CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3564-2020 Radicación n.°79473 Acta 035 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC, veintidós (22) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS ALFONSO CASTAÑO FLÓREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de febrero de 2017, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN SA ESP., EMVARIAS SA ESP.
De conformidad con el artículo 76 del CGP, se admite la renuncia al poder presentada por la abogada Manuela Palacio Jaramillo con cédula de ciudadanía 1.020.716.699 y Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 2 tarjeta profesional 198.102 del Consejo Superior de la Judicatura, según memorial arrimado a folio 115 del cuaderno de la corte. Se reconoce personería para actuar dentro del proceso de la referencia al abogad Eder Alberto Toro Rivera, titular de la cédula de ciudadanía 70.567.467 y de la tarjeta profesional 97118 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del poder conferido por el representante legal de Empresas Varias de Medellín SA ESP, que aparece a folio 128 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Luis Alfonso Castaño Flórez, llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a Empresas Varias de Medellín SA ESP, Emvarias SA ESP, con el fin de que se condenara a la última, a emitir en favor suyo, bono pensional tipo B, por el periodo trabajado entre el 12 de noviembre de 1963 y el 8 de enero 1976, con destino a Colpensiones y, a esta, a reclamar su valor para que, aplicando el Decreto 1730 de 2001, capitalice el dinero que contiene y se lo pague a él pues no tiene derecho a la pensión de vejez por no haber cotizado el tiempo suficiente.
Subsidiariamente, solicitó se condenara a la entidad de seguridad social a reliquidarle y reajustarle el valor de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez teniendo en cuenta el tiempo laborado para Emvarias SA ESP. Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones en que nació el 23 de enero de 1938; que, entre el 12 de noviembre de 1963 y el 8 enero de 1976, laboró para Emvarias SA ESP, a la cual, el 17 de junio de 2014, le solicitó la expedición del bono pensional tipo B con destino a Colpensiones, a fin de que esta le reliquidara la indemnización sustitutiva.
Agregó que cotizó a Colpensiones 4 semanas; que, al no contar con el tiempo exigido para la pensión de vejez, solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la prestación pensional, la cual mediante Resolución n° GNR 138111 de 2014, fue otorgada por un valor de $80.160, la que pidió le fuera reliquidara, pero la entidad no emitió pronunciamiento.
Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones formuladas en su contra; en cuanto a los hechos, aseguró que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reliquidar la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, buena fe, cobro de lo no debido, improcedencia de los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de la indexación, prescripción, compensación y pago.
A su vez, Emvarias SA ESP, en relación con los hechos, aceptó la negativa frente a la solicitud que realizó el demandante para que le fuera expedido el bono pensional, se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones las de Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 4 inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 20 de mayo 2015, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra, declaró la prosperidad de las excepciones de inexistencia de las obligaciones de liquidar el bono pensional y la de reliquidar la indemnización sustitutiva, propuestas por Emvarias SA ESP y Colpensiones, respectivamente.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 10 de febrero de 2017, confirmo en todas sus partes la sentencia del a quo, recurrida por el demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó como problemas jurídicos a resolver, determinar si: i) la afiliación realizada por el señor Castaño Flórez, el 1 de enero de 2014 a Colpensiones se ajustaba a derecho; ii) era procedente ordenar a Emvarias SA ESP reconocer a favor del actor el bono pensional tipo B y su correspondiente traslado a la entidad pensional; y, iii) le asiste el derecho al demandante a que le reliquidara la indemnización sustitutiva reconocida, teniendo en cuenta el tiempo de servicio aludido.
Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 5 Tomó como temas que quedaban fuera de la discusión que: i) el demandante nació el 23 de enero de 1938; ii) laboró al servicio de Emvarias SA ESP desde el 12 de noviembre de 1963 hasta 8 de enero 1974; iii) el 6 de marzo de 2014 solicitó a Colpensiones el reconcomiendo de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; y, iv) dicha prestación económica le fue reconocida mediante Resolución n° GNR 13811 del 27 de abril de 2014, en cuantía de $80.160.
El colegiado, como fundamento de su decisión, expuso que el actor se encontraba excluido del Sistema General de Pensiones, según lo dispuesto en el literal b del art 2 del Decreto 758 de 1990, que dispone «los trabajadores independientes que se afilian por primera vez con 50 años de edad o más, si es mujer, o 55 años de edad o más si se es varón», porque, al momento de la afiliación ante la entidad pensional, enero 1 de 2014, tenía 76 años de edad.
