CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53957 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3564-2018 Radicación n.° 53957 Acta 28 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALICIA DE JESÚS GARZÓN MORENO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Téngase al doctor JORGE IVÁN GUTIÉRREZ JIMÉNEZ, identificado con T.P. 112.350 del CSJ, como apoderado de la recurrente, quien reasume el poder de conformidad con el memorial visible a folio 75 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES ALICIA DE JESÚS GARZÓN MORENO demandó al ISS, hoy COLPENSIONES, para que, previa aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes de su cónyuge Jairo Ortega Mejía, la indexación, las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, más la atención médica «que le da la condición de pensionada» y todo lo que resultare probado en virtud de las facultades ultra y extra petita, junto con las costas (f.° 4 a 5 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio con el causante, el 24 de diciembre de 1975; que de esa unión fueron procreados 3 hijos, quienes son mayores de edad y no cursan estudios; que compartió «techo, lecho y mesa», desde el vínculo hasta el deceso, con el señor Ortega Mejía y que siempre dependió económicamente de éste; que su esposo falleció el 25 de abril de 2003 en el municipio de El Retiro (Antioquia); que este estaba afiliado al ISS y contaba con más 300 semanas aportadas, según las Resoluciones n.° 001844 y 24919 del año 2006.

Afirmó, que el 21 de mayo de 2003, en calidad de cónyuge supérstite, presentó solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, pero le fue negada, mediante Resolución n.° 001844 del 24 de febrero de 2004, bajo el argumento que «el finado tenía (0) semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores al deceso »; que el causante había acreditado 35,06% de fidelidad de cotización al sistema de pensiones y tenía acreditadas «668 semanas» cotizadas en toda su vida laboral, por lo que se le concedió una indemnización sustitutiva; que apeló dicha decisión, la cual fue confirmada mediante Resolución n.° 24919 del 25 de octubre de 2006, en la que se determinó que el de cujus contaba con 689 semanas cotizadas; que el 8 de septiembre de 2008, elevó derecho de petición ante el ISS, tras considerar que, […] tiene derecho a percibir la pensión de sobrevivientes causada por su finado esposo desde su fallecimiento, en aplicación al principio de la condición más beneficiosa, consagrada constitucionalmente en el artículo 53 de la Carta Magna, principio que ha sido aplicado en reiteradas oportunidades por la Corte Suprema de Justicia en casos similares, lo cual ya constituye doctrina probable y Arts. 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 (f.° 3 y 4, ibídem ) (negrilla dentro del texto original).

El ISS, actual COLPENSIONES, aceptó como ciertos los hechos atinentes a la fecha del deceso del señor Jairo Ortega Mejía, la reclamación pensional que elevó la demandante, la respuesta que otorgó mediante Resolución n.° 001844 del 24 de febrero de 2004, el recurso interpuesto por la actora contra dicha resolución, la confirmación de la respuesta inicial, así como el pago de la indemnización sustitutiva.

Finalmente, informó que la solicitud elevada mediante derecho de petición, «se encuentra en trámite para ser resuelta en estricto orden de llegada»; que no es cierta la interpretación que hace la actora del art. 53 de la CN y que la aplicación de la condición más beneficiosa sería objeto del debate probatorio. De ahí que se opuso a las pretensiones de la demanda, contexto en el cual propuso, en su defensa, las excepciones de fondo que denominó: «inexistencia de la obligación por ausencia de uno de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes», prescripción, buena fe del seguro social, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas y de los intereses moratorios, y compensación (f.° 33 a 36, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 10 de septiembre de 2010, resolvió: Primero: Declarar que la ciudadana Alicia de Jesús Garzón Moreno, que se identifica con c.c. 21.838.518, en su condición de cónyuge del fallecido esposo Jairo Ortega Mejía, quien en vida se identificaba con c.c. 8.284.753, tiene derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de sobreviviente de origen común en la forma indicada en esta providencia desde el día 25 de abril de 2003 en forma vitalicia para la cónyuge.

Segundo: Condenar al Instituto de seguro Social, en obligación de hacer, para que calcule y liquide el IBL, de acuerdo a las cotizaciones del afiliado, en los términos previstos en el art. 28 de la Ley 100 de 1993, sin que esta pueda ser inferior a un salario SMLMV. La pensión incluye las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos legales de los años subsiguientes o pensión mínima con afiliación al sistema de salud.

