SL3563-2022 — Corte Suprema

SL3563-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1887 de 1994Decreto 1993 de 1964Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Para dar respuesta al primer cuestionamiento, es menester señalar que esta Corporación de forma reiterativa ha señalado que la limitación contenida en la norma referida debe inaplicarse por inconstitucionalidad, sin que ello implique trasgresión alguna a la sentencia CC C-506-2001, como se indicó en fallo CSJ SL5041-2021, de la siguiente manera: "En relación a que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993 para que las empresas que tenían a su cargo sus propias pensiones respondan por los cálculos actuariales, esta Sala ha precisado que no es procedente este requerimiento, pues la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional (CSJ SL2138-2016 y CSJ SL2584-2020). Precisamente, en esta última providencia la Corte explicó: (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador». Y la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C-506-2001, que declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» contenida en el literal c) del parágrafo 1º, del artículo 33 de la ley 100 de 1993, puesto que en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social (CC T-410-2014, T-714-2015 y T-665-2015). Y, además, el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique" En ese orden, le correspondía a quien fungió como empleador, realizar el pago correspondiente al fondo de pensiones en que se encontrare vinculado el trabajador, sin que fuese aplicable el condicionamiento fijado en el literal c) del parágrafo 1º, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «De otro lado, en relación con el porcentaje que debía asumir el dador de empleo, conviene citar lo manifestado en fallo CSJ SL1720-2022, que afirmó: "Al respecto, esta Sala ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019). Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Asimismo, el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros, como se explicó en sentencia CSJ SL2584-2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: “La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional””. De modo que no le asiste razón a la sociedad recurrente en cuanto afirma que el Tribunal se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial por la totalidad del tiempo en que el demandante laboró para ella, y no por el pago del 75% de los aportes a pensión". Visto lo anterior, es el empleador quien debe asumir en su totalidad el valor de los ciclos adeudados, mas no una parte de ellos, de modo que no existió yerro alguno del Tribunal sobre ello». PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA » EFECTOS - Diferencia entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad -fallos que fijan el alcance de la normativa superior producen efectos erga omnes- y el precedente en vigor -fallos de tutela producen efectos inter partes- Tesis: «No pasa por inadvertido para la Sala, en virtud del deber de transparencia, que en sede de tutela la Corte Constitucional ha emitido fallos contrarios frente a este último aspecto, sin embargo, los mismos no son de obligatorio acatamiento como se ha precisado por este órgano de cierre en proveído CSJ SL2000-2022, de la siguiente manera: “Ahora, en cuanto a la alusión que hace la parte recurrente, en torno a los criterios vertidos por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-492 de 2013, CC T-014 de 2016 y CC T-281 de 2020, según los cuales para casos como el presente, la condena debe consistir en el pago de un porcentaje de los aportes a seguridad social, debe recordarse la sentencia CSJ SL1938-2020, en la que en torno a la fuerza vinculante del precedente constitucional se dijo: [...] No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior, y el precedente en vigor, esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero tiene una fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017)". En ese sentido, frente a las decisiones de tutela a las que hace referencia la recurrente, se recuerda que las mismas tienen efectos interpartes, pero en cumplimiento de los requisitos de trasparencia y suficiencia, definidos por la Corte Constitucional (C-621-2015 y SU-354-2017), se traerá a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, cuyas consideraciones resultan suficientes para sustentar los motivos por los cuales esta Sala se aparta del criterio constitucional vertido en las referidas decisiones[…]”. En ese orden, por lo inicialmente expuesto, no prosperan los cargos».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3563-2022 Radicación n.°87937 Acta 33 Valledupar, catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PRIMAX COLOMBIA S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró FRANCISCO DE PAULA NICHOLLS CORREA.

ANTECEDENTES Francisco De Paula Nicholls Correa demandó a Primax Colombia S. A. con el fin que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido del 17 de marzo de 1980 al 30 de septiembre de 1984, sin que se realizarán los aprovisionamientos respectivos a pensión. Radicación n.° 87937 SCLAJPT-10 V.00 2 En consecuencia, se condenara a su ex empleador a sufragar las cotizaciones no realizadas.

