CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3562-2022 Radicación n.° 81417 Acta 33 Valledupar, catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación que interpusieron LUIS AURELIO LÓPEZ CORTES, MYRIAM PONCE GÓMEZ, GILBERTO OVIEDO CERÓN, LIBARDO LÓPEZ LÓPEZ, TOMÁS PABÓN MUTIS, CECILIO GÓMEZ CERÓN, SEGUNDO FLORESMILO OVIEDO, MOISÉS CERÓN BOLAÑOS, ORLANDO ERASO BOLAÑOS, UBERTINO MUÑOZ, MARÍA DE JESÚS BERMÚDEZ DE GONZÁLEZ, PABLO ANTONIO OVIEDO, LUIS IGNACIO MUÑOZ ORDOÑEZ, LUZ MILA LASSO ARCOS, MARTINA LASSO DE PABÓN, SATURNINO ORTIZ, IBONA CERÓN DE BOLAÑOS, JOSÉ MARÍA MORALES IBARRA, JOSÉ JEREMÍAS OVIEDO, JUAN BAUTISTA RUIZ ORTIZ, SIMÓN ORTIZ BOLAÑOS, JESÚS RUTILIO MUÑOZ, SOLEDAD ORTIZ, JOSÉ FÉLIX PANTOJA RÍOS, AUGUSTO MARCIAL HERRERA, JUANA DEL SOCORRO LÓPEZ, VITALINO FABIÁN MONTOYA VARGAS, Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 2 JOSÉ JAIRO NORTON ARÉVALO MUÑOZ, JOSÉ SIGIFREDO ENRÍQUEZ, JESÚS ÁNGEL QUITIAQUEZ LÓPEZ, GABBY DEL SOCORRO PALACIOS ORDÓÑEZ, CAMPO ELÍAS TORRES, RAÚL BRAVO, JOSÉ JUSTINIANO CEBALLOS, GUIDO ALFONSO CERÓN REALPE, JOSÉ GAUCHO RODRÍGUEZ ROSERO, VICENTE ELIECER QUIÑÓNEZ, MARINA CAMPAÑA POSSO, ELÍAS QUERUBÍN BURGOS, MARÍA LIGIA CHAMORRO DE HERNÁNDEZ, ANTONIO JORGE CASANOVA ARELLANO, JOSÉ LUIS CERÓN ROSADA, GUILLERMO EFRAIN CHAVES RECALDE, JOSÉ RAFAEL MURIEL, JULIO CESAR SOLARTE ERASO, MARÍA STELLA VITERY SARASTI, RAQUEL DEL SOCORRO VILLOTA DE BRAVO, SILVIO BENICIO VALLEJO, LUIS ANTONIO TUMBAQUI QUITIAQUEZ, JORGE EDMUNDO QUISTANCHALA CEBALLOS, ELVIA BEATRIZ ROSERO DE QUEGUAN, NOLBERTO NASTÁR DE LA CRUZ, SERVIO TULIO MORÁN GUARANGUAY, PLÁCIDO HUMBERTO MUTIS VILLAREAL, LUIS ANTONIO MENDOZA JURADO, RAQUEL MERA SARASTY, CÉLIMO ENRIQUE RAÚL MONTENEGRO CABRERA, ALBERTO EFRAÍN MORA ARÉVALO, HERNÁN HERNANDO MEDINA ROSERO, CONSTANTINO SIGIFREDO HERNÁNDEZ ROSERO, HERNÁN GUERRERO MORILLO, LUIS EDUARDO ESCOBAR, HÉCTOR FABIO ESTACIO, ERNESTO DELFÍN DELGADO ORDOÑEZ, ALBA NELLY CORAL DE GÓMEZ, CARLOS RUDENCIO CHUQUIMARCA USAMA, JOSÉ ISRAEL CHAPID CHALACAN, MANUEL VELA GUERRERO, ANA LUCÍA DEL SOCORRO GUERRERO DE TORRES, BOLÍVAR SILGILFREDO CULTID MENESES, JORGE AQUILES VALLEJO ARÉVALO, ANTONIO MARIO MONCAYO Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 3 CAICEDO, ALBA ROSARIO CARRERA BENÍTEZ, JESÚS HUMBERTO PORTILLA MORA, EMIRA MARTÍNEZ DE FIGUEROA, AGUSTÍN NOGUERA URBANO, ARMANDO ANTONIO QUIÑÓNEZ ANGULO, MARCO TULIO NASNER BUCHELI, LUIS FRANCISCO NASNER MEZA, JULIO HERNÁN PAZ HIDALGO, APOLINAR VALDÉS BOLAÑOS y VÍCTOR FLABIO RIASCOS PISCAL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que le promovieron a CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO- CEDENAR S. A. ESP.
I.