Tercero: Condenar al Instituto de Seguros Sociales, a la liquidación y pago de la indexación de las sumas que se adeudan en forma retroactiva, en obligación de hacer, exigibles desde el día 25 de abril de 2003 y calculadas hasta el momento del pago o solución de la obligación. El cálculo debe ser mes a mes y con la fórmula usualmente usada por la jurisprudencia para corregir la devaluación monetaria.

Cuarto: Compensar la suma de $3.427.690, pagado como indemnización sustitutiva de los valores reconocidos como retroactivo pensional. Se autoriza su descuento. Quinto: Declarar probada la excepción de compensación, las demás se desestiman. Sexto: Condenar al ISS en costas en un 90%, a favor de la parte demandante. Tásense (f.° 65 a 66, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 27 de julio de 2011, revocó el proveído de primera instancia, absolvió a la demandada e impuso costas. Consideró, que la normativa pensional aplicable al caso era la vigente al momento de la contingencia, es decir, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto la muerte ocurrió el 25 de abril de 2003; que la sentencia CC C-1094-2003, declaró condicionalmente exequible el literal a) del numeral 2° de esa normativa, «diciendo que solo era exigible la cotización del 20% del tiempo transcurrido entre el cumpleaños número 20 y el momento de la muerte.

Y en sentencia C-556-2009, declaró inexequible la parte que hacía relación a la fidelidad al sistema»; que a la luz del mandato de ese artículo, el causante debió cotizar 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su muerte; que el documento de folio 50 del plenario, enseña que entre el 1° de enero de 1997 y el 30 de noviembre de 1999, aquél cotizó 672 semanas, pero ninguna de ellas fue dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento, por lo que no cumple con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12, numeral 2° de la Ley 797 de 2003, relativo a la aportación de 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores al deceso.

Agregó, que el señor Ortega nació el 11 de febrero de 1947, por lo que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 40 años y era beneficiario del régimen de transición, el cual exige tener 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al fallecimiento, esto es, entre el 25 de abril de 1983 e igual calenda de 2003; que no obstante, el afiliado fallecido tampoco cumplió con tal requisito.

Manifestó que: Aunque esta Sala de decisión en anteriores oportunidades consideró que era viable el reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes aplicando ultractivamente el Acuerdo 049 de 1990, en virtud el principio de la condición más beneficiosa, siempre y cuando el fallecido hubiese aportado un mínimo de 300 semanas antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, ha recogido su posición en atención a la línea jurisprudencial que en la materia viene adoptando la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en donde se explica la imposibilidad de aplicar el principio invocado para el caso de las personas que fallecen en vigencia de la Ley 797 de 2003, ya que según los mandatos del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las leyes laborales, que igualmente contemplan las de seguridad social, producen un efecto general inmediato.

Precisó, que en el caso se presentó un tránsito legislativo complejo, porque la pensión de sobrevivientes tuvo varias regulaciones a saber: El Acuerdo 049 de 1990, la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003; que el afiliado, falleció en vigencia de la última, por lo que, invocar la aplicación del Acuerdo 049, resulta jurídicamente imposible, según lo ha indicado la Sala en las sentencias CSJ SL, 3 dic. 2007, rad. 28876 y CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 30356, que tratan asuntos de similares características (f.° 79 a 88, cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la del a quo (f.° 9 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiarán conjuntamente por presentar similares características, dada la vía escogida por la censura.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, […] de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990; 1°, 2°, 3°, 6°, 10°, 11, 13, 48, 288, 272 de la Ley 100 de 1993; artículo 1° de la Ley 797 de 2003, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con los artículos 13, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia, lo que condujo a la APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 12 del Decreto 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 230 de la Constitución Política (f.° 9, ibídem ).

Argumenta, que dada la vía escogida no se discuten los siguientes hechos: i) el matrimonio de la actora con el causante; ii) que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el señor Ortega tenía más de 40 años, por lo que era beneficiario del régimen de transición del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) que este cotizó 672 semanas, entre el 1° de enero de 1967 al 30 de noviembre de 1999; iv) que antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, tenía aportes por más de 300 semanas.

Plantea, que si bien es cierto la pensión de sobrevivientes no tiene un régimen de transición a favor de los beneficiarios del fallecido que efectuó cotizaciones durante la vigencia de las sucesivas modificaciones legales, para cumplir los requisitos para el reconocimiento de la prestación, en virtud de los principios de «equidad, progresividad, condición más beneficiosa y favorabilidad» y en aras de asegurar la calidad de vida de las personas que dependían económicamente del causante […] las autoridades judiciales y administrativas deben realizar un análisis amplio frente al fin que se persigue con el cambio legal de un régimen a otro y, no limitarse a aplicar de manera automática los requisitos legales al momento que sobrevenga el hecho de la muerte, sin tener en cuenta los aportes efectuados en los regímenes anteriores, que son, sin lugar a dudas, en donde se consolidan los derechos que ahora se pretenden desconocer amparados en la vigencia de una nueva ley.

