, reiterada mediante providencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40273 y 1 may. 2011, rad. 40923, reproduciendo apartes de la primera, concluyendo como base en ello, que como en este caso, el accionante logró demostrar no solo los servicios que de manera personal y permanente prestó por el período denunciado en la demanda, sino que además en dicho lapso, estuvo sometido a su continua subordinación, lo que es suficiente para tener por cierta la existencia del contrato ficto de trabajo.
Se refirió a las declaraciones rendidas por los testigos, quienes tuvieron conocimiento de la situación y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la relación contractual con el actor, concluyendo que «para la Sala, luego de examinar separada y en conjunto los medios de prueba con que se cuenta en el expediente, especialmente el que acabamos de enunciar, de acuerdo a la libre apreciación de las pruebas y libre formación del convencimiento de que trata el art. 61 del CPT y de la SS, aunado a la presunción del art. 20 citado, no queda duda que, se repite, entre actor y la ESU, se dio realmente una relación contractual de naturaleza laboral».
Para determinar si el demandante fungía como trabajador oficial, o empleado público, acotó que este punto no requería de mayor profundidad, pues según la documental obrante a folio 115, y observado a la luz del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, habida cuenta que la demandada Empresa para la Seguridad Urbana ESU, es una Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 10 E.I.C.E. del orden municipal, se infiere que el actor se clasifica en la primera categoría, toda vez que la citada disposición en lo pertinente, indica que: «Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, son trabajadores oficiales»; respecto de los extremos temporales de la vigencia del contrato, y teniendo en cuenta la información suministrada por la ESU y obrante a folio 381, no cabe duda que fue entre el 4 de abril de 2004 y el 24 de julio de 2008, lo cual no fue objeto de apelación, tal y como ocurrió con el salario devengado por el trabajador, y como se concluyó en la sentencia, el monto promedio devengado fue de $1.006.600 por mes.
Expresó, que resulta pertinente precisar que en este caso, la ESU actuó como empleador y el Municipio de Medellín como destinatario de los servicios prestados por el demandante, debido a que se encuentran enmarcados dentro de la misión de ese ente territorial; lo anterior, de conformidad con la prueba documental y testimonial practicada, la cual demuestra que en realidad el vínculo laboral se celebró entre el señor Osorio García y la ESU, habiendo sido enganchado el trabajador, para la ejecución de los contratos de administración delegada que reposan a folios 212, 218, 226, 236 y 322, entre otros, y que dicha empresa suscribió con el Municipio de Medellín, para desarrollar estrategias orientadas al control y defensoría del espacio público, frente a los vendedores ambulantes y la invasión del mismo, las que son parte de la misión específica de la Subsecretaría de Espacio Público y Control Territorial, de la Secretaría de Gobierno del Municipio de Medellín, lo que Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 11 resulta relevante, en virtud de que se trata del cumplimiento de una función pública de carácter permanente, en cabeza de las autoridades municipales, de conformidad con el artículo 82 superior.
Al revisar las condenas, sobre los intereses a las cesantías negadas por el a quo en su decisión, y en razón de que estas se hallaban radicadas en cabeza del Fondo Nacional del Ahorro, no comparte el colegiado esta posición, en razón de que el derecho a los mencionados intereses, surgió a nivel territorial a partir de la promulgación del Decreto 1919 de 2002.
De que como el accionante se vinculó a la entidad a parir del año 2004, sin que obre en el expediente constancia sobre el pago de los mismos, habrá de ordenarse lo mismos, revocándose la parte pertinente de la sentencia apelada. En cuanto a las primas de servicios, durante el tiempo laborado por el trabajador, le asiste derecho a esta prestación así: proporcionalmente la causada a 30 de junio de 2005, completas las de junio de 2006, 2007 y 2008, y fraccionada a la terminación del contrato, lo cual, al hacer las respectivas operaciones, de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 1042 de 1978, asciende a la suma de $1.596.329.
