CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58530 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3559-2018 Radicación n.° 58530 Acta 27 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEL CARMEN VALENCIA DE AGUDELO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, de conformidad con lo previsto en los art. 35 del Decreto 2013 de 2012 y 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del CPTSS (f.° 16 y 17 del cuaderno de casación).

I.

ANTECEDENTES MARÍA DEL CARMEN VALENCIA DE AGUDELO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, para que se condenara al reconocimiento de la pensión de vejez, de conformidad con el « artículo 12 del decreto 758 de 1990 », como beneficiaria del régimen de transición, a partir del 30 de septiembre de 2008, junto con las mesadas adicionales, sin descontar el 12% para salud, los intereses moratorios y la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que elevó solicitud de reconocimiento pensional, el 7 de octubre de 2008 y, mediante Resolución n.° 28948 del 28 de octubre de 2008, le fue denegada, por contar con 554 semanas cotizadas en toda su vida, densidad inferior a la establecida en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003; que nació el 30 de septiembre de 1953, por lo que es beneficiaria del régimen de transición, al contar, al 1º de abril de 1994, con 41 años; que en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, cotizó más de 563 semanas; que contra la decisión presentó recurso de apelación, sin haber recibido ninguna respuesta (f.° 2 a 7, cuaderno principal).

A través de providencia del 18 de marzo de 2010, se tuvo por no contestada la demanda (f.° 36, ibidem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 25 de octubre de 2010, absolvió a la demandada de las pretensiones (f.° 40 a 43, cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de fallo del 30 de marzo de 2012, confirmó la primera decisión (f.° 61 a 68, ibidem ).

Consideró, que resultaba primordial establecer si al 1º de abril de 1994, la demandante estaba afiliada al sistema, conforme lo establece el art. 36 de la Ley 100 de 1993; que esto no implica que a esa calenda estuviera cotizando, sino que se necesita un referente normativo que permita identificar a la demandante con un régimen anterior, más favorable, específicamente, en este caso, el del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D 758 de 1990.

Agregó, que la accionante figura en la historia laboral con afiliación, a partir del 10 de abril de 1996; que pese a conocer el contenido de las sentencias de tutela de la Corte Constitucional, como de otra Sala de Decisión del Tribunal, acogería el criterio de esta Corporación, expresado en la sentencia CSJ SL, 3 nov. 2010, rad. 36330; que, de conformidad con el principio de la carga de la prueba, la demandante no demostró su afiliación al ISS, o la prestación de servicios a empresarios particulares o entidades del Estado, así no hubiese sido afiliada a una caja de previsión social o al mismo ISS.

Concluyó que, Lo anterior implica que, al momento de regir la Ley 100 de 1993, no obstante beneficiarse, en principio, del régimen de transición pensional consagrado en el art. 36, por razón de la edad; lo cierto es que, la demandante no tenía una expectativa legítima para adquirir la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues recuérdese que la señora VALENCIA DE AGUDELO se afilió por primera vez al sistema, el 10 de abril de 1996 (f.° 61 a 68, cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación de la sentencia impugnada, para que, constituida la Corte en Tribunal de instancia, revoque la sentencia dictada por el Juzgado y condene a la demandada a reconocer lo pretendido por ella (f.° 5, cuaderno de casación).

Para el efecto, con fundamento en la causal primera de casación, planteó dos cargos, los cuales no fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, por tener el mismo fin y compartir normas de su proposición jurídica (f.° 18, ibidem). VI. CARGO PRIMERO Considera la sentencia violatoria, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del inciso 2º del art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Para sustentar el cargo, precisa que su inconformidad es con la interpretación que el ad quem dio al art. 36 de la Ley 100 de 1993, porque sostuvo que la norma exige que para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición, debe estar afiliada antes de 1994, cuando lo cierto es que la norma solo alude a dos condiciones, la edad o el tiempo de servicios y, según la sentencia CSJ SL, 6 jun. 2000, rad. 13410, la expresión « régimen anterior al cual se encuentren afiliados», solo es aclaratoria, necesaria en su momento, no un requisito adicional, como así se ha afirmado en otras sentencias de la Corte y en decisiones de tutela de la Corte Constitucional (f.° 5 a 9, ibidem ).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violatoria, en forma directa, en la modalidad de infracción directa, del art. 53 de la CN y de los art. 12, 13 y parágrafo 2º del art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y los art. 21 y 141 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la interpretación errónea del art. 36 de la Ley 100 de 1993.