De forma subsidiaria, realizó las mismas peticiones principales. Como fundamento de sus pretensiones, expuso que: i) laboró para International Petroleium (Colombia), que fue adquirida por Tropical Oil Company y fue reemplazada por Exxonmobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S. A., en los lapsos indicados como «oficinista 2 de clasificación de cuentas»; ii) su salario inicial fue de $14.000, luego paso a $18.800 en enero de 1982, $24.600 en junio de esa anualidad, $30.000 en agosto del mismo año, $37.650 en 1983 y $45.930 en 1984; iii) siempre estuvo bajo subordinación de la accionada y su contrato feneció por renuncia; iv) la encartada no realizó las provisiones respectivas ni las trasladó a su fondo de pensiones, razón por la cual no se ha podido pensionar; v) presentó petición ante la pasiva para solicitar documentos y pago de cotizaciones, quién le otorgó los mismos, pero frente a los aportes estimó que no estaba obligada a ello (f.º 1 a 30, cuaderno principal).

Primax Colombia S. A., se opuso a los pedimentos, en cuanto a las alegaciones fácticas de la demanda, precisó que aceptaba el vínculo en los extremos temporales fijados por el actor y salarios devengados. Con respecto a los demás dijo que no eran ciertos unos, que no eran hechos otros y no le constaban los restantes. Radicación n.° 87937 SCLAJPT-10 V.00 3 Propuso como medios exceptivos, los que denominó: «inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido», pago, prescripción, buena fe y la genérica (f.º 125 a 164, ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 3 de octubre de 2018 (f.º 274CD y 285 acta, cuaderno principal), declaró:

PRIMERO: DECLARAR que entre el actor FRANCISCO DE PAULA NICHOLLS CORREA y la demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S. A., existió una relación laboral entre el 17 de marzo de 1980 y el 30 de septiembre de 1984. SEGUNDO CONDENAR a la demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S. A. a pagar el cálculo actuarial que para el efecto realice Colpensiones respecto del periodo de tiempo laborado y no cotizado comprendido entre el 17 de marzo de 1980 y el 30 de septiembre de 1984, con los salarios establecidos en la parte considerativa conforme a lo expuesto.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra CUARTO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas por la demandada.

QUINTO: Condénense en costas […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de Primax Colombia S. A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de junio de 2019 (f.º 292 CD y 293 acta, ibidem), confirmó la decisión de primer grado. Radicación n.° 87937 SCLAJPT-10 V.00 4 En lo que atañe al recurso de casación estimó como problema jurídico determinar si la demandada debía efectuar el pago del cálculo actuarial objeto de condena por parte del juez inicial.

Previo a resolver indicó que no existió discusión en el vínculo que unió a las partes y los extremos temporales. Señaló que, para la fecha de ejecución del contrato, el empleador no estaba obligado de afiliarlo al ISS, pues esto surgió hasta el año 1993, empero con fundamento en la jurisprudencia de esta Sala, según el contenido de la Ley 90 de 1946, el dador de empleo debía realizar la provisión correspondiente y luego trasladarla al ente de pensiones.

Como sustentó de ello, reprodujo apartes de las decisiones CC T207-2018 y CSJ SL197-2019. En ese orden, estimó que el subordinante era responsable de los abastecimientos correspondientes. En lo referente al porcentaje a asumir por la empresa, detalló que, dado que la obligación anterior no estaba en cabeza del trabajador, este no debía asumir ningún monto, lo que estaba en concordancia con el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993 y las sentencias CSJ SL, 27 ene 2009, rad. 32179 y CSJ SL3892-2016.

Radicación n.° 87937 SCLAJPT-10 V.00 5 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Primax Colombia S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que la Corte «case totalmente» la decisión de segundo grado y constituida en tribunal de instancia, le absuelva de las pretensiones en su contra y condene en costas al actor (f.º 3, demanda de casación cuaderno digital de la Corte).

Subsidiariamente, peticiona: Pretendo con los cargos que adelante se formulan, que se CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, MODIFIQUE la de primer grado, en el sentido que el cálculo actuarial al cual fue condenada la demandada solo debe asumir el 75% del valor del mismo.