En relación con la devolución del dinero descontado por concepto de retención en la fuente, sostuvo que la jurisdicción ordinaria, no es la competente para dirimir tal súplica, la cual es del resorte de la DIAN, y que en este evento la ESU, fungió como simple retenedora de dichos aportes, Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 12 con destino a las arcas del Estado. para lo cual se trae a colación la sentencia SL, 20 feb. de 2013, sin indicar radicación, transcribiendo fragmento de ella.
En lo atinente a la sanción moratoria, asentó que esta no es de aplicación automática, debiéndose analizar en cada caso concreto la conducta del empleador, a fin de establecer si este obró o no de mala fe, para lo cual trae a colación la sentencia CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414, transcribiendo un párrafo. Seguidamente, sostuvo que acorde con el material probatorio, se observa que el Municipio de Medellín, contrataba con una de sus dependencias Metroseguridad, hoy ESU, para que esta a su vez, vinculara personal como aconteció con el actor, para la ejecución de planes y programas propios del ente territorial, entre los que se cuentan desarrollar una estrategia para el control y la defensoría del espacio público, con miras a recuperar el centro y el entorno de la ciudad, desconociendo la sentencia de la Corte Constitucional C-157/97, respecto de los contratos de prestación de servicios con personas naturales, evidenciando con ello, «una tercerización de los vínculos contractuales laborales, lo que se aleja no solo de una verdadera política institucional a seguir por las entidades del Estado, sino de un actuar exento de buena fe», salvo que se hubiera tratado de actividades sin subordinación, realizada por contratistas independientes y con autonomía, lo cual no aconteció en este caso.
Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 13 Añadió, que no bastaba afirmar que se actuó de buena fe, que no tuvo la intención de defraudar los intereses del trabajador, o que actuó bajo el convencimiento que la relación contractual era diferente a la laboral, sino que además, debe alegarse y probarse con razones atendibles para liberarse de ese gravamen, lo que no la enjuiciada no logró acreditar en este asunto, y quedó evidenciado que «su actividad estuvo siempre orientada a evadir responsabilidades como las derivadas del contrato de trabajo, cuando ha debido seguir los lineamientos legales para atender aquel deber legal».
En consecuencia, al no encontrarse razones serias que configuraran la buena fe, «la entidad demandada deberá pagar al demandante, a título de indemnización moratoria, tal como lo indica el apoderado de la parte demandante, y conforme con lo señalado en el art. 1° del Decreto 797 de 1949, la suma de $33.553.33 diarios a partir del 18 de octubre de 2008, esto es noventa (90) días después de finalizado el vínculo laboral, hasta cuando se haga efectivo el pago de la obligación atinente a prestaciones sociales e indemnizaciones».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la recurrente, se case parcialmente la sentencia atacada, en cuanto «revocó el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y en virtud de dicha revocatoria, condenó a la EMPRESA DE SEGURIDAD URBANA ESU, a pagar en favor Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 14 de JUVÁN JULIÁN OSORIO GARCÍA, la suma de $35.553 diarios, a partir del 25 de octubre de 2008, a título de indemnización moratoria, hasta tanto se haga efectivo el pago de las obligaciones impuestas, y para que constituida esa superioridad en instancia, ABSUELVA a la EMPRESA DE SEGURIDAD URBANA ESU, de la indemnización moratoria».
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acuso la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial en forma directa «por interpretación errónea del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, en concordancia con los artículos 24 del Código Sustantivo del Trabajo; 768 del Código Civil; 32 numeral 3° de la Ley 80 de 1993; y 11 de la Ley 6ª de 1945».
En la demostración del cargo, indicó que en este caso el Tribunal, hizo una «aplicación indebida» de la norma, cuando en forma automática, y sin tener en cuenta los elementos que se deben observar para condenar a la indemnización moratoria, fulminó condena por dicha sanción, reproduciendo apartes del fallo acusado, concluyendo que se hizo una utilización «errada de la norma», al pretender invertir la carga de la prueba, partiendo de la presunción de mala fe, en tanto adujo que en razón de tener el Municipio de Medellín asesores jurídicos, existe mala fe en la empresa de Seguridad Urbana, aspectos que nada tienen que ver con la terminación del contrato de trabajo y la presunta negativa Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 15 a pagar las prestaciones, que es el fundamento de la causación de la indemnización moratoria.