Indica, que la sentencia atacada parte de un supuesto equivocado al hacer suyos los argumentos de esta Corporación, en el sentido que el principio de la condición más beneficiosa, «no aplica para el caso de las personas que fallecen en vigencia de la Ley 797 de 2003», pues en virtud de los mandatos del art. 16 del CST, las leyes laborales que igualmente contemplan las de seguridad social, producen un efecto inmediato; que debe analizarse la situación particular de quienes, bajo los regímenes anteriores, cumplieron con los presupuestos para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, teniendo presente que «las personas que fallecieron en vigencia de un nuevo régimen no efectuaron cotizaciones al estar desafiliados, y aunado al hecho que la aplicación del nuevo régimen resulta ser regresiva».

Refiere, que el Juez colegiado aplicó indebidamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues los presupuestos que exige son regresivos, toda vez que las 150 o 300 semanas requeridas en el Acuerdo 049 de 1990, debían haberse cotizado en los últimos 6 años o en cualquier tiempo, mientras que en dicha ley se exigen 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha del deceso, con lo cual se limita el uso de los periodos cotizados con anterioridad a ese lapso y se reduce el factor temporal dentro del cual debían realizarse los aportes.

Reitera, que si bien es cierto el régimen vigente al momento del fallecimiento es la Ley 797 de 2003, […] el señor Jairo Ortega Mejía se encontraba desafiliado al no registrar cotizaciones en su vigencia que data desde el veintinueve (29) de enero de 2003 hasta el momento de su fallecimiento, por lo cual no se le puede aplicar las normas contenidas en la Ley 797, al no consolidar derecho alguno en vigencia de esta normatividad, puesto que sus aportes al sistema pensional se efectuaron durante la vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993, dejando consolidado su derecho en favor de sus beneficiarios bajo estos regímenes.

Manifiesta, que el causante cotizó «672 semanas» en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, de las cuales 561 lo fueron antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y ninguna bajo la Ley 797 de 2003, por lo que su situación debe ser estudiada con la normativa en la que se hubiese producido el mayor número de cotizaciones, por cuanto «en este periodo el afiliado acreditó los presupuestos para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes, estando solo pendiente la muerte como condición o plazo para su causación».

Aduce, que el ad quem aplicó indebidamente el art. 16 del CST, sobre el efecto inmediato de las normas laborales, puesto que, […] estas en ninguna manera pueden afectar las situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores en este caso, las que el causante consolidó en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 al cumplir los presupuestos exigidos por ella.

Agrega, que si el Juez plural hubiese aplicado el art. 1° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 11 de la Ley 100 de 1993; el art. 48 inciso 4° de la misma normativa y las demás normas denunciadas en el cargo, hubiera establecido la viabilidad del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, aplicando el Acuerdo 049 de 1990, en atención al principio de la condición más beneficiosa (f.° 9 a 18 del cuaderno de casación).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del art. 12 del D 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, […] artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 230 de la Constitución Política, lo que condujo a la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990; 1°, 2°, 3°, 6°, 10°, 11, 13, 48, 288, 272 de la Ley 100 de 1993; artículo 1° de la Ley 797 de 2003, 21 del CST, en armonía con los artículos 13, 48, 53 y 58 de la CN.

Sustenta el ataque con los mismos argumentos expuestos en el cargo primero (f.° 18 a 27, ibídem). VIII. RÉPLICA Argumenta que el Tribunal no incurrió en trasgresión alguna de las normas sustantivas aludidas por la recurrente, toda vez que cimentó su decisión en diferentes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, avalados por el artículo 230 de la CN, que obliga al fallador a someter sus decisiones al imperio de la ley, en este caso, al art. 16 del CST, que dispone: Las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.

Puntualiza, que a la luz de esa preceptiva, el ad quem no podía aplicar norma distinta al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que era el texto que regulaba el tema, para la fecha de la muerte del causante; que las normas contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, según lo expuesto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, tienen vigencia transitoria y una relación única y exclusiva con la pensión de vejez, no con la pretendida pensión de sobrevivientes (f.° 45 a 46, cuaderno de casación).