Sobre costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán de forma conjunta al perseguir similar objeto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de vulnerar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de: Radicación n.° 87937 SCLAJPT-10 V.00 6 […] el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, artículo 5° del Decreto 1993 de 1964; el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994 y de los artículos 48 y 53 de Constitución Política, lo que condujo a la interpretación errónea de los artículos 2º, 13, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993 Precisa que no presenta reparo alguno frente a los hechos acreditados por el colegiado relacionados con el vínculo laboral y sus extremos, así como el inicio de la cobertura del ISS con posterioridad al mes de octubre de 1993.

Define que su cuestionamiento se concentra en reparar que estaba obligada a realizar el pago de un cálculo actuarial sobre el tiempo en el cual perduró la relación con el demandante, pese a que se encontraba evidenciado que la compañía era una empresa dedicada a la exploración, explotación, venta y transporte de petróleo, por lo que no tuvo llamamiento a la afiliación en esa época, de modo que se aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y el 1º del Decreto 1887 de 1994, pues la disposición que regulaba el asunto era el canon 33 de la Ley 100 de 1993 que establece que para que se ordenara tal imposición era necesario que el contrato de trabajo se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o con posterioridad a esa calenda.

Asevera que ese precepto fue analizado por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C506-2001, en la que se declaró su exequibilidad, así mismo reprodujo algunos apartes de esa decisión. Plantea que esta Corporación en sentido similar en Radicación n.° 87937 SCLAJPT-10 V.00 7 providencia CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319, la cual transcribe, definió que no había lugar al pago de los rubros reclamados al haberse suscitado el vínculo con anterioridad a la entrada en vigor de la ley de seguridad social.

Agrega que, En otros términos, el periodo laborado por el señor FRANCISCO DE PAULA NICHOLLS CORREA entre el 17 de marzo de 1980 y el 30 de septiembre de 1984 en mi representada, no puede ser tenido en cuenta, pues conviene señalar que la extinta EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy PRIMAX COLOMBIA S.A., no lo afilió al ISS para los riesgos de I.V.M., para dicha fecha, pues ello obedeció a que esa entidad no llamó a afiliación obligatoria a las empresas dedicadas a la industria del petróleo, sino a partir de la entrada en vigencia del régimen pensional previsto en la Ley 100 de 1993, circunstancia que no tuvo en cuenta el Ad quem, para dirimir la controversia puesta a su consideración. Así las cosas, si el Tribunal hubiere encontrado que durante el período antes señalado en que el señor FRANCISCO DE PAULA NICHOLLS CORREA laboró con la otrora EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., no existía ni la obligación legal ni la posibilidad material de efectuar aportes al Instituto de Seguros Sociales, en la medida que las empresas del sector Petrolero no habían sido objeto del llamamiento del Seguro Social; de igual manera, cabe señalar que tampoco existía el deber de aprovisionamiento, el cual solo surgió con la Ley 100 de 1993, por lo que se concluye que fue errónea la condena a un cálculo actuarial, más aún cuando éste se impone ante la actitud omisiva del empleador.

Adicionalmente, es imperioso resaltar que EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. no tenía obligación legal alguna de realizar el traslado de los aprovisionamientos del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, como erróneamente se aplicó en los fallos de instancias, pues en estas disposición, no se establece la obligación de trasladar al Instituto de Seguros Sociales las reservas actuariales de los patronos no afiliados obligatoriamente al Instituto de los Seguros Sociales, por el contrario, dicha norma se refiere al aporte previo señalado en cada caso y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con esas reservas actuariales.