Adujo, que el ad quem con fundamento en la sentencia con radicación 43637, de la cual no señaló fecha se «pretende que por el solo hecho de la no consignación, se genera la mora, pidiendo a las entidades consignar, así no haya certeza del tipo de relación que se discute en el proceso», desconociendo la jurisprudencia que ha planteado que deben analizares los elementos propios de la buena fe, y ha dicho en casos similares al aquí planteado, que son razones fundadas y válidas para no imponer condena por la indemnización moratoria la negación de la relación. Indicó, que es claro que las normas violadas, en especial el decreto 797, tiene el alcance contrario según la interpretación que esta Sala ha planteado; que la jurisprudencia la precisado que son los elementos coetáneos a la terminación del contrato y no otros los que deben tenerse en cuenta, para lo cual reproduce fragmentos de la sentencia CSJ SL, 24 jul. 2013, rad. 34260, y seguidamente hace referencia a varias providencias de esta Corte de los años 2000 a 2015, señalando que en ellas se ha desarrollado subreglas de derecho en donde se permite inferir, en qué eventos es improcedente imponer condena por esta indemnización, reproduciendo apartes de las providencias CSJ SL, 25 nov. 2008, rad. 35159, CSJ SL, 17 may. 2004, rad. 22357, CSJ SL, 13 jun. 2006, rad. 28195, CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 44370, CSJ SL, 23 ene. 2012, rad. 41725, entre otras.
Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 16 Con fundamento en los fallos de esta Sala a los que hace referencia, adujo que la posición de esta Sala ha sido unánime y pacífica en torno a que, para determinar la procedencia de la indemnización moratoria, «no es suficiente la declaración de un verdadero contrato de trabajo, pues esta por tener carácter eminentemente sancionatorio, no opera de manera automática y supone en cada caso por parte del juez, el deber de valorar el acervo probatorio conforme a las reglas de la sana crítica para desentrañar los elementos subjetivos de la conducta del empleador, y determinar si estuvo o no, revestida de buena fe».
Manifestó, que el juez colegiado desconociendo estas interpretaciones, o dándole un alcance diferente, privilegió la tesis de la aplicación automática para tratar de darle un manto de juridicidad a la decisión, pero no se refiere para nada a la conducta de la entidad ni analiza la misma, y por el contrario, presumiendo la mala fe, proceder a fulminar condena por la sanción moratoria.
VII. RÉPLICA DEL DEMANDANTE Señaló, que no puede confundirse el recurso extraordinario de casación, con una tercera instancia procesal, el cual exige el cumplimiento de unas reglas técnicas mínimas, sin las cuales no es dable analizar de fondo el asunto controvertido, cuando no se plantea en debida forma la respectiva acusación, ya que en este asunto, se presentó un único cargo, y en el desarrollo del mismo «el recurrente más que atacar la sentencia de segunda instancia dentro de la técnica de casación, lo que hace es presentar un típico alegato de Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 17 instancia, con consideraciones jurídicas subjetivas», que no son propias de la casación. Agregó, que el censor no logró explicar en qué consistió la violación de la ley sustancial, en la que presuntamente incurrió el ad quem, puesto que se limitó a citar varias sentencias proferidas por esta Corporación desde el año 2000 hasta el 2014, resultando claro que unas citas jurisprudenciales, en modo alguno constituyen una sustentación de una demanda de casación. Expuso, que la empresa “ESU”, ni en la respuesta a la reclamación administrativa, ni en la contestación de la demanda, y menos en el debate probatorio, suministró razones o argumentos admisibles, coherentes y plenamente sustentados, sobre las dudas acerca de la procedencia de los derechos reclamados por el demandante; de suerte que la demanda de casación aquí formulada, presenta defectos de técnica, que deben necesariamente conducir a la desestimación del cargo.