Así mismo, recordó la finalidad del bono pensional, según el artículo 115 de Ley 100 de 1993, que no es otra diferente, a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. Sobre los bonos pensionales tipo B, regulados por el Decreto 1314 de 1994, adujo que son aquellos que se expiden a favor de los servidores públicos que se trasladen al régimen de prima media después de la fecha de entrada en vigor del Sistema General de Pensiones.
Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 6 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque en su integridad lo dispuesto por el fallador de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación los cuales fueron replicados por las demandadas y serán resueltos conjuntamente porque, aunque propuestos por vías diferentes, buscan el mismo fin y atacan con argumentos similares, el mismo grupo normativo. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violación de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del literal b) art. 2 de Decreto 758 de 1990, y de los arts. 31 y 115 de la Ley 100 de 1993 y 2 del Decreto 1314 de 1994, en relación con el 12, 13 y 14 del Decreto 692 de 1994; 1, 3, 13 literales d y f de la Ley 100 de 1993; 2 del Decreto 1730 de 2001;
Decreto 4640 de 2005; 44 de Decreto 1748 de 1995 modificado por el art. 18 del Decreto 1513 de 1998, 26 ibidem, 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional, 57 de la Ley Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 7 2 de 1984 y 66 A del Código Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social. Asegura que la violación se produjo, porque el colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho:
1. DAR POR DEMOSTRADO, SIN SER ELLO CIERTO, QUE EL SEÑOR LUIS ALFONSO CASTAÑO FLÓREZ SE ENCONTRABA “INMERSO INELUDIBLEMENTE EN LA EXCLUSIÓN PREVISTA EN EL LITERAL B) DEL ARTÍCULO 2 DEL DECRETO 758 DE 1990”.
2. NO DAR POR DEMOSTRADO, SIENDO ELLO EVIDENTE, DE LA AFILIACIÓN QUE LLEVÓ A CABO AL ACTOR ANTE COLPENSIONES EL 1° DE ENERO DE 2014, SE ENCUENTRA REVESTIDA DE ABSOLUTA VALIDEZ Y EFICACIA, AL HABER SIDO ACEPTADA Y EN MOMENTO ALGUNO OBJETADA POR DICHA ENTIDAD DE SEGURIDAD SOCIAL, CONFIGURANDOSE ASÍ UNA “ACEPTACIÓN TÁCITA DE AFILIACIÓN”
3. NO DAR POR DEMOSTRADO, SIENDO ELLO EVIDENTE, QUE COLPENSIONES, NO COMUNICÓ AL DEMANDANTE, CAUSAL DE INVALIDEZ ALGUNA, DENTO DEL MES SIGUIENTE A LA FECHA DE SOLICITUD DE VINCULACIÓN A LA ENTIDAD PARA LA COBERTURA DE LOS RIESGOS DE INVALIDEZ Y MUERTE EN CALIDAD DE TRABAJADOR INDEPENDIENTE.
4. NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE, AL NO HABER COMUNICADO COLPENSIONES, AL SEÑOR LUIS ALFONSO CASTAÑO FLOREZ, CAUSAL DE INVALIDEZ ALGUNA, DENTRO DEL MES SIGUIENTE A LA FECHA DE LA SOLCITUD (sic) DE VINCULACIÓN A LA ENTIDAD PARA LA COBERTURA DE LOS RIESGOS DE I.V.M-, SE ENTENDERÁ QUE LA AFILIACIÓN ES VÁLIDA POR HABER CUMPLIDO TODOS LOS REQUISITOS LEGALES PARA EL EFECTO.
Dice que los yerros en los que incurrió el Tribunal se debieron a la indebida apreciación de la Resolución n° GNR 138111 del 27 de abril de 2014 y del reporte de las semanas cotizadas. Sustenta el cargo, en que el Tribunal desestimó el reconocimiento de la reliquidación de la indemnización Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 8 sustitutiva de la prestación pensional, ubicándolo en una de las exclusiones para la afiliación al Sistema General de Pensiones, aduciendo que ella se hizo, cuando el actor contaba con más de 55 años de edad, pero no estudió que la entidad no invalidó su inscripción según las premisas del artículo 12 del Decreto 692 de 1994, razón por la cual, la vinculación se debía considerar válida, producto de la aceptación tácita que tuvo la demandada, tal y como lo ha establecido esta Sala en la sentencia SL6066-2016.
VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violación de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del mismo grupo normativo del cargo anterior. Sustenta el ataque, argumentando de forma extensa, que el Tribunal se equivocó al inferir un desequilibrio del sistema financiero de pensiones, pues el señor Castaño Flórez, no estaba solicitando nada diferente a que le fueran reconocidas mediante el bono pensional las cotizaciones que debía haber realizado Emvarias SA ESP al Sistema General de Pensiones, y que, por no contar con las semanas requeridas para obtener la pensión de vejez, solicitó la indemnización que la sustituye.
VIII. RÉPLICAS Emvarias SA ESP, argumenta su oposición frente al primer cargo, manifestando que adolecía de un grave Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 9 problema técnico al formularse por vía indirecta, atribuyéndole una modalidad propia de la directa como lo es la aplicación indebida; razón por la cual el cargo debía desecharse por ser impropio su planteamiento.
También expone que existe una incompatibilidad entre los cargos planteados, al pretenderse una violación directa y otra indirecta sobre la misma situación jurídica. Por último, enfatiza que el tipo de bono solicitado por el actor no se financia con el tiempo de servicios sino con las cotizaciones realizadas, y no tiene por finalidad pagar indemnizaciones sustitutivas.
Por su parte Colpensiones, manifiesta que, aunque el recurrente planteó los cargos por senderos diferentes, los fundamentos, las normas atacadas y los argumentos jurídicos son similares; asegura que la decisión, por lo menos frente a ella, debe permanecer incólume debido al cumplimiento que dio a la solicitud de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, conforme a las semanas cotizadas por el señor Castaño Flórez.
IX. CONSIDERACIONES En primer lugar, es menester indicar que no le asiste la razón a las replicantes en cuanto a las críticas formales que le hacen a la demanda de casación. Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 10 Es errado considerar que no se puede proponer un cargo por la vía de los hechos, como lo fue el primero, aduciendo violación por aplicación indebida de alguna norma.
Todo lo contrario, ese es el camino expedito para hacerlo y así lo ha considerado la sala en múltiples ocasiones, como en la CSJ Sl4113-2019 y SL1302-2020. Cuando se plantean ataques diferentes por vías distintas no se puede buscar entre ellos contradicciones aduciendo que uno fue propuesto por el camino jurídico y el otro por el fáctico por más que en ellos se acuse la misma norma o los planteamientos sean similares.
Esa forma de atacar una decisión en casación está proscrita cuando se hace dentro de un mismo cargo, pero cuando se estructura como lo hizo el recurrente, es acertado. Aunque la sala reconoce que se presenta cierta mezcla de argumentos de ambas clases, eso no es óbice para dar al traste con el recurso, máxime que se abordan conjuntamente.
El Tribunal, luego de plantear tres problemas jurídicos para resolver, fundamentó su decisión en que el señor Castaño Flórez estaba excluido del Sistema General de Pensiones con base en el literal b del art 2 del Decreto 758 de 1990 porque, para el momento en que se afilió como trabajador independiente, tenía 76 años, es decir, más de 50 de edad que es el tope permitido.
Así mismo, rechazó la posibilidad de que fuera expedido un bono pensional tipo B por la labor realizada para Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 11 Emvarias por el recurrente con base en el artículo 115 de Ley 100 de 1993. La censura radica su inconformidad, al plantear ambos cargos, en primer lugar, en que el silencio de la entidad de seguridad social accionada, cuando se afilió al sistema, sin importar su edad, significó su aceptación según las premisas del artículo 12 del Decreto 692 de 1994.
Citó como base jurisprudencial la decisión CSJ SL6066-2016. En segundo término, en cuanto a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que reclama, asegura que erró el tribunal al no ordenar su pago, no solo, porque el sostenimiento del sistema financiero no puede ser razón para ello sino porque ese es un derecho que surge por su labor para Emvarias por las cotizaciones que esta empresa debió realizar al sistema pensional.
Por el camino fáctico acusó la indebida apreciación de la Resolución n° GNR 138111 del 27 de abril de 2014 y del reporte de las semanas cotizadas. Están por fuera de la discusión los aspectos fácticos que no merecieron controversia que: i) el recurrente nació el 23 de enero de 1938; ii) el 1 de enero de 2014, cuando fue afiliado al sistema pensional, estaba próximo a cumplir 76 años; iii) laboró al servicio de Emvarias SA ESP desde el 12 de noviembre de 1963 hasta 8 de enero 1974, 10 años, un mes y 26 días; iv) a partir de su afiliación, Luis Alfonso Castaño Flórez, cotizó al sistema pensional 4 semanas; v) Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 12 Colpensiones, mediante la Resolución n° GNR 138111 de 2014, le otorgó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por un valor de $80.160, que había solicitado el 6 de marzo de ese año. Para la Corte, el problema jurídico planteado consiste en responder a dos preguntas: i) ¿Es válida la afiliación de una persona, realizada después de cumplir la edad mínima para acceder a las prestaciones del sistema pensional, concretamente a la pensión de vejez?; y, ii) ¿el tiempo laborado para el sector público, sin cotizaciones al sistema, genera un bono tipo B y debe ser tenido en cuenta para liquidar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez? De la afiliación al sistema pensional de las personas que tienen más de 50 años, si son mujeres o de 55 si son hombres.