ANTECEDENTES Luis Aurelio López, Myriam Ponce Gómez y los demás accionantes referidos llamaron a juicio a Centrales Eléctricas de Nariño Cedenar S. A. ESP., con el fin que se les reconociera y pagaran las diferencias obtenidas por la indexación de la primera mesada pensional; que debería aplicarse el IBL utilizado al momento de calcularla, debiendo actualizar el promedio de lo devengado en el último año, bajo el entendido que el salario utilizado para integrar el referido solo reflejaba el aumento del mes de enero del IPC del año inmediatamente anterior, sufriendo una depreciación que debía repelerse, tal como se observa en las resoluciones que otorgaron las pensiones; la indexación de las sumas adeudadas; los intereses moratorios y las costas del proceso.
Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 4 Como fundamentos de sus pretensiones afirmaron que eran pensionados de la enjuiciada en razón a que cumplieron los requisitos de la convención colectiva de trabajo; hicieron una relación de las resoluciones por las cuales se le concedió el derecho y tenían en su poder, respecto de las demás indicaron que la entidad debería aportarlas.
Explicaron que su primera mesada fue calculada tomando el ingreso promedio del último año; que las remuneraciones eran reajustadas conforme al aumento que decretaba el gobierno igual al IPC solo en el mes de enero de cada año, sufriendo ese monto tomado como IBL una depreciación en los meses y años posteriores, debiendo actualizarse, lo cual generaba una diferencia; que la entidad demandada para el cálculo de la prestación se regía por el texto convencional como se transcribía en las resoluciones que les concedieron el estatus de pensionados y se indicaba que se tenía en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses.
Adujeron que efectuaron una reclamación administrativa solicitando el reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional, que se les dio contestación indicando que no les asistía derecho, dado que la época de retiro fue concomitante con la del otorgamiento de la prestación de carácter pensional de origen convencional. Aseguraron que les confirieron las pensiones en las fechas y con los montos determinados, según cada hoja de vida, sin que hubiesen indexado las pensiones como lo expresaba taxativamente la norma; que en la contestación del agotamiento Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 5 de la vía administrativa se advirtió que dicho precepto no recaía sobre Cendenar S. A. ESP., pese a la obligatoriedad constitucional, legal y jurisprudencial de aplicarlo.
Reiteraron que se les concedió la pensión con posterioridad a su causación correlativo al cumplimiento de los requisitos convencionales, habiéndola solicitado en tiempo, que debió la accionada indexar la prestación desde aquella época que se cumplió con este cometido, teniendo en cuenta la depreciación que sufrió el salario base de cotización, el cual trajo consigo el aumento por IPC del mes de enero sin que sucediera lo mismo con los meses posteriores, dado que este cálculo del IPC lo certificaba el DANE mes a mes (f.° 592 a 623, cuaderno del juzgado).
Centrales Eléctricas de Nariño S. A. ESP., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó que fueron pensionados en cada caso al cumplimiento de los requisitos convencionales; que en la mayoría de las convenciones se señaló que la cuantía de la prestación sería del 75 % del salario promedio mensual computando los valores devengados durante el último año de servicio; que presentaron reclamación administrativa; respecto de los demás dijo no constarle o no ser ciertos.
Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de fundamento jurídico para demandar y reconocimiento oficioso de excepciones (f.° 665 a 676 ibidem). Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, mediante fallo del 10 de noviembre de 2016 (f.° 706 a 709 Acta y 710 CD, cuaderno del juzgado), denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a través de sentencia del 31 de agosto de 2017 (f.°15 a 16 Acta y CD 14, del cuaderno del Tribunal) confirmó e impuso costas a los demandantes. Indicó que el problema jurídico se centraba en determinar si era procedente la indexación solicitada por la parte activa del contradictorio, respecto de la primera mesada de la pensión convencional reconocida a cada uno de los accionantes por el ente accionado en los términos solicitados en la demanda y si las pretensiones consecuenciales a dicho pronunciamiento debían prosperar.
Señaló que el extremo recurrente cuestionó la decisión de primera instancia en cuanto consideró que: i) El IBL de las pensiones convencionales estuvo afectado por la devaluación de la moneda entre la fecha de desvinculación y los salarios que se tuvieron en cuenta para obtener el ingreso base de liquidación respectivo, con la data de reconocimiento de la prestación y ii) que los IPC a tener en cuenta en la fórmula de indexación Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 7 pensional son los certificados por el DANE mes a mes, de acuerdo al periodo que se tomó como último año de servicios.
Aludió que previo a hacer pronunciamiento alguno debía precisar que no fue objeto de discusión lo relacionado con que los demandantes fueron pensionados por la accionada al cumplimiento de los requisitos convencionales vigentes para cada caso, que el texto que se reprodujo en la mayoría de los acuerdos aplicables a los actores señalaba que la cuantía de la pensión de jubilación equivalía al 75 % del salario en el promedio de lo devengado por aquellos en los últimos 12 meses de servicios.