VIII. RÉPLICA DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN Manifestó, que no le era dable entrar a controvertir los argumentos de la censura, pues independiente de que al Municipio de Medellín, le llegare a afectar o a convenir la prosperidad del recurso extraordinario de casación, atendiendo a que esta entidad fue vinculada al proceso en calidad de litisconsorte, le está prohibido realizar actos que Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 18 redunden en perjuicio del demandado, aspecto que se infiere del artículo 60 del CGP.
Expresó que, independiente de los argumentos esbozados por el recurrente, observa que el asunto debió ser competencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo cual se excepcionó en su momento, siendo despachado desfavorablemente, terminando en conocimiento de la justicia ordinaria, con fallo de segunda instancia, en favor del actor; reitera que Metroseguridad, hoy Empresa de Seguridad Urbana, es una empresa Industrial y Comercial del Estado, independiente del Municipio y con autonomía administrativa, presupuestal y financiera; y que en esa orientación, son ajenas a esa entidad territorial, las circunstancias en las cueles se ejecutaron los contratos con el actor, así como su desvinculación. IX.
CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor, en los reparos de técnica que le atribuye a la demanda, pues a pesar de que no es un modelo a seguir, del desarrollo del cargo y los argumentos en que se funda, fácilmente se infiere que la censura le atribuye a la decisión de segundo grado, el haber incurrido en desaciertos jurídicos por la interpretación errónea del elenco normativo que conforma la proposición jurídica, al considerar que el juzgador de segundo nivel aplicó de manera automática la sanción moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, presumiendo la mala fe, Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 19 fundamentándose para ello en elementos ajenos a la accionada y a la relación contractual.
Conforme a dicho planteamiento, le corresponde a la Corte dilucidar si el juzgador de segundo nivel aplicó o no de manera automática la sanción moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949. Dada la orientación del ataque, los siguientes supuestos fácticos establecidos por el juzgador de alzada quedan incólumes: i) Que el actor prestó sus servicios a la Empresa de Seguridad Urbana ESU, entre el 4 de abril de 2004 y el 24 de julio de 2008, sin solución de continuidad; ii) Que el último salario devengado por él, ascendió a la suma de $1.006.600; iii) Que el accionante fue enganchado para la ejecución de los contratos de administración delegada, suscritos entre la enjuiciada y el Municipio de Medellín, los cuales tenían como objetivo para desarrollar estrategias orientadas al control y defensoría del espacio público, en aras de recuperar el centro de la ciudad y su entorno, actividades que eran propias y permanentes de esta última; y iv) Que operó una tercerización laboral.
Pues bien, para dar respuesta a la recurrente, debe señalarse que con profusión la jurisprudencia de esta Corporación ha adoctrinado en múltiples oportunidades y de manera pacífica, que la imposición de la condena por indemnización moratoria, prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, no es automática, y que para efectos de determinar si esta es o no procedente, le corresponde a los Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 20 jueces, en cada caso en particular, abordar el análisis de los aspectos relacionados con la conducta que asume, quien se sustrae del pago de las obligaciones laborales, la que no se deriva de la prueba formal de los convenios ni de la simple manifestación de la entidad convocada a juicio de creer estar actuando conforme a derecho, lo cual implica que, es la forma en que se desarrolle la relación de trabajo entre quienes suscribieron el contrato, la que determina si dicho empleador, actuó o no desprovisto de buena fe.
(CSJ SL1903- 2021, CSJ SL854-2021, CSJ SL3142-2021, CSJ SL825- 2020, CSJ SL1166-2018; CSJ SL2478-2018). Al respecto, en la sentencia CSJ SL,1903-2021, que reiteró la CSJ SL825-2020, se sostuvo: Al efecto, debe recordarse que esta Sala de la Corte de manera reitera y pacifica ha sostenido, que no resulta procedente la exoneración de la sanción moratoria por el mero hecho de que la entidad alegue haber ajustado su actuar conforme a los contratos de prestación de servicios suscritos en desarrollo de la facultad otorgada por la Ley 80 de 1993.