El tema ya fue resuelto recientemente por la sala cuando, en la decisión CSJ SL2991-2020 respondió a una pregunta similar. Dijo en esa ocasión: 1. ¿La persona que tiene la edad exigida para la pensión de vejez, puede afiliarse válidamente al sistema? De conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 1.° de la Ley 797 de 2003, el Sistema General de Pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, con exclusión de los sujetos que contempla el artículo 279 ibidem, quienes conservaran un régimen especial.
Igualmente, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 3.º de la Ley 797 de 2003 los afiliados al sistema general en pensiones son de dos categorías: (i) en forma obligatoria y (ii) voluntaria. Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 13 Los primeros corresponden a todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o que tengan una relación laboral legal o reglamentaria en calidad de servidores públicos, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra que adopten, los trabajadores independientes, los beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional de acuerdo con las disponibilidades presupuestales y los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol a partir del 29 de enero de 2003.
Y los segundos, a todas las personas residentes en Colombia, lo colombianos domiciliados en el exterior que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y no se encuentren expresamente excluidos por la Ley 797 de 2003 y los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en Colombia, salvo las excepciones de carácter legal.
De manera que, a nivel normativo, a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 no existe ninguna disposición que excluya la posibilidad de acceder al sistema a aquellas personas que lleguen a la edad mínima exigida para acceder a la pensión de vejez y, por tanto, su afiliación se predica válida. Ahora bien, ha de advertirse que aunque el inciso 2.° del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 permite la aplicación de algunos reglamentos del ISS, estos solo proceden en la medida: (i) que no sean contrarios a los postulados que aquella consagra, con las adiciones, modificaciones y excepciones que contempla;
(ii) que se encuentren vigentes por no haber sido derogados o subrogados por la antedicha ley o por disposiciones posteriores y, (iii) que el potencial beneficiario hubiese estado afiliado al seguro social obligatorio con anterioridad al 1°. de abril de 1994. Ello, porque conforme a las reglas de aplicación de la ley en el tiempo y en el espacio, las situaciones que se configuren con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social quedan reguladas por sus contenidos.
En ese orden, al analizar los supuestos del sub lite se tiene, de una parte, que la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez que preveía el artículo 9.° del Acuerdo 049 de 1990 fue subrogada por el artículo 45 de la Ley 100 de 1993 que estipuló la misma prestación en reemplazo de la anterior, y, de otra, que la afiliación y estructuración de la invalidez de la demandante se configuraron en los años 2000 y 2007, respectivamente, de modo que su situación se regula íntegramente al amparo de las disposiciones de la citada ley.
No sobra recordar que la derogatoria del inciso 2.º del artículo 9° del Acuerdo 49 de 1990 ya la había advertido esta Sala desde hace más de dos décadas en la sentencia CSJ SL, 12 sep. 1997. rad. 9860, en la que a propósito de ello adoctrinó que resultaba equivocado aseverar que una persona que reúne los requisitos Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 14 para ser acreedora a la pensión de invalidez pierda tal derecho por la circunstancia de tener 55 o 60 años de edad, según sea el caso, sin haber cumplido las exigencias para obtener la pensión de vejez, en tanto bajo tal entendido quedaría sin ninguna protección frente al riesgo de invalidez, inferencia que no consulta los fines de la seguridad social.
Conforme lo expuesto, erró el Tribunal al sustentar su decisión bajo los postulados subrogados del inciso 2°. del artículo 9°. del Acuerdo 049 de 1990, lo cual obliga también a recoger toda decisión que haya insinuado la vigencia de dicha disposición, tal como ocurrió en la sentencia CSJ SL1419-2018 que, en un caso distinto y en un obiter dicta, aludió a su contenido.
A más de lo anterior, la Sala considera que la seguridad social concebida como un instituto jurídico de naturaleza dual que tiene la condición tanto de derecho fundamental1, como de servicio público esencial bajo la dirección, coordinación y control del Estado2, surge como un instrumento a través del cual se garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que afecte su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo.