A los argumentos del primer cargo, agrega que ha de acogerse la interpretación más favorable al afiliado que hubiere efectuado la Corte Suprema de Justicia, la cual es la que indica que la expresión « … el régimen de transición al cual se encontrare afiliado…» solo era aclaratoria y necesaria para el momento, por la diversidad de regímenes pensionales que existían; que se está ante la infracción directa de las normas del Acuerdo 049 de 1990 y de la Ley 100 de 1993, al no haber estudiado el Tribunal los requisitos de pensión conforme sus disposiciones, pese a que la demandante contaba con más de 35 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que igualmente se han de reconocer los intereses de mora causados (f.° 9 a 12, ibidem ).

VIII. CONSIDERACIONES La censura radica su inconformidad en que, en la decisión impugnada, a pesar de establecer que la demandante contaba con más de 35 años cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, concluyó que no era beneficiaria del régimen de transición, por cuanto para esa fecha no figuraba afiliada al ISS y, por tanto, no había realizado ningún aporte a la seguridad social, aspecto fáctico sobre el cual no existe discusión, dada la vía escogida en los cargos.

Argumenta, que el art. 36 de la Ley 100 de 1993, no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 años de servicio, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. En torno al tema, la Corte tiene adoctrinado que, aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36, autoriza la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para el 1º de abril de 1994, contaran con más de 35 años de edad, tratándose de mujeres, o de 40 si son hombres, o más de 15 años de servicio, el legislador parte del presupuesto de que la pensión se había empezado a construir, al decir que « …la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados» y, por tanto, establece una protección a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional al que estaban acogidos con antelación, sin que ello signifique que, para beneficiarse de esta garantía, sea necesario estar cotizando al momento en que entró a regir la norma.

En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones y, recientemente, en las sentencias CSJ SL21790-2017, CSJ SL393-2018, CSJ SL394-2018, CSJ SL917-2018, CSJ SL2118-2018, CSJ SL2380-2018 y en la CSJ SL2438-2018, sostuvo: En efecto, de acuerdo con los reiterados pronunciamientos, la finalidad de una etapa de transición es mitigar los efectos negativos generados por un cambio legislativo a personas que por determinado espacio temporal, vienen construyendo el cumplimiento de requisitos para ser beneficiados con el reconocimiento de una prestación, bajo los parámetros preceptuados por determinada regulación normativa, que de forma imprevista es reemplazada por una nueva, al tiempo que implementan requisitos y exigencias adicionales, haciendo más gravosa la situación de la persona próxima a cumplir los preceptos legales del régimen anterior; de allí que, cuando como en este caso la persona no estuvo vinculada con antelación, no existe norma que preservarle o derecho que protegerle, tal como lo entendió el Tribunal. […] Los argumentos precedentes, encuentran sustento en las sentencias CSJ SL140-2018 CSJ, SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL13663-2016, reiteración jurisprudencial, respecto de la cual la Sala ha dirimido conflictos análogos […] Y en torno a la aplicación del principio de favorabilidad establecido en el art. 53 de la CN, referido por la impugnación en el segundo ataque, cumple recordar lo señalado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL8639-2015: De otra parte, vale precisar que el principio de favorabilidad preceptuado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo constituye un método de aplicación normativa que al lado de principios como los de jerarquía, competencia, cronología y especialidad, facilita eliminar las antinomias que se presentan cuando quiera que pretendiéndose subsumir o adecuar los hechos del caso concreto a los supuestos de hecho de una particular norma resultan dos o más que lo permiten.

En tal caso, se preferirá la más favorable al trabajador a condición de que las dos o más normas se encuentren vigentes. Igualmente, constituye un método de interpretación normativa que faculta eliminar las vaguedades, ambigüedades, equívocos y demás precariedades que afectan el lenguaje de la norma dificultando la percepción de su cabal y genuino sentido, por lo que dicho principio no tiene aplicabilidad en el caso bajo examen, por cuanto al no ser beneficiaria la actora del régimen de transición, su eventual derecho solo podría consolidarse al amparo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, con el cumplimento total de los requisitos allí dispuestos.

De otro lado, específicamente en relación con el inciso 2º del art. 36 de la Ley 100 de 1993, la Corte ha precisado que tal disposición hace referencia a la condición para adquirir la pensión de vejez conforme a la norma precedente, como se ha sostenido, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 41271, reiterada en la CSJ SL13246-2017, donde se señaló lo siguiente: […] surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios o semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como los asuntos definidos anteriormente, corresponden a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, impera colegir que en ningún error incurrió el Tribunal, cuando negó el régimen de transición a la demandante, porque antes del 1º de abril de 1994, como no se controvierte, no pertenecía a ningún régimen pensional. Por tanto, los cargos no prosperan.

Sin costas en el recurso extraordinario, en razón a que no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA DEL CARMEN VALENCIA DE AGUDELO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 11