Así se tiene que en la providencia SL18619-2016, se explicó: El artículo 1º del decreto 797 de 1949, constituye la norma que contiene el derecho indemnizatorio sobre el que discurre el ataque, respecto del cual también ha explicado la Sala que no opera de manera automática e inexorable, es decir, por el mero hecho del no pago, el pago tardío o incompleto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, sino que es menester que en cada caso el juez laboral, desde las pruebas regularmente aportadas, examine la conducta del empleador público para establecer si su condición de deudor moroso respecto de quien otrora trabajó a su servicio, tiene una explicación atendible, hipótesis en la que no le serían imponibles los drásticos efectos de esa norma, pues no estaría acreditada la mala fe que ella castiga En ese escenario, recuerda la Corte que en varias oportunidades, por ejemplo en la sentencia SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de los contratos Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 21 de prestación de servicios que entidades como la demandada suscriben con personas como el accionante, o de su mera afirmación de que obra convencida de estar actuando conforme a derecho al no tener por laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre.
Así las cosas, encuentra la Corte que en el caso concreto no existen pruebas ni razones convincentes que justifiquen la conducta del ISS, pues los nueve contratos de prestación de servicios que refiere el ad quem suscribió tal institución con el demandante, no demuestran buena fe, sino la clara intención de la demandada de acudir de manera sistemática a supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la ley 80 de 1993, para ocultar verdaderas relaciones contractuales laborales y burlar el pago de derechos de ellas derivados, establecidos a favor de quienes a la postre son realmente sus trabajadores.
Descendiendo al caso bajo estudio, se advierte que el Tribunal, para imponer condena por concepto de la indemnización moratoria, consideró que la misma no es de aplicación automática, para lo cual aludió a la jurisprudencia de esta Corte, manifestando luego, que conforme al material probatorio recaudado el que analizó, el Municipio de Medellín, contrataba con una de sus dependencias Metroseguridad, hoy Empresa Para la Seguridad Urbana - ESU-, para que esta a su vez, vinculara personal como aconteció con el actor, para la ejecución de planes y programas propios del ente territorial, entre los que se cuentan desarrollar una estrategia para el control y la defensoría del espacio público, con miras a recuperar el centro y el entorno de la ciudad, de donde se evidenciaba «una Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 22 tercerización de los vínculos contractuales laborales, lo que se aleja no solo de una verdadera política institucional a seguir por las entidades del Estado, sino de un actuar exento de buena fe», salvo que se hubiera tratado de actividades sin subordinación, realizada por contratistas independientes y con autonomía, lo cual no aconteció en este caso.
Añadió a lo anterior, que no bastaba afirmarse que se actuó de buena fe, que no se tuvo la intención de defraudar los intereses del accionante, o que estuvo bajo el convencimiento que la relación contractual existente era diferente a la laboral, sino que además debe «alegarse y probarse con razones atendibles para poder liberarse de ese gravamen, lo que no sucedió en el sub examine, puesto que la enjuiciada «no solo no adujo motivos diferentes a los ya anunciados, sino que por lo demostrado, su actividad estuvo siempre orientada a evadir responsabilidades como las derivadas del contrato de trabajo […]».
De acuerdo con los fundamentos del Tribunal, fácilmente se puede avizorar que en la providencia fustigada, este hizo un estudio pormenorizado del haz probatorio y refirió muy concretamente, a las condiciones de modo, tiempo y lugar en que desarrolló aquella relación contractual con la convocada a juicio, de donde derivó que el actuar del empleador no estaba amparado por el principio de la buena fe, puesto que se evidenciaba que en los contratos interadministrativos que ella suscribió con el referido ente territorial, operó una tercerización del vínculo laboral, alejada de una verdadera política institucional, y que de acuerdo con lo acreditado, la actividad de la convocada a Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 23 juicio, estuvo siempre orientada a evadir las obligaciones derivadas del contrato laboral, sin que lograra demostrar con razones válidas y atendibles un proceder amparado por la buena fe, que conllevara a eximirlo de la indemnización moratoria.