De ahí que, el derecho al reconocimiento y pago de una prestación pensional como la de vejez, invalidez o muerte resulta ser el medio eficaz para solventar dichos riesgos. Esa concepción permite entender que las personas de edad avanzada también tienen derecho a acceder a un trabajo dependiente o por cuenta propia, en cuyo caso, su afiliación al sistema de seguridad social es ineludible pese a que tengan la edad de pensión por vejez, -prestación que por tal razón no obtendrán-, y, en esa medida, sí tienen derecho, en el régimen de prima media con prestación definida, a estar amparadas para cubrir los eventuales riesgos de invalidez y muerte.
(CSJ SL 16155-2014 y CSJ SL2159-2017). Así, es abiertamente discriminatorio impedir que una persona acceda al sistema de seguridad social a partir de estereotipos negativos por pertenecer a una generación o tener una determinada edad, pues ello no solo desconoce sus capacidades productivas, útiles a la sociedad; también vulnera los tratados internacionales de derechos humanos que propenden por la igualdad de oportunidades de empleo para los mayores y, finalmente, en forma infundada, al asociar vejez e invalidez a un mismo riesgo, implica la negación del derecho protectorio frente a otras contingencias que ampara el sistema. 1 Sentencia SU-769 de 2014 2 Artículo 48 de la Constitución Política de Colombia.
Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 15 Para el caso en estudio es claro que tiene perfecta aplicación la jurisprudencia trascrita pues el recurrente no estuvo afiliado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y aunque ya tenía los 55 años que en ese momento exigía la norma para acceder a la pensión de vejez para el caso de los hombres, la entidad de seguridad social no hizo gestión alguna en contrario y, además, cuando en el año 2014 él se afilió en el sistema aceptó la cotizaciones y luego le generó el pago de la indemnización sustitutiva de vejez, reconociendo tácitamente la afiliación. En la decisión traída a colación en el texto del recurso de casación, CSJ SL6066-2016, la corte dijo al respecto: […] pues, tal como lo tiene adoctrinado esta Sala, cuando la entidad administradora de pensiones guarda silencio frente a deficiencias en la afiliación del trabajador y recibe las cotizaciones sin reproche alguno, tal como sucedió en el presente asunto, se configura una “aceptación tácita de la afiliación”, tal como esta Sala lo sostuvo en las sentencias SL14236-2015 y CSJ SL, 19 jun. 2011, rad. 40531, de modo tal que la observación que tienen las semanas en comento no conduce a invalidarlas a efectos de obtener la prestación por invalidez.
Finalmente, aunque se aceptara la aplicación del artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que habla sobre las exclusiones del seguro de invalidez, vejez y muerte y en su literal b, contempla que lo están: Los trabajadores independientes que se afilien por primera vez con 50 años de edad o más, si se es mujer, o 55 años de edad o más, si se es varón, Colpensiones, como ya se dijo, no rechazó la afiliación, recibió los dineros y Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 16 no los devolvió como lo ordena el mismo reglamento sino que procedió a liquidar la indemnización sustitutiva.
En ese sentido es claro que erró el tribunal al confirmar la decisión del a quo de declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación de liquidar el bono pensional y negar, las pretensiones del recurrente en razón a la edad que tenía para la fecha de la afiliación. Del tiempo laborado para el sector público, sin cotizaciones al sistema, del bono tipo B y de la posibilidad de tenerlo en cuenta para la liquidación de la indemnización sustitutiva de vejez.
Antes de entrar en materia, la sala trae a la memoria el contenido de algunas de las normas que hacen referencia a los bonos pensionales y a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para los afiliados al régimen de prima media con prestación definida. A la luz del artículo 115 de la Ley 100 de 1993, los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones siempre que reúnan los requisitos que la misma norma exige, entre los cuales están haber estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos o haber tenido vinculación mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones.
Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 17 El artículo 118 de la misma normatividad contempla tres clases de bonos pensionales, a saber: a) Bonos pensionales expedidos por la Nación; b) Bonos pensionales expedidos por las Cajas, Fondos o entidades del sector público que no sean sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel Nacional a que se refiere el Capítulo III del presente Título, y cuya denominación genérica de bono pensional se complementará con el nombre de la Caja, Fondo o Entidad emisora, c) Bonos pensionales expedidos por empresas privadas o públicas, o por cajas pensionales del sector privado que hayan asumido exclusivamente a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuya denominación genérica de bono pensional se complementará con el nombre de la entidad emisora.