IX. CONSIDERACIONES Lo primero que debe advertir la Corte, es que, de acuerdo con la vía escogida por la recurrente, no es objeto de discusión entre las partes que: i) el señor Jairo Ortega Mejía falleció el 25 de abril de 2003 y era beneficiario del régimen de transición, por tener cumplidos más de 40 años a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) la actora fue reconocida como su beneficiaria por parte del ISS y iii) que el causante cotizó al régimen administrado por el ISS 672 semanas en toda su vida laboral, de las cuales ninguna fue dentro de los 3 años anteriores a su deceso.

El Tribunal resolvió la alzada, con el criterio jurisprudencial según el cual, la norma que regula la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del pensionado o afiliado, a lo que agregó que a aquellos que murieran en vigencia de la Ley 797 de 2003, para efectos como los perseguidos por la reclamante, no es posible aplicarles el principio de la condición más beneficiosa.

En contraste, la censura en el primer cargo, cuestiona el fallo de segunda instancia, por considerar que hubo infracción directa de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que condujo a la aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, lo cual va en contravía de las prerrogativas constitucionales y legales, las cuales, afirma, garantizan los derechos a la « equidad, progresividad, condición más beneficiosa, y favorabilidad » en materia pensional, desconocidos por el ad quem, pues, al ser el causante beneficiario del régimen de transición y a haber cotizado, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 300 semanas, debía reconocérsele la prestación de sobreviviente, causada por su cónyuge.

Al respecto, de la primera modalidad de violación normativa denunciada, predicada de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, cumple recordar lo precisado por la Corte en la sentencia CSJ SL, 7 nov. 2012, rad. 40354, en la que orientó: La modalidad de infracción directa de la ley por la vía directa tiene ocurrencia cuando el juzgador se abstiene de aplicar, por ignorancia o rebeldía, la norma legal al caso que examina; se trata entonces, como ha dicho la jurisprudencia, de un típico error de omisión en que, a pesar de establecer los supuestos de hecho exigidos para la aplicación de la norma, no lo hace por las razones antes señaladas.

Por tanto, deviene en desacertado el concepto de la violación escogido por la recurrente para impugnar el segundo fallo de instancia, pues en ese yerro de apreciación jurídica no incurrió el Juez de segundo grado, ya que aun cuando no hizo expresa mención de los artículos en comento, de ello no se colige que se haya rebelado contra los mismos o ignorado su existencia, en vista que, de conformidad con lo que resolvió, es claro que implícitamente los tomó en consideración, al analizar el caso desde la perspectiva del parágrafo 1°, numeral 2° del art. 12 de la Ley 797 de 2003, de donde dedujo que el señor Ortega Mejía era beneficiario del régimen de transición y que, […] teniendo en cuenta los requisitos que trae la normatividad aplicable para estos efectos, el Decreto 758 de 1990, debía tener cotizadas 500 semanas en los veinte años anteriores al fallecimiento.

Es decir, entre el 25 de abril de 2003 y el 25 de abril de 1983, sin que se encuentren cotizadas esta densidad de semanas. Por lo que, como encontró que el afiliado fallecido no tenía probadas las cotizaciones exigidas por esa normativa, aplicó con acierto el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, otorgándole la comprensión que su texto permite, conforme lo ha adoctrinado, además, la jurisprudencia de la Sala.

Empero, debe anotarse, que a pesar de que a partir de la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 45767, la Sala cambió la línea jurisprudencial utilizada por el ad quem, reconociendo la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a los afiliados que fallecieran en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos efectos fueron morigerados en la sentencia CSJ SL4650-2017, a través de la cual se armonizó el conflicto constitucional que devenía de su uso (relativo al derecho de los beneficiarios a acceder a la pensión de sobrevivientes, la protección a las expectativas legítimas, el tránsito legislativo que tenía por objetivo garantizar el principio de progresividad de los derechos sociales y la sostenibilidad financiera del sistema pensional, así como la obligación del ciudadano de pertenecer al sistema pensional), condicionando la aplicación de aquel, al tiempo de consolidación de los presupuestos legales de la nueva disposición jurídica, ha sido iterativa en señalar que, bajo ninguna perspectiva, el principio en comento apareja que los jueces deban hacer una búsqueda histórica de la norma que ampare la prestación reclamada, pues bajo su égida será aplicable, únicamente, la inmediatamente anterior, no otra.