Estima que el aprovisionamiento descrito en esta última Radicación n.° 87937 SCLAJPT-10 V.00 8 disposición solo podía ser efectivo al momento en el que se efectuara el llamado a la afiliación por parte del ISS, lo cual se realizó con la Resolución n.° 4250 de 1993. Aduce que, […] en gracia de discusión y sin aceptar derecho alguno, en el evento que los anteriores argumentos que sustenta el alcance de la impugnación principal, no son suficientes para demostrar los errores jurídicos enrostrados al Tribunal, conviene indicar que de manera subsidiaria se le solicita a la H. Corte Suprema de Justicia que la condena debe recaer exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos calculo actuarial, por cuanto no se habla de una omisión de mi representada, pues para la fecha que se pretende el pago de los aportes no existía obligación alguna de efectuarlos por lo explicado en precedencia. Finalmente, reitera que nunca estuvo obligada a reconocer el bono pensional ordenado por el ad quem conforme a lo precedido (f.º 12 a 25, ib).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa al ad quem de violar por la senda de puro derecho, en la modalidad de infracción directa del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 2º, literal c) del parágrafo 1º del 33, 115 y 118 del mismo compendio. Argumenta que el juez de apelaciones no tuvo en cuenta el canon referido, en el que se consagra que el monto de las cotizaciones está conformado en un 75 % por el empleador y un 25 % por el trabajador, como se reiteró en decisión CC Radicación n.° 87937 SCLAJPT-10 V.00 9 T492-2013 y CC T014-2016, de la cual cita diversos apartes.

Destaca que, Lo anterior pone en evidencia que el cálculo actuarial a favor del demandante, solo el 75% de dicho cálculo o del valor correspondiente a los aportes actualizados al momento del pago corresponderá a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy PRIMAX COLOMBIA S. A., pues de no ser así implicaría imponer una carga económica adicional carente de fundamento jurídico a mi representada y, así mismo, representaría la exoneración de la parte actora de su deber como aportante al sistema general de pensiones, sin justificación legal que permitiera esta acción. Adicionalmente, es claro que para condenar al cálculo actuarial, el Tribunal fundamentó su decisión en la aplicación total de la Ley 100 de 1993, la cual en el presente caso, por principio de inescindibilidad de la norma, se debe aplicar en todo su contenido y no de forma parcializada, por lo que al ser dirimo (sic) por el asunto puesto a su consideración por esta normatividad, se debió aplicar el artículo 20 ibidem, situación que no ocurrió por parte del A quem.

Reitera su solicitud de casar la decisión en los términos fijados en el alcance de la impugnación principal y subsidiario (f.º 18 a 20, ibid.). VIII. RÉPLICA El demandante se opone la prosperidad de los cargos, toda vez que considera que los mismos no pueden salir avante, puesto que en la primera acusación se entremezclan submotivos de violación lo cual es improcedente, así mismo no se acreditó la aplicación indebida deprecada.

Estima que no erró el ad quem al proferir su decisión, pues las decisiones de la Corte Constitucional solo son Radicación n.° 87937 SCLAJPT-10 V.00 10 vinculantes si refieren a «sentencias C» mas no aquellas de tutela, de modo que el Tribunal debía ceñirse al precedente de esta Corporación, como lo son las decisiones CSJ SL9856- 2014, CSJ SL1358-2018;

CSJ SL1548-2020; CSJ SL2584- 2020; CSJ SL2791-2020. Agrega que en el segundo embate refiere que la norma atacada no es aplicable al caso bajo estudio, de igual manera que tal planteamiento no fue referido en su oportunidad procesal por lo que se trata de un medio nuevo en casación. Adiciona que no existe norma que faculte al empleador a cancelar solo el 75 % del aporte, de modo que el juez de segundo grado no incurrió en ilegalidad alguna (f.º 1 a 15, réplica del actor, ibidem).

IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que no son de recibo los argumentos técnicos del opositor, toda vez que si bien se enunciaron diferentes submotivos de vulneración de la normatividad, ello se hizo en preceptos diferentes, lo que no conlleva a su desestimación. Así mismo, no se presenta medio nuevo en casación frente al segundo ataque, pues tal temática fue discutida por la recurrente en el transcurso del proceso e incluso hizo parte de los puntos objeto de reproche de la alzada.

Superado lo anterior, se observa que la censora controvierte la decisión inicial al considerar de forma Radicación n.° 87937 SCLAJPT-10 V.00 11 principal que no debió condenársele al pago del cálculo actuarial, toda vez que no se encontraba obligada a realizarlo ya que el art. 33 de la Ley 100 de 1993 establece que solo hay lugar a esa imposición cuando la relación estuvo vigente a la entrada en vigor de dicho compendio; de forma residual, consideró que de imponerse tal responsabilidad ella solo debía darse en un 75 %, pues es la fracción que le correspondería al empleador.