Adujo que esta Sala en providencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47709, modificó el criterio determinando que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda podía afectar a todo tipo de pensiones por igual; que al no haber prohibición expresa por el legislador ante la posibilidad de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 no había cabida para hacer diferenciaciones jurídicas, dada la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento, pues resultaban injustas y contrarias al principio de igualdad; indicando además, en sentencia CSJ SL, 12 ago. 2012, rad. 36832 que no en todos los casos la indexación del IBL operaba de manera automática, toda vez que habría de determinarse en cada asunto si existía una desmejora real, que justificara la procedencia de la indexación; que, igualmente, esta Corporación ha sostenido que el valor de los IPC tanto inicial como final, correspondían a la calenda del último salario devengado y la data de estructuración del derecho Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 8 pensional, respectivamente, a reemplazar en la fórmula matemática, por medio de la cual se indexaba el monto base de liquidación correspondían al 31 de diciembre del año anterior fijados por el DANE, criterio establecido en la sentencia CSJ SL. 4 ag. 2009, rad. 35113 y que fue ratificado en las CSJ SL 55509- 2016 y CSJ SL, 27 ab. 2016 que se expresaron en el mismo sentido.
En aplicación de los precedentes jurisprudenciales antes citados y del estudio de los actos administrativos que reconocieron el derecho, encontró que el retiro definitivo de los accionantes en todos los casos era concomitante al otorgamiento pensional y si bien es cierto en algunos eventos entre el retiro de los actores y la efectividad del reconocimiento de la mesada pensional realizada por la empresa accionada transcurrieron más de 30 días, por regla general únicamente fueron uno o dos días, lo cierto es que en tales lapsos de tiempo no se evidencia una pérdida del poder adquisitivo del índice base de liquidación que se tuvo en cuenta para calcular la primera mesada pensional, respectivamente; ya que al reemplazar en la fórmula matemática los valores correspondientes a los IPC, según lo asentado en la sentencia CSJ SL, 4 ag de 2009 rad, 35113 antes referida y proferida por esta Sala, se encontró que el IBL que se tuvo en cuenta para liquidar la pensión de los actores no sufrió ninguna pérdida del poder adquisitivo de la moneda, pues aquel se obtiene del promedio de lo devengado por los demandantes en el último año de servicios hecho que por demás fue excluido del debate probatorio y que se corrobora con el análisis de cada uno de los Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 9 actos administrativos que reconocían la pensión a cada uno de los demandantes.
En otras palabras, dijo que en el sub lite no se generaba indexación alguna de la primera mesada pensional de los demandantes al ser la cesación de los servicios personales de cada uno de ellos concomitante a la concesión de la pensión de jubilación convencional respectiva, puesto que entre el momento en que se retiraron del servicio y la fecha efectiva del reconocimiento pensional realizado por la empresa demandada en ningún caso transcurrió un término superior a un año, lo cual llevaba a concluir que no existió variación en el IPC que expedía el DANE para el cálculo de la primera mesada pensional en la forma que se explicó en precedencia. Manifestó que resultaba improcedente calcular la pensión de jubilación convencional teniendo en cuenta únicamente el último salario devengado por cada uno de los promotores del contradictorio como lo solicitó el apelante, pues de ser así se violentaría la disposición convencional que regulaba dicho beneficio pensional con el promedio del último año de servicio, estando errada en consecuencia la apreciación al solicitar en su recurso de apelación tal circunstancia; misma que tampoco fue objeto del petitum de la demanda.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y una vez constituida en sede de instancia revoque la de primer grado y, como consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo, el cual no fue objeto de réplica y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta bajo la modalidad de aplicación indebida por error de hecho: […] a través de la INFRACCIÓN DE MEDIO respecto de los artículos 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la SS, en relación con los artículos 164, 165, 167, 168, 176, 244, 245, 246, 253, 260 y 261 del C. G. del Proceso; artículos 174, 177, 178,187, 194, 198, 217, 238, 241, 249, 252, 269 y 275 del (sic);
INFRACCIÓN DE MEDIO O PUENTE que determinó a su vez a quebrantar indirectamente por APLICACIÓN INDEBIDA los derechos sustanciales contenidos en los artículos 14 de la ley 100 de 1993 y 1° del D. R. 692 de 1994 articulo 42; artículos 1628, 1634 y 1645 del C. Civil inciso último del artículo 29 y 53 de la carta Política. Artículos 48 y 53 de la CP.
Señala que el Tribunal cometió como errores de hecho los siguientes: 4.1.1. Dar por probado, sin estarlo, que CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A. E.S.P.- CEDENAR- que la INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL a las pensiones de jubilación de mis mandantes no es procedente a juicio de la concomitancia del retiro Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 11 con el otorgamiento de la pensión. 4.1.2.
Dar por establecido sin estarlo, que a la totalidad de mis prohijados no les asiste el derecho a la INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL, por considerar que el INGRESO BASE LIQUIDACIÓN calculado del PROMEDIO DE SALARIOS DEL ÚLTIMO AÑO no sufrió pérdida de poder adquisitivo. 4.1.3. Dar por demostrado sin estarlo. Que los accionantes no tienen derecho a la INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL amén de que su liquidación final por pensión de jubilación Convencional es superior. 4.1.4.
Dar por demostrado, que la totalidad de los salarios del último año fueron ajustados conforme al incremento de índice de precios al consumidor al momento del retiro. 4.1.5 Dar por demostrado sin estarlo de que no hay evidencia de la existencia de una depreciación (desvalorización) del INGRESO BASE LIQUIDACIÓN con el cual fue liquidada la primera mesada pensional.
