CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3557-2020 Radicación n.° 77854 Acta 035 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC, veintidós (22) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 7 de diciembre de 2016, en el proceso promovido en su contra por BLANCA LUCÍA LÓPEZ BERNAL.

De conformidad con el artículo 76 del CGP, se admite la renuncia al poder presentada por la abogada Manuela Palacio Jaramillo con cédula de ciudadanía 1.020.716.699 y tarjeta profesional 198.102 del Consejo Superior de la Judicatura, según memorial arrimado a folio 43 del cuaderno de la corte. Radicación n.° 77854 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Blanca Lucía López Bernal demandó a Colpensiones, pretendiendo que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de su cónyuge Juan Antonio Rivera Molina, a partir del 28 de marzo de 2005; la indexación de las mesadas pensionales; y, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 1° de noviembre de 1974 contrajo matrimonio con Juan Antonio Rivera Molina, unión de la cual procrearon dos hijos, y por cuestiones laborales convivieron juntos hasta cuatro años antes de su deceso; que su cónyuge viajó a Estados Unidos y trabajó allí alrededor de cuatro años, pese a esto, sustentó económicamente el hogar, se mantuvo vivo el matrimonio, se llamaban mutuamente y lo visitó con sus hijos en el año 2002.

Afirmó que el señor Rivera Molina cotizó en toda su vida laboral al ISS, esto es, desde el 1° de enero de 1967 hasta el 30 de marzo de 1998, 786 semanas; que el asegurado falleció el 28 de marzo de 2005 en la ciudad de New York, Estados Unidos, por ello solicitó al ISS la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge, la cual le fue negada mediante la Resolución n.° 007266 del 28 de abril de 2008, bajo el argumento de que aquel no cotizó un mínimo de 50 semanas en los últimos tres años anteriores a su deceso, sin embargo, Radicación n.° 77854 SCLAJPT-10 V.00 3 se le concedió la indemnización sustitutiva, considerando como IBL la suma de $1.851.073, acto administrativo que fue confirmado; que instauró acción de tutela, pero le fue resuelta desfavorablemente con base en que no era el mecanismo adecuado para obtener el reconocimiento pensional.

Colpensiones al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la solicitud pensional elevada por la demandante, la negativa a la misma, la acción de tutela interpuesta y su declaratoria de improcedencia. Señaló que Juan Antonio Rivera Molina hacía 7 años estaba inactivo o retirado del Sistema General de Pensiones, teniendo en cuenta que cotizó desde el año 1967 hasta 1998.

En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y de la pretensión o de la acción, cobro de lo no debido, carencia de legitimación activa y pasiva, prescripción, y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali mediante sentencia del 4 de noviembre de 2014, absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones incoadas en su contra, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la accionada, y condenó a la demandante a pagar costas.

Radicación n.° 77854 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali a través de sentencia del 7 de diciembre de 2016, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora, revocó la decisión de primera instancia, en su lugar condenó a Colpensiones a reconocer y pagar a la señora López Bernal, la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de su cónyuge, a partir del 15 de agosto de 2010, reconociéndole como retroactivo pensional causado hasta el 30 de noviembre de 2016, la suma de $100.039.477; así como los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 15 de agosto de 2010, sobre las mesadas generadas desde esa fecha y hasta el momento de efectuarse su pago efectivo.

Igualmente autorizó a la entidad a descontar del retroactivo pensional, la indemnización sustitutiva de la pensión, así como las retenciones legales y obligatorias para el subsistema de salud, conforme lo establece el art. 143 de la Ley 100 de 1993. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó, como problema jurídico, determinar si le asistía o no, el derecho a Blanca Lucía López Bernal, a la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de su cónyuge.

Afirmó que en virtud del principio del efecto inmediato de la ley, la norma aplicable respecto de la pensión de sobrevivientes, era la vigente a la fecha del deceso del asegurado, en este caso como Juan Antonio Rivera Molina Radicación n.° 77854 SCLAJPT-10 V.00 5 falleció el 28 de marzo de 2005, el art. 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, que exige 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento; requisito que no cumplió, pues si bien tenía 786 semanas en toda su vida laboral, la última cotización fue realizada en el mes de marzo de 1998.

Aseguró que el mismo resultado se presentaría de aplicar la Ley 100 de 1993 primigenia, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, pues tampoco cumplió el asegurado con las dos hipótesis previstas en dicha preceptiva. Consideró la línea jurisprudencial sentada por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-832-2013, CC T-566- 2014, CC T-953-2014, y CC SU-442-2016, en las que estableció que: […] la posición sostenida por la jurisprudencia constitucional es acertada por cuanto se ajusta en mayor medida a los postulados superiores, en efecto, no es razonable que se elimine la protección de las expectativas legítimas de los usuarios con la simple adopción de medidas legislativas sucesivamente sin que se tenga en cuenta la época en el que el causante realiza todas sus cotizaciones, la densidad de aportes que efectúa al sistema, y principalmente las circunstancias del caso en concreto que eventualmente evidencian una afectación desproporcionada a los derechos fundamentales.

Concluyó que si el asegurado no cumplió con los requisitos exigidos en vigencia de las Leyes 797 y 860, ambas de 2003, era factible, por el principio de favorabilidad, aplicar lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, siempre que hubiera cotizado el número mínimo de semanas que fija esta norma Radicación n.° 77854 SCLAJPT-10 V.00 6 antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; y que conforme al material probatorio allegado al proceso, el causante cotizó durante toda su vida laboral 786 semanas, de las cuales 666.43 se acreditaron antes del 1° de abril de 1994, cumpliendo así con lo dispuesto en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, generando a favor de sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente a la cual no se presentó réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de «los artículos 48 y 53 de la Carta Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 25 del Acuerdo 049 de 1990 y de la Ley 100 de 1993; y a la infracción directa del Radicación n.° 77854 SCLAJPT-10 V.00 7 artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993».