En efecto, en sentencia CSJ SL5164-2017, que reitera las sentencias CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642, CSJ SL1090-2017, CSJ SL890-2017 y CSJ SL18545-2016, la Corporación señaló: De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes es aquella que se encuentre vigente en la fecha del fallecimiento del pensionado o afiliado, pues no fue el querer del legislador establecer regímenes de transición para esta clase de prestaciones.

Por ello, no se equivocó el sentenciador de segunda instancia al establecer que en este caso las normativas aplicables, lo eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, y que bajo su egida, no había lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que en los tres años anteriores al fallecimiento del afiliado no se registró cotización alguna.

Ahora bien, a pesar de que en algunas situaciones esta Corporación justifica la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa, en aquellos casos en los que se reclama en vigencia de la Ley 797 de 2003, en virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 35319, también ha explicado la sala, que no es admisible invocar, «cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho (…) Lo que no puede el Juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (…)» CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642.

Tal postura ha sido reiterada recientemente en las sentencias CSJ SL1090-2017, CSJ SL890-2017, CSJ SL-18545-2016, entre otras tantas proferidas en el mismo sentido. En consecuencia, bajo ninguna circunstancia puede acudirse a los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para justificar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con 300 semanas cotizadas, como lo plantea el censor en la demostración de los cargos, pues no se puede acudir a la historia normativa hasta encontrar aquella que le conviene al censor, lo cual deja sin sustento la supuesta violación de los principios contenidos en el artículo 53 de la Constitución Política, en especial el de la favorabilidad, que permite aplicar una norma derogada, pero que como antes se explicó, en este específico caso no tiene cabida..

De ahí, que el juzgador de segundo grado no infringió la normativa cuya aplicación al caso se echa de menos en los cargos, pues palmariamente no regula el derecho pensional de la accionante, atendida la fecha del fallecimiento del señor Ortega Mejía, deviniendo además imposible jurídicamente hacerlo, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues en los términos prohijados por la recurrente, implicaría realizar una búsqueda histórica de una preceptiva que ampare su pretensión, introspección que, como se ha visto, no autoriza la ley, pues esta no permite su aplicación retroactiva, ni tampoco la jurisprudencia. Ahora bien, en relación con el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sobre el que también discurre la impugnación, la Corte ha explicado que ese precepto, efectivamente, prevé una circunstancia que podría permitir el acceso a la pensión de sobrevivientes, cuando el causante hubiere cumplido el mínimo de semanas aportadas, exigido en el régimen de prima media, para la pensión de vejez.

Efectivamente, en la sentencia CSJ SL7358-2014, reiterada en la CSJ SL2591-2018, la Corte dijo: Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.

En sentencia CSJ SL 31 de ago. 2010, Rad 42628, reiterada en las de 25 Ene y 22 Feb 2011, Rad. 43218 y 46556 respectivamente, sostuvo esta Corporación que cuando el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 hacía alusión al número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, comprendía para los beneficiarios del régimen de transición, las previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que naturalmente incluye la hipótesis de las 500 semanas.

Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando (…) el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1° de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional. No obstante que el legislador contempló esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, naturalmente quien pretenda acogerse a los beneficios del parágrafo en comento debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez.

Y la demostración de esos supuestos es la que se echa aquí de menos, pues admitiendo que el régimen aplicable a la pensión de vejez del difunto era el previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, como beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 1 00 de 1993, debía demostrarse que sufragó mínimo 1.000 semanas de cotizaciones en toda la vida laboral o 500 en los 20 años anteriores al fallecimiento, según lo ha entendido la Sala.

(CSJ SL 1° de Feb 2011, Rad. 44863, 17 y 24 May 2011, Rads. 41661 y 37951 respectivamente). Sin embargo, tampoco incurrió el ad quem en la trasgresión de la norma sustantiva en reflexión, pues estudiada la situación pensional del causante, en perspectiva del Acuerdo 049 de 1990, como beneficiario del régimen de transición, se halla que según la historia laboral que reposa en el plenario, tampoco cumplió con la densidad requerida para generar la prestación deprecada, esto es, i) tener sufragadas 1000 semanas en toda su vida laboral (contaba con 687 semanas totalizadas a f.° 54, cuaderno principal) o ii) 500 en los 20 años anteriores al fallecimiento, toda vez que solo 368,42 corresponden a ese lapso.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del veintisiete (27) de Julio de dos mil once (2011), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario de seguridad social seguido por ALICIA DE JESÚS GARZÓN MORENO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00