Indica como pruebas indebidamente apreciadas: 4.2.1. Resoluciones por medio de las cuales se le reconoció la totalidad de las PENSIONES DE JUBILACIÓN a la totalidad de los actores. 4.2.2. La totalidad de las CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO suscritas por el SINDICATO MAYORITARIO DE TRABAJADORES Y CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. existentes en medio magnético. 4.2.3.
Liquidaciones aportadas en el texto de la demanda donde actuarialmente se hace la comprobación matemática de la pérdida del poder adquisitivo del promedio de salarios y prestaciones convencionales del último año y su diferencia y retroactivo pensional como elemento demostrativo de la existencia del derecho. 4.2.4 Certificaciones suscritas por parte de la DIRECTORA DE TALENTO HUMANO Dra. ADRIANA JURADO RASERO de CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO S.A E.S.P. factores salariales de carácter convencional últimos 12 meses, cálculo de la pensión de jubilación convencional, y monto de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN en el caso de la totalidad de los actores. 4.2.5 Cálculo actuarial efectuado por auxiliar de la Justicia en donde demuestra la pérdida del poder adquisitivo de la primera mesada pensional, al haberse calculado la primera mesada con factores salariales ajustados por IPC al año anterior.
Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 12 Y como pruebas dejadas de apreciar: 4.3.1. La demanda y las pruebas aportadas junto con ella en donde se constata fácticamente la existencia de una prestación de carácter convencional denominada PENSIÓN DE JUBILACIÓN la cual es calculada con el promedio de salarios y prestaciones de carácter convencional del último año, siendo evidente conforme las certificaciones, cálculos de promedios en donde se evidencia la pérdida del poder adquisitivo de la primera mesada, inclusive al no ajustar al año de retiro los salarios y demás factores salariales conforme lo indica el texto convencional CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA OCTAVA convención colectiva del trabajo 2003- 2007.
Para la demostración del cargo aseguran que cimientan su pretensión en la sentencia CC SU1073-2012 que planteó la universalidad de la aplicación de ese derecho, es decir, inclusive para pensiones reconocidas antes de la vigencia de la Constitución de 1991 y del mismo modo, para cualquier tipo de pensión sin importar su origen ya sea legal, o convencional como es el caso.
Afirma que Centrales Eléctricas de Nariño S. A. ESP al incluir dentro del IBL el salario y las prestaciones sociales de carácter convencional del año inmediatamente anterior sin que se hubiese incluido los del año del retiro debidamente ajustados, conforme al IPC, violó el texto en concreto de la Convención Colectiva 2003-2007; que indica la obligatoriedad de aplicar este incremento una vez trascurridos los 12 meses anteriores, es decir, debiéndose emplear en el mes de enero de cada año, lo que sin lugar a dudas afecta el poder adquisitivo de este promedio del último año, dado a que solo fueron ajustados en el año anterior, siendo este un problema jurídico nuevo, una tesis autentica que deviene, como ya se expresó, de Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 13 la naturaleza especial de la pensión convencional.
Asevera que no es dable desechar como se hizo la actualización solo con la excusa de la concomitancia del retiro y el otorgamiento de la pensión, dado a que inclusive bajo ese racero esta Sala ha manifestado que las obligaciones solo se pueden ajustarse conforme los intereses o la indexación cuando las mismas ya han ingresado al patrimonio del acreedor, siendo en este caso factible, pues tienen todo el derecho a que la misma se les calcule evitando la pérdida del poder adquisitivo de los valores; máxime cuando la disposición convencional indica que la primera mesada pensional deberá calcularse con todo lo devengado en el último año y con el salario del retiro, advirtiéndose en el asunto que la remuneración utilizada fue en promedio de la anualidad anterior y no de la terminación del vínculo yendo en contravía del texto extra legal.
Alega que incurre la sentencia atacada en las violaciones aducidas, por cuanto al dar por sentado, la inexistencia del derecho bajo el análisis de la concomitancia del retiro con el otorgamiento de la pensión sustentando con el análisis de jurisprudencia, como se observa en los considerandos de la providencia, claramente el Tribunal desde el momento en que aborda el estudio de la apelación lo hace en una perspectiva diametralmente opuesta a lo consignado en la demanda, empieza reconociendo la infinidad de criterios y la evolución jurisprudencial acerca del tema de la indexación de la primera mesada, que en la forma más reciente es para todo tipo de pensiones, dejando el colegiado constancia de la universalidad de este derecho, entre tanto se presente pérdida del poder Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 14 adquisitivo de la base salarial cuando esta no sea actualizada, pero sujetando esta posibilidad a la concomitancia del retiro con el otorgamiento de la pensión; que desde ya es dable decir que el fallador de segunda instancia, al igual que la primera cuerda se abstiene de abordar el problema jurídico planteado y de analizar matemática y actuarialmente lo solicitado en el libelo demandatorio, lo cual dista de lo decidido en ambas providencias.