Para dar respuesta al primer cuestionamiento, es menester señalar que esta Corporación de forma reiterativa ha señalado que la limitación contenida en la norma referida debe inaplicarse por inconstitucionalidad, sin que ello implique trasgresión alguna a la sentencia CC C-506-2001, como se indicó en fallo CSJ SL5041-2021, de la siguiente manera: En relación a que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993 para que las empresas que tenían a su cargo sus propias pensiones respondan por los cálculos actuariales, esta Sala ha precisado que no es procedente este requerimiento, pues la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional (CSJ SL2138-2016 y CSJ SL2584- 2020).

Precisamente, en esta última providencia la Corte explicó: (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus Radicación n.° 87937 SCLAJPT-10 V.00 12 contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

Y la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C-506-2001, que declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» contenida en el literal c) del parágrafo 1º, del artículo 33 de la ley 100 de 1993, puesto que en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social (CC T-410-2014, T-714-2015 y T- 665-2015).

Y, además, el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique. En ese orden, le correspondía a quien fungió como empleador, realizar el pago correspondiente al fondo de pensiones en que se encontrare vinculado el trabajador, sin que fuese aplicable el condicionamiento fijado en el literal c) del parágrafo 1º, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

De otro lado, en relación con el porcentaje que debía asumir el dador de empleo, conviene citar lo manifestado en fallo CSJ SL1720-2022, que afirmó: Radicación n.° 87937 SCLAJPT-10 V.00 13 Al respecto, esta Sala ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL3506-2019).

Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido, que en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Asimismo, el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros, como se explicó en sentencia CSJ SL2584- 2020, reiterada en la decisión CSJ SL673-2021: “La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del Radicación n.° 87937 SCLAJPT-10 V.00 14 trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional””.

De modo que no le asiste razón a la sociedad recurrente en cuanto afirma que el Tribunal se equivocó al condenarla al pago del cálculo actuarial por la totalidad del tiempo en que el demandante laboró para ella, y no por el pago del 75% de los aportes a pensión. Visto lo anterior, es el empleador quien debe asumir en su totalidad el valor de los ciclos adeudados, mas no una parte de ellos, de modo que no existió yerro alguno del Tribunal sobre ello.

No pasa por inadvertido para la Sala, en virtud del deber de transparencia, que en sede de tutela la Corte Constitucional ha emitido fallos contrarios frente a este último aspecto, sin embargo, los mismos no son de obligatorio acatamiento como se ha precisado por este órgano de cierre en proveído CSJ SL2000-2022, de la siguiente manera: Ahora, en cuanto a la alusión que hace la parte recurrente, en torno a los criterios vertidos por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-492 de 2013, CC T-014 de 2016 y CC T-281 de 2020, según los cuales para casos como el presente, la condena debe consistir en el pago de un porcentaje de los aportes a seguridad social, debe recordarse la sentencia CSJ SL1938- 2020, en la que en torno a la fuerza vinculante del precedente constitucional se dijo: [ ] No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior, y el precedente en vigor, esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela.

El primero tiene una fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa Radicación n.° 87937 SCLAJPT-10 V.00 15 una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C- 083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017)".

En ese sentido, frente a las decisiones de tutela a las que hace referencia la recurrente, se recuerda que las mismas tienen efectos interpartes, pero en cumplimiento de los requisitos de trasparencia y suficiencia, definidos por la Corte Constitucional (C-621-2015 y SU-354-2017), se traerá a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, cuyas consideraciones resultan suficientes para sustentar los motivos por los cuales esta Sala se aparta del criterio constitucional vertido en las referidas decisiones[…].

En ese orden, por lo inicialmente expuesto, no prosperan los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán en cabeza de la parte recurrente y a favor del opositor, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $9.400.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que FRANCISCO DE Radicación n.° 87937 SCLAJPT-10 V.00 16 PAULA NICHOLLS CORREA le instauró a PRIMAX COLOMBIA S.A. Costas, como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.