De otro lado, el Decreto 1314 de 1994 reglamentó el tema de los bonos pensionales para la emisión y redención de estos por traslado de servidores públicos al régimen de prima media con prestación definida. Este, en su artículo 2 limita su aplicación a los casos en que, se trate de personas que estén prestando servicios o lo hubieren hecho, al Estado o a alguna de sus entidades descentralizadas como servidores públicos de cualquier orden, con vinculación contractual o legal y reglamentaria.
Además, el artículo 44 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el art. 18 del 1513 de 1998 consagra que, cuando un afiliado al ISS o sus sobrevivientes soliciten una pensión o una indemnización sustitutiva antes de solicitar la expedición de algún bono pensional tipo B, necesario para conformar su derecho, deberá presentar las certificaciones necesarias para que se les expida el mismo pero que, en todo Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 18 caso, ese trámite impedirá la concesión del derecho reclamado.
El artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el 2 del Decreto 1730 de 2001, contemplan la posibilidad de que, quienes, habiendo cumplido la edad para obtener una pensión de vejez, no tengan las cotizaciones suficientes para ella, reciban una indemnización sustitutiva respecto de la totalidad de semanas cotizadas. En lo relativo a la indemnización sustitutiva, aspecto sobre el cual también formula cuestionamiento la acusación, aunque el colegiado consideró fuera de la legalidad la afiliación al sistema pensional del recurrente por haber sido hecha en fecha posterior a aquella en que cumplió la edad necesaria para aspirar a la pensión de vejez, no cuestionó el pago realizado por la institución con base en 4 semanas de cotización que fue el único tiempo en que las realizó La Corte, en decisión, CSJ SL2214-2018 tratando un tema similar, pero respecto de la pensión de sobrevivientes, dijo: El artículo 49 de la Ley 100 de 1993, consagra la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, en favor de «los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes», en los términos del artículo 37 de la misma normativa, que prevé: Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez: Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 19 de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
Por su parte, el artículo 3º del Decreto 1730 de 2001, dispone: […] la cuantía de la indemnización. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente fórmula: I = SBC x SC x PPC Donde: SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE.
SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la administradora que va a efectuar el reconocimiento. PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la administradora que va a efectuar el reconocimiento. En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva.
A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993. De ahí, que, en principio, una interpretación literal o exegética de la norma, permitiría colegir, como lo dijo el ad quem, que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez solo estaría integrada por los aportes pensionales efectivamente realizados por el causante.
Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 20 Sin embargo, la labor hermenéutica de una norma no puede, por regla general, circunscribirse exclusivamente a las palabras en las que se expresa, pues su verdadero sentido conlleva un análisis integral de su texto gramatical, su historia, teleología y la relación con otros preceptos, especialmente cuando se trata de aquellos que componen el sistema integral de seguridad social.
Así se dice, en tanto éste constituye un conjunto de instituciones, normas y procedimientos, que se rigen, entre otros, por el principio de «unidad», según el cual se deben articular éstas y las políticas, instituciones y regímenes establecidos en el ordenamiento jurídico, para alcanzar los fines de la seguridad social, según el literal e) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993, que no son otros, que la atención de las contingencias que menoscaban la vida, salud y la capacidad económica de sus integrantes, con el objetivo de garantizar la dignidad humana y los derechos constitucionales que de ella hacen parte, según es posible aprehenderlo del preámbulo y los artículos 48 de la CN, y 1° de la Ley 100 de 1993.
En efecto, el artículo 48 de la Constitución Política, definió a la seguridad social como un derecho y un servicio público de carácter obligatorio, que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y en los términos que establezca la ley. De ahí que el legislador, en aras de dar efectividad a ese imperativo, expidió la Ley 100 de 1993, a través de la cual creó el sistema integral de seguridad social y, dentro de él, los subsistemas de salud, riesgos laborales y pensiones, cuyas reglas son independientes, pero están íntimamente ligadas.
En lo ateniente al último subsistema, la Ley 100 de 1993, pretendió integrar en un solo cuerpo normativo, las reglamentaciones que en forma diversa, distinta e independiente existían y amparaban los riesgos derivados de la vejez, la invalidez y la muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones económicas de cobertura progresiva (artículo 10, ibídem), universal y solidaria (artículo 48 Superior), que fueran aplicables «[…] a todos los habitantes del territorio nacional», garantizando la conservación de, […] todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.