Refiere que la inexistencia de jurisprudencia frente a un caso concreto en el cual se plantean problemas jurídicos nuevos no es óbice para de forma prematura asumir la inexistencia del derecho, pues es precisamente, bajo este elemento que es se logra la consecución de nuevas providencias o su evolución en diversos temas, de no ser así sería imposible obtener planteamientos que la enriquezcan como fuente formal del derecho.
Precisa que se logra comprobar dentro del plenario que las pensiones reconocidas son de carácter extra legal, de allí que su modo de adquisición, cumplimiento de requisitos y su cálculo difiera de forma sustancial de las pensiones de orden legal, lo que le da una naturaleza especial y también la particularidad de la solicitud de la indexación de la primera mesada pensional, dado a que de manera específica se presenta en su cálculo al momento de la causación de elementos únicos que dan al traste con la pérdida del poder adquisitivo de la primera mesada pensional, que es el meollo del asunto en la presente controversia y que en sí mismo es el punto sobre el cual se debió abordar el tema de estudio para, en este caso, establecer si se Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 15 tenía el derecho o no y no zanjar solo la discusión manifestando la inexistencia del mismo con la manifestación de la concomitancia del retiro con el otorgamiento de la pensión. Arguye que obran en el expediente la totalidad de las convenciones colectivas del trabajo suscritas entre Centrales Eléctricas de Nariño S.A ESP. y el Sindicato Mayoritario de Trabajadores- Sintraelecol, que del artículo 61 del Acuerdo Convencional 2003- 2007 resulta evidente y queda plenamente demostrada la naturaleza extra legal de las pensiones de jubilación reconocidas y se establece el requisito de tiempo de servicio y de edad que en el caso de los varones debe sumar 45 años y 20 laborados, por regla general el monto de la misma es sobre un 75 % y para su cálculo como factor determinante el promedio de lo devengado en el último año. Expresa que el Tribunal analiza de forma errónea tanto el texto convencional como las propias resoluciones que otorgaron el derecho a la pensión extra legal, ello porque en el precitado artículo convencional se lee que la pensión se otorgara previa renuncia del trabajador con una anticipación de (60) días siendo evidente que, a partir de ese término de antelación, es precisamente, desde donde se promedian la totalidad de los salarios y prestaciones sociales de carácter convencional devengadas durante los últimos 12 meses, lo cual si se tiene en cuenta no se ajustaron los mismos con el IPC del año del retiro, siendo innegable la pérdida del poder adquisitivo del promedio del salario y, por ende, de la primera mesada pensional que son elementos que debió analizar y que como queda patente no se hizo.
Máxime cuando se advierte en las elucubraciones Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 16 transcritas que, sin lugar a duda, esta Sala hace especial énfasis en sus providencias en la necesidad de determinar si operó la pérdida del poder adquisitivo en el promedio de los devengado en el último año, que es el factor que compone el IBL de donde proviene la primera mesada pensional como factor determinante.
Dice que se efectuaron demostraciones matemáticas aportadas con el libelo demandatorio y que la experticia efectuada por el auxiliar de la justicia que no fue tenida en cuenta en las instancias. Insiste en que, dado a que no se apreció la historia laboral, la resolución de pensión, certificaciones de la entidad y los cálculos, en donde queda patente la no aplicación del ajuste del IPC del gobierno nacional en el mes de enero del año del retiro debieron soportar la pérdida del poder adquisitivo de sus salarios y demás prestaciones sociales.
Que inclusive no se tuvo en cuenta que conforme la cláusula 68 de la CCT 2003-2007, además de no utilizarse el salario que venían devengando al momento del retiro, tampoco se aplicó el punto adicional al aumento del IPC decretado por el gobierno nacional con lo cual se demuestra depreciación del IBL y, por ende, la pertinencia de la indexación de la primera mesada pensional.
Reitera que, dado el especial origen de las pensiones se presenta una modalidad especial para el cumplimiento de requisitos de cálculo, por lo que se da una pérdida del poder Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 17 adquisitivo del IBL, dada la inclusión de salarios y factores salariales convencionales solo ajustados al IPC del año anterior sufriendo una deflectación considerable siendo congruente esta situación especial con lo que al respecto preceptúa la jurisprudencia y, en particular, el aparte que el mismo Tribunal trae no resultando un elemento excluyente de responsabilidad de Centrales Eléctricas de Nariño S.A E.S.P. la manifestación de la concomitancia entre el retiro y el otorgamiento de la pensión, toda vez que está demostrado que al momento del cálculo ya se había causado la pensión y, por ende, era una prestación laboral que había ingresado como derecho adquirido a su haber y tenían el derecho a percibirla sin la pérdida del poder adquisitivo; que el criterio que gobierna en la actualidad en donde se exige la existencia de un tiempo considerable entre retiro y el otorgamiento de la pensión se queda corto y deja acéfalo situaciones o casos concretos como este.