Al respecto, cabe acotar que esta Sala de la Corte ha resaltado en múltiples oportunidades, que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, constituye un elemento cardinal de nuestro ordenamiento jurídico laboral, el que se encuentra consagrado en el artículo 53 de la CN, con sustento en el cual los jueces pueden dejar a un lado las formas convenidas por las partes de una relación contractual para darle prevalencia a lo que en verdad acreditan las condiciones bajo las cuales se desarrolla el negocio jurídico pactado, por lo que si de dichas circunstancias se evidencia el elemento de la subordinación característico de un contrato de trabajo, se impone derivar de ello, las consecuencias jurídicas que prevé la ley.
Y fue precisamente esa la situación que aquí se evidenció, puesto que acorde los distintos elementos de juicio que el juzgador colegiado analizó, encontró que si bien el accionante suscribió convenios de trabajo asociado con la demandada ESU, estas lo fueron para prestar servicios directamente a la empresa, ejecutando funciones permanentes bajo continuada subordinación y dependencia de las enjuiciadas de quien recibía órdenes o instrucciones de los jefes inmediatos, circunstancias que derivó de las versiones de los testigos; que esas actividades eran propias Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 24 del objeto social de la entidad contratante, las cuales debían ser desarrolladas por el personal de planta adscrito a la misma, con una verdadera vinculación laboral legal mediante contrato de trabajo, y no por personal ocasional, transitorio, o independiente, aspectos fácticos que no fueron cuestionados por la recurrente y, por ende, dichas conclusiones quedaron libres de ataque e indemnes.
Bajo este horizonte, se tiene que la Empresa para la Seguridad Urbana ESU, disfrazó el contrato de trabajo que la ataba con el señor Osorio García, ya que, utilizó una forma de vinculación inadecuada, es decir, por fuera del ámbito de justificación de las normas que regulan el derecho laboral, cuando lo que debió hacerse era vincular al actor mediante contrato laboral con todas sus formalidades, para que desempeñara las funciones propias de su objeto, y bajo su subordinación, y no acudir a un modelo de contratación que además de ser inviable, por razón de los servicios objeto del contrato, tuvo la intención de encubrir una verdadera relación de trabajo con el demandante, pues como bien lo dijo el juez de alzada, aquellas labores para las que fue contratado no era transitorias, sino permanentes.
Acorde con lo dicho en precedencia, fácil es concluir que no le asiste ninguna razón a la censura, puesto que el Tribunal cumplió con el deber de examinar con rigor la conducta de la entidad accionada, encontrando que esta incumplió con la obligación de reconocer al accionante, el carácter de subordinado que tenía, de lo cual se deduce, que su conducta estuvo desprovista de razones atendibles constitutivas de la Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 25 buena fe, lo que condujo a imponer condena por la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797/49, sin que en manera alguna ello conllevara al desconocimiento de la jurisprudencia de esta Sala como lo aduce la recurrente, puesto que ello depende de lo que se evidencie en cada caso en particular, como ya se dijo, acorde con la situación fáctica que arroje el material probatorio.
En efecto, esta Corte con profusión ha sostenido, que en casos como el que nos ocupa, «es preciso que el juzgador analice las circunstancias que rodearon cada caso, mediante un riguroso examen de la conducta del empleador sobre las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada» (CSJ SL2967-2018).
Luego entonces, para la Sala, el Tribunal no incurrió en los yerros de índole jurídico que se le endilgan, por lo que el cargo no tiene vocación de prosperidad. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente, que fue la accionada, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica. Las agencias en derecho se fijan en la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000,oo) M/cte., que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 26 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de noviembre de dos mil quince (2015), por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUVÁN JULIÁN OSORIO GARCÍA le promovió a la RECURRENTE, en el que fue vinculado como litisconsorte necesario el MUNICIPIO DE MEDELLÍN. Costas, como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.° 75125 SCLAJPT-10 V.00 28