(artículo 11, ibídem) Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 21 Para lograr ese objetivo, dicho subsistema se cimentó sobre 17 características que están previstas en el artículo 13, ibídem, y dentro de las cuales se encuentra, la de, […] f.- Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
De ahí, que para el «reconocimiento de las pensiones y prestaciones […]», previstas en la Ley 100 de 1993, entre ellas, aquellas que tienen el carácter de sucedáneas o subsidiarias, como son, por ejemplo, la indemnización sustitutiva, que es objeto de litigio, conforme se desprende del artículo 31, ibídem, y lo ha expuesto la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL11234-2015 y, particularmente en la sentencia CSJ SL4650- 2017, en las que explicó, que: […] si la pensión de sobrevivientes no es reconocida por la falta de las semanas de cotización establecidas en la ley de seguridad social, o por la condición más beneficiosa, el sistema ha previsto unas prestaciones sucedáneas, cuales son, la indemnización sustitutiva o la devolución total de los aportes consignados en la cuenta de ahorro individual del afiliado. […] El subsistema haya previsto una alternativa de integración de los aportes y/o tiempo de servicios prestados con el Estado, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a través de los denominados bonos pensionales, regulados en los artículos 115 y siguientes de la citada ley, así como, entre otros, en los Decretos 1314 de 1994, 1748 de 1995, 1474 de 1997, modificados y adicionados por el 1513 de 1998, y el 13 de 2001.
Según la primera norma, los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones y aquellas prestaciones que, como se indicó en precedencia, resultan ser sucedáneas o subsidiarias a aquellas, por lo que, el inciso 10° del artículo 18 Decreto 1513 de 1998, que modificó el artículo 13 del Decreto 1474 de 1997, el cual, a su vez derogó, modificó y adicionó el Decreto Reglamentario 1748 de 1995, que dictó las «normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales», señaló que Cuando se cause una indemnización sustitutiva, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, para calcular el valor de dicha indemnización se incluirán también las semanas sin Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 22 cotización al Instituto de Seguros Sociales que se tuvieron en cuenta para el cálculo del bono, suponiendo para ellas un porcentaje de cotización igual al 10%.
Lo cual se haría, a través de la expedición del bono tipo B, según el trámite regulado en el artículo 14 del Decreto 1474 de 1997, previa solicitud al ISS «de pensión de vejez o de indemnización sustitutiva», y el artículo 26 del Decreto 1513 de 1998, que dispuso: Cuando se cause una indemnización sustitutiva, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, el bono pensional se redimirá hasta por un monto que, sumado al monto de las cotizaciones realizadas y no tomadas en cuenta para el cálculo del bono, permita pagar el valor de la indemnización sustitutiva establecida por dicho artículo.
A dichas cotizaciones se les aplicará el rendimiento anual efectivo de las reservas del ISS, de acuerdo con el parágrafo 3º del artículo 24. En este caso, si el valor a pagar por razón del bono pensional es inferior al valor del mismo, esta diferencia se le reducirá proporcionalmente a todas las cuotas partes. Si el bono no es expedido oportunamente, el ISS podrá pagar la indemnización que corresponda al afiliado, tomando en cuenta únicamente las cotizaciones efectuadas al ISS.
Posteriormente, el ISS comunicará a todas las entidades el valor a su cargo por concepto del bono, para que estas sumas sean pagadas directamente al beneficiario. […] Al liquidar el valor de la pensión o indemnización, la administradora dará aplicación al artículo 21, inciso 3º del artículo 36, y artículo 37 de la Ley 100 de 1993 para lo cual utilizará la historia laboral y demás información que se tuvo en cuenta para la emisión del bono, sin exigir al afiliado nuevas certificaciones, salvo cuando se trate de reportar información que no reposa en la historia laboral.
Realiza la Corte la anterior memoria normativa, porque de ella se colige, que, contrario a lo expuesto por el Tribunal, una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 13 literal f), 37, 49 y 115 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 2°, 3° y 4° del Decreto 1730 de 2001, censurados por la parte recurrente, en concordancia con los artículos 11 y 48 de la CP, los artículos 10° y 11 de la Ley 100 de 1993 y inciso 10 del artículo 18 del Decreto 1513 de 1998 (que modificó el artículo 13 del Decreto 1474 de 1997), y el artículo 26, ibídem., así como el artículo 14 Decreto 1474 de 1997, permiten colegir que la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, debe ser integrada por los aportes pensionales que el causante efectuó al ISS, así como por el tiempo de servicios prestados al Estado, con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, según Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 23 el bono pensional tipo B, que para el efecto expidan las entidades empleadoras.