Agrega que no puede olvidarse que inclusive conforme a los Convenios internacionales de la OIT ratificados por el Estado colombiano y en particular conforme a la Constitución Política, el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones es de rango constitucional, por ende, el fallador no puede exculparse o inhibirse de reconocer la indexación de la primera mesada cuando se observa la depreciación de la misma, como en el caso particular, por la inclusión de factores salariales convencionales deflactados solo a ultranza de una disculpa añeja de la jurisprudencia como es incluir el salario al momento del retiro del trabajador, tal como lo enuncia el capítulo XII en la cláusula cuadragésima cuarta que indica: Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 18 "Para la liquidación de las prestaciones sociales CEDENAR S.A. E.S.P. pagará teniendo en cuenta los siguientes factores y fórmulas de liquidación" se lee de forma textual los factores salariales que se tienen en cuenta para en este sentido conglobar o agrupar el promedio de salarios devengados en el último año que a su vez conforman el IBL de donde se calcula la PENSION CONVENCIONAL de JUBILACION, que son: b} PENSION DE JUBILAC/ON PJ= SB+ ST+HE+DF+RN+PEJ+PED+PN+PV+PA+PL+V+AA X 0.75 1.2 La pensión de jubilación se liquidará con base en los valores recibidos en el último año y proporcionalmente al tiempo de servicio, entendiéndose como salario básico el devengado en el momento de retiro del trabajador.
Sostiene que el administrador de justicia debe otorgar el derecho a mantener el poder adquisitivo constante de la prestación, de conformidad con los artículos 48 y 53 de la CP; que de lo contrario se desconoce lo expuesto en la sentencia CC T-953-2013. VII. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala definir si el Tribunal incurrió en yerro endilgado, al considerar improcedente la indexación del ingreso base de liquidación que sirvió a la demandada para otorgar la pensión de jubilación convencional en el caso de los accionantes, a pesar de que entre el retiro de la prestación del servicio y la fecha del otorgamiento de la prestación en la mayoría de los casos transcurrieron uno o dos días o a lo sumo más de 30 y menos de un año. Consideran los petentes que se debió haber actualizado el promedio de los salarios y prestaciones devengados en el último año de servicios, pues los que se tomaron para calcular el IBL estaban ajustados con el IPC del año inmediatamente anterior.
Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 19 El Tribunal para confirmar la decisión de primera instancia consideró que en el sub lite no se generaba indexación alguna de la primera mesada pensional de los demandantes al ser la cesación de los servicios personales de cada uno de ellos concomitante al otorgamiento de la pensión de jubilación convencional respectiva, puesto que entre el momento en que los actores se retiraron del servicio y la fecha efectiva del reconocimiento de la prestación realizado por la empresa demandada en ningún caso transcurrió un término superior a un año, lo cual llevaba a concluir que no existió variación en el IPC que expedía el DANE para el cálculo de la primera mesada pensional.
Al respecto, se advierte que los petentes en el libelo inicial peticionan la indexación de la primera mesada pensional y, en ese orden de ideas, la Corte encuentra que le asistió razón al juez de segundo grado al haber negado esta pretensión. Lo anterior, por cuanto esta Sala ha precisado que, para que proceda la actualización o indexación del IBL, se requiere que transcurra un lapso considerable entre el retiro del servicio y el goce o disfrute de la prestación que devalué el valor de la mesada, lo cual, en este caso no aconteció, pues, de la revisión a las documentales en especial las resoluciones que otorgan el derechos a los demandantes que obran a folios 99 a 366 del cuaderno 1 se observa que como lo coligió el Tribunal en la mayoría de los casos no se supera uno o días entre el retiro y la fecha de concesión de la prestación y en todos se hizo antes de Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 20 un año, por tanto, no se equivocó cuando señala que existió concomitancia y, por ende la improcedencia de la indexación. Al respecto en sentencia CSJ SL4393-2020, se expuso: […] De igual forma, esta Corporación ha establecido que para que proceda la indexación de la primera mesada pensional se requiere que transcurra un tiempo entre el retiro del servicio y el disfrute de la pensión (CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 46832, CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 51403, CSJ SL698-2013, CSJ SL4106-2014, CSJ SL8248- 2014, CSJ SL10506-2014, CSJ SL11386-2014, CSJ SL11384-2014 y CSJ SL1361-2015, CSJ SL13076-2016, CSJ SL3191-2018, CSJ SL2880-2019 y CSJ SL649-2020).
En la última providencia mencionada se reiteró lo siguiente: “[…] Ya frente a la discusión jurídica que plantea el recurrente, debe resaltar la Sala que, a pesar de que el Tribunal dijo que la corrección monetaria de las pensiones tenía un carácter excepcional en el ordenamiento jurídico y que no se había generado en el caso del actor un retardo en el pago de la prestación que la justificara, aspectos que ya han sido recogidos ampliamente por la nueva jurisprudencia de esta Corporación en materia de indexación de las pensiones, lo cierto es que para el ad quem aquélla constituía un mecanismo para paliar la pérdida del valor del peso, entre la fecha del retiro del servicio y la del reconocimiento del derecho y la misma procedía cuando la base salarial hubiese sufrido desmedro entre estas fechas, por lo que encuentra la Sala que las manifestaciones mencionadas del ad quem, a pesar de pasar por alto lo planteado por la jurisprudencia, no afectan la esencia de la decisión tomada.