Lo anterior, porque la indemnización sustitutiva, como prestación sucedánea a la pensión de sobrevivientes, se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, atendida la fecha del deceso del causante, esto es, 1° de agosto de 1997, al tenor de la incontrovertida conclusión fáctica del Tribunal, normativa que no solo se aplica a todos los habitantes del territorio nacional (salvo los regímenes especiales), sino que garantizó las prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a su vigencia, señalando imperativamente que, para ese efecto, se tendrían en cuenta las semanas de cotización al ISS y/o cajas de previsión social, antes de su vigencia, así como «el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio», previendo para ello una alternativa en la conformación de los recursos destinados a su financiación, a cargo de los ex empleadores, a través de los bonos pensionales.
Además, porque la indemnización sustitutiva, tiene por titular sujetos de especial protección constitucional, cuyos derechos se verían afectados con una interpretación exegética de los artículos 37 de la Ley 100 de 1993 y 2° del Decreto 1730 de 2001, debido a que, respecto de ellos, se generaría una desigualdad injustificada frente aquellas personas que, por haber cotizado en el marco de los regímenes legales anteriores, recibirían una suma superior, por estar constituida con los aportes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, desconociéndose que uno de los principales fines del nuevo sistema, fue integrar los diferentes regímenes para, entre otros, garantizar dicho derecho constitucional.
La teoría que desarrolló la decisión que se acaba de trascribir parcialmente, es suficiente para indicar que el Tribunal erró en su decisión y por ello la decisión debe ser anulada. A más de lo anterior, es procedente agregar que el tema de los bonos pensionales y de la incidencia de ellos en las indemnizaciones sustitutivas de las pensiones del sistema, ha sido tratado entre otras y a más de la anterior, en las sentencias CSJ SL17421-2017, SL1059-2018, SL15343- Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 24 2017, SL451-2013, SL556-2020, SL4559-2019, SL4313- 2019, SL266-2020, SL4207-2019, SL1595-2019 y SL1994- 2019.
Sin costas en casación por la prosperidad del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA A más de los argumentos arriba presentados, suficientes por sí solos, para ordenar el quiebre de la decisión atacada y así, proceder a revocar la inicial, cabe reforzar la argumentación en instancia citando la sentencia CSJ SL1947-2020 no porque se refiere a la aplicación de los servicios prestados a una entidad del Estado, sin cotizaciones al ISS, para acceder a una indemnización sustitutiva de pensión de vejez sino porque es demostrativa de que el sistema es uno solo y contempla todas las prestaciones principales y accesorias que tienen el mismo origen, entre las cuales están las diversas pensiones y la devolución de saldos en el régimen de ahorro individual y la indemnización sustantiva del de prima media con prestación definida.
Para el momento en que se causó la indemnización sustitutiva, se encontraba vigente el Decreto 1730 de 2001 que en su artículo 3º establece las fórmulas para determinar el valor de la indemnización, el que explicado en términos prácticos, consiste en tomar el salario base de cotización semanal con el cual cotizó el afiliado a la administradora de pensiones, actualizado anualmente de acuerdo con el IPC Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 25 certificado por el DANE, multiplicado por el número de semanas cotizadas, deduciendo de ese valor el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado.
Como no está en discusión que el señor Castaño Flórez laboró para las empresas Varias de Medellín Emvarias SA. ESP, durante el interregno entre el 12 de noviembre de 1963 y el 8 de enero de 1976, se ordenará a esta empresa que emita bono pensional tipo B y lo remita a Colpensiones para que, a su vez, esta, reliquide la indemnización sustitutiva que le pagó tal como lo ordena el Decreto 1730 de 2001.
Cumplidos los requisitos normativos es claro que el juzgador unipersonal se equivocó y por eso su decisión debe revocarse y así concederle a Luis Alfonso Castaño Flórez la reliquidación de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, cuyo monto será equivalente a “un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.
En consecuencia deberá pagar Colpensiones el valor de la diferencia resultante entre el nuevo cálculo de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y la que fue en su momento concedida Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 26 En las instancias, las costas serán a favor del actor. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diez (10) de febrero de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ALFONSO CASTAÑO FLÓREZ, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y de EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN SA ESP., EMVARIAS SA ESP.
Sin costas, en sede extraordinaria. En instancia, REVOCA la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, el 20 de mayo 2015, y en su lugar, ordena a EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN SA ESP., EMVARIAS SA ESP emitir en favor de LUIS ALFONSO CASTAÑO FLÓREZ, bono pensional tipo B, por el periodo trabajado entre el 12 de noviembre de 1963 y el 8 de enero 1976, con destino a Colpensiones y CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reclamar su valor para que, aplicando el Decreto 1730 de 2001, reconocer la indemnización Radicación n.°79473 SCLAJPT-10 V.00 27 sustitutiva de la pensión de vejez.
Costas en las instancias como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