Ahora bien, en efecto tal como lo afirma el recurrente y lo entendió el mismo Tribunal, la teleología de la figura de la corrección monetaria de las pensiones no es otra sino la de contrarrestar los efectos deflacionarios de la economía del país, para mantener el valor adquisitivo de aquéllas, que se ve afectado necesariamente con el transcurso del tiempo entre el retiro del servicio del trabajador y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para el otorgamiento de la pensión, tal como lo sostuvo esta Sala en las sentencias que modificaron los criterios jurisprudenciales anteriores en la materia (…).
(…) “En este orden de ideas, no pudo incurrir el Tribunal en yerro jurídico alguno, dado que, entre el momento de la terminación del contrato del actor, esto es, el 31 de agosto de 1995 y el del reconocimiento de la pensión, es decir, el día siguiente, no hubo una desmejora apreciable en el ingreso base de liquidación (…)”. (Sentencia del 12 de abril de 2011, Rad. 45922).
Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 21 En este preciso caso el Tribunal estableció que la demandante no tenía derecho a la indexación de la primera mesada de su pensión, en la medida en que había sido reconocida a partir del día siguiente al que feneció su vinculación laboral y, tras ello, no se había verificado un periodo de tiempo dentro del cual se hubiera dado lugar a una pérdida del poder adquisitivo del salario base de liquidación. Esto es que, en plena correspondencia con la jurisprudencia trazada por esta Corporación en torno al tema, al encontrar que la pensión fue concedida y pagada de manera concomitante con la terminación del contrato de trabajo, el Tribunal no distinguió una notoria pérdida del poder adquisitivo del salario, que abriera paso a la posibilidad de actualizarlo.
Con ello, no incurrió en los yerros que le endilga la censura que, de otro lado, no expuso argumentos que impusieran una modificación o reconsideración de la posición reiterada y pacífica que se tiene frente a la cuestión analizada” (negrillas fuera del texto). Ahora bien, del texto convencional 2003 -2007 al que se refiere la parte recurrente en la sustentación del cargo no se observa nada diferente a que el cálculo se debía efectuar con el promedio de lo recibido en los últimos 12 meses, que fue en efecto lo que realizó la demandada, sin que se advierta que se haya efectuado referencia alguna a un tipo de actualización especifica o diferente en estos casos en que la pensión era extralegal, que de no ejecutarse conlleve a la pérdida del poder adquisitivo como lo pretenden la censura.
Respecto de las liquidaciones aportadas con el texto de la demanda, las certificaciones de la directora de talento humano y cálculo actuarial efectuado por el auxiliar de la justicia no se sustenta en qué consistió la indebida apreciación del fallador de segundo grado, lo cual es indispensable para que se pueda determinar el error alegado; aunado a que la última de las pruebas que señala no es un medio de prueba hábil en el recurso extraordinario por tratarse de un dictamen pericial que en sede casación no es apto para estructurar un yerro fáctico.
Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 22 Sobre el asunto esta Sala en providencia, CSJ SL4462- 2021 indicó: En efecto, tal conclusión se extracta de la constante y uniforme línea de pensamiento de esta Corporación, donde se ha consentido en la impropiedad de acusar la ausencia o indebida valoración de un dictamen pericial en sede casacional, puesto que por sí sola esta prueba no permite estructurar un yerro fáctico al carecer de aptitud para ser valorada (CSJ SL1017-2021).
Recordemos que tal análisis, solo se habilita luego de demostrarse una equivocación protuberante en el análisis de un medio de prueba como lo son el documento auténtico, confesión judicial o inspección ocular. Finalmente, la liquidación que aportó la parte demandante, con el libelo inicial, no deja de ser una prueba elaborada por la misma parte interesada y, en esas condiciones, esto es, sin nada adicional que la respalde, no demuestra un yerro fáctico relevante en casación. Además, indica que la demanda no fue apreciada, lo cual no puede ser cierto, pues de ella, entre otros aspectos, se desprende lo pretendido en el litigio y a lo sumo lo que se podría presentar es una indebida valoración que es diferente y no se alegó; así mismo, alude que no se analizaron los elementos de juicio aportadas con libelo inicial, pero lo hace de manera general sin individualizar cada uno de ellos, qué es lo que demuestran y que incidencia tienen en la decisión adoptada lo que impide la correcta demostración de un yerro fáctico.
Por consiguiente, el cargo no sale avante. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 23 VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS AURELIO LÓPEZ CORTES, MYRIAM PONCE GÓMEZ, GILBERTO OVIEDO CERÓN, LIBARDO LÓPEZ LÓPEZ, TOMÁS PABÓN MUTIS, CECILIO GÓMEZ CERÓN, SEGUNDO FLORESMILO OVIEDO, MOISÉS CERÓN BOLAÑOS, ORLANDO ERASO BOLAÑOS, UBERTINO MUÑOZ, MARÍA DE JESÚS BERMÚDEZ DE GONZÁLEZ, PABLO ANTONIO OVIEDO, LUIS IGNACIO MUÑOZ ORDOÑEZ, LUZ MILA LASSO ARCOS, MARTINA LASSO DE PABÓN, SATURNINO ORTIZ, IBONA CERÓN DE BOLAÑOS, JOSÉ MARÍA MORALES IBARRA, JOSÉ JEREMÍAS OVIEDO, JUAN BAUTISTA RUIZ ORTIZ, SIMÓN ORTIZ BOLAÑOS, JESÚS RUTILIO MUÑOZ, SOLEDAD ORTIZ, JOSÉ FÉLIX PANTOJA RÍOS, AUGUSTO MARCIAL HERRERA, JUANA DEL SOCORRO LÓPEZ, VITALINO FABIÁN MONTOYA VARGAS, JOSÉ JAIRO NORTON ARÉVALO MUÑOZ, JOSÉ SIGIFREDO ENRÍQUEZ, JESÚS ÁNGEL QUITIAQUEZ LÓPEZ, GABBY DEL SOCORRO PALACIOS ORDÓÑEZ, CAMPO ELÍAS TORRES, RAÚL BRAVO, JOSÉ JUSTINIANO CEBALLOS, GUIDO ALFONSO CERÓN REALPE, JOSÉ GAUCHO RODRÍGUEZ ROSERO, VICENTE ELIECER QUIÑÓNEZ, MARINA CAMPAÑA POSSO, ELÍAS QUERUBÍN BURGOS, Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 24 MARÍA LIGIA CHAMORRO DE HERNÁNDEZ, ANTONIO JORGE CASANOVA ARELLANO, JOSÉ LUIS CERÓN ROSADA, GUILLERMO EFRAIN CHAVES RECALDE, JOSÉ RAFAEL MURIEL, JULIO CESAR SOLARTE ERASO, MARÍA STELLA VITERY SARASTI, RAQUEL DEL SOCORRO VILLOTA DE BRAVO, SILVIO BENICIO VALLEJO, LUIS ANTONIO TUMBAQUI QUITIAQUEZ, JORGE EDMUNDO QUISTANCHALA CEBALLOS, ELVIA BEATRIZ ROSERO DE QUEGUAN, NOLBERTO NASTÁR DE LA CRUZ, SERVIO TULIO MORÁN GUARANGUAY, PLÁCIDO HUMBERTO MUTIS VILLAREAL, LUIS ANTONIO MENDOZA JURADO, RAQUEL MERA SARASTY, CÉLIMO ENRIQUE RAÚL MONTENEGRO CABRERA, ALBERTO EFRAÍN MORA ARÉVALO, HERNÁN HERNANDO MEDINA ROSERO, CONSTANTINO SIGIFREDO HERNÁNDEZ ROSERO, HERNÁN GUERRERO MORILLO, LUIS EDUARDO ESCOBAR, HÉCTOR FABIO ESTACIO, ERNESTO DELFÍN DELGADO ORDOÑEZ, ALBA NELLY CORAL DE GÓMEZ, CARLOS RUDENCIO CHUQUIMARCA USAMA, JOSÉ ISRAEL CHAPID CHALACAN, MANUEL VELA GUERRERO, ANA LUCÍA DEL SOCORRO GUERRERO DE TORRES, BOLÍVAR SILGILFREDO CULTID MENESES, JORGE AQUILES VALLEJO ARÉVALO, ANTONIO MARIO MONCAYO CAICEDO, ALBA ROSARIO CARRERA BENÍTEZ, JESÚS HUMBERTO PORTILLA MORA, EMIRA MARTÍNEZ DE FIGUEROA, AGUSTÍN NOGUERA URBANO, ARMANDO ANTONIO QUIÑÓNEZ ANGULO, MARCO TULIO NASNER BUCHELI, LUIS FRANCISCO NASNER MEZA, JULIO HERNÁN PAZ HIDALGO, APOLINAR VALDÉS BOLAÑOS, VÍCTOR FLABIO RIASCOS PISCAL, GERARDO RODRIGO Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 25 CERÓN GÓMEZ, ÁLVARO ESPINOSA VALDÉS, LUIS ALFONSO CEBALLOS CERÓN, BERNARDO DANIEL ERASO, WILSON ORLANDO ERAZO BRAVO, LUIS EDUARDO GARCÍA BURBANO, MARCO AURELIO SÁNCHEZ SOLARTE, GERARDO ANTONIO CHACÓN FOLLECO, EDIE FANCISCO MONTERO NARVÁEZ, ALFONSO NORBERTO ROSERO ESTACIO, ASDRÚBAL ESAU ROSERO RODRÍGUEZ, OMAR ALEJANDRO ORTEGA SOTELO, CARLOS ALFREDO ORTEGA NATES, ÁNGEL MARÍA CORAL ARCINIEGAS, JULIO ADALBERTO ARTEAGA BASTIDAS, LUIS ANTONIO QUIROZ CABRERA, GLORIA YANETH FERNANDEZ CASTRO, MARIANA DE JESUS MOLINA, ADALBERTO MUÑOZ ESPINOSA Y MESÍAS ADALBERTO CHAMORRO contra CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO CEDENAR S. A. ESP.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 81417 SCLAJPT-10 V.00 26