Cita la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justica CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 36135, según la cual, para reconocer la pensión de sobrevivientes debe aplicarse la normatividad vigente al momento del deceso, en el caso concreto, la Ley 797 de 2003. Sostiene que el principio de favorabilidad permite que se aplique la norma inmediatamente anterior a la vigente a la fecha en que fallece el asegurado, y no autoriza al juzgador a hacer un estudio histórico de todas las normas que se han expedido en la materia para aplicar la más beneficiosa a la demandante.

Por ello, se interpretaron erróneamente los artículos 48 y 53 de la CP, y el 21 del CST, debido a que la muerte del causante se dio en vigencia de Ley 797 de 2003, y procediendo el principio de la condición más beneficiosa, la norma aplicable sería el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su texto original, y no, el 25 del Acuerdo 049 de 1990, como lo dijo el sentenciador de segundo grado.

Expone que en el tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 a la Ley 797 de 2003, quienes tienen expectativa legítima y se les aplica el principio de favorabilidad, son los afiliados que, al momento del cambio normativo, se encontraban cotizando al sistema y habían aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, y los que no estaban Radicación n.° 77854 SCLAJPT-10 V.00 8 cotizando al sistema, pero habían aportado 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Por último indica que, si bien el causante falleció el 28 de marzo de 2005, no estaba cotizando al 29 de enero de 2003, y no acreditó 26 semanas en el último año antes de que entrara en vigencia la Ley 797 de 2003, razón por la cual no se le aplica el principio de favorabilidad, ni lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y tampoco el Acuerdo 049 de 1990, de modo que su situación jurídica debe resolverse exclusivamente con lo que establece el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

VII. CONSIDERACIONES Formula el cargo la recurrente, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los arts. 48 y 53 de la Constitución Política, y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que en su sentir condujo a la aplicación indebida del art. 25 del Acuerdo 049 de 1990, y a la infracción directa del art. 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993.

Habiéndose encauzado por dicha senda, se precisa que están fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos del proceso: (i) que Juan Antonio Rivera Molina estaba afiliado al ISS cotizando para los riesgos de IVM, contando con 786 semanas cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales 666.43 se acreditaron antes del 1° de abril de 1994;

(ii) que Radicación n.° 77854 SCLAJPT-10 V.00 9 era el cónyuge de Blanca Lucía López Bernal; (iii) que falleció el 28 de marzo de 2005; y, (iv) que la señora López Bernal elevó solicitud pensional ante el ISS, la cual se le negó por medio de la Resolución n.° 007266 del 28 de abril de 2008, por no haber dejado causado el derecho el asegurado, en su lugar le concedió la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes en la suma de $18.196.152.

El Tribunal consideró que, en virtud del principio de favorabilidad, procedía la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por haber cotizado el señor Rivera Molina, el número mínimo de semanas que fija esta norma, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. La Corte entiende que el problema jurídico a resolver, se contrae a determinar si el Tribunal se equivocó al dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, como materialización del de favorabilidad que opera en la interpretación y aplicación de las normas, teniendo en cuenta que la norma vigente para el momento del fallecimiento del causante era la Ley 797 de 2003.

La modalidad de violación invocada por la recurrente, exige que el fallador exprese un entendimiento de la norma que no corresponda a su genuino y cabal sentido, por lo que en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos, ser indudable que en aquella se aplicó la disposición, dándole una inteligencia que no Radicación n.° 77854 SCLAJPT-10 V.00 10 corresponde a su verdadera hermenéutica.

Esta Corporación respecto del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes, ha señalado, que la disposición legal llamada a gobernar la definición de esa prestación, será la que se encuentre en vigor para la fecha del deceso del causante, en a que el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, consagra, que las normas laborales y de la seguridad social son de efecto general inmediato y no tienen consecuencias retroactivas sobre situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.

Así lo ha adoctrinado en las sentencias CSJ SL9762- 2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612- 2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090- 2017, CSJ SL2147-2017 y CSJ 3769-2018, entre muchas otras. Igualmente, ha sostenido que, en determinados casos es posible acudir al precepto inmediatamente anterior, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa; sin embargo, ha precisado que no es posible realizar una búsqueda histórica de las legislaciones anteriores al fallecimiento, hasta acomodar al caso concreto la norma que mejor se avenga a cada caso particular o le resulte más favorable, como bien lo menciona la censora, dando con ello, una aplicación plus ultractiva de la ley, lo cual, por demás, desconoce no solo que las leyes sociales son de aplicación inmediata, sino también que, en principio, rigen hacia el futuro.

Radicación n.° 77854 SCLAJPT-10 V.00 11 Sobre el asunto, en la sentencia CSJ SL4650-217, se expresó: 2. Aplicación de la normatividad inmediatamente precedente No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.

Es decir, el Juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642).

Por su parte, en la sentencia CSJ SL3548-2018, se manifestó: Ahora bien, es criterio reiterado de esta Corporación que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la ley que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el causante dado que no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso.

Así las cosas, como la censura persiguen que el proceso se resuelva bajo la égida del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación al plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esa ha sido la postura de la Sala expuesta en reiteradas providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017, CSJ Radicación n.° 77854 SCLAJPT-10 V.00 12 SL3867-2017, CSJ SL17720-2017, CSJ SL034-2018, CSJ SL149-2018 y CSJ SL353-2018.

En ese orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos para la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

En conclusión, el Tribunal no cometió los yerros endilgados, razón por la cual el recurso extraordinario no se encuentra llamado a la prosperidad. Esa posición ha sido reiterada de manera uniforme, entre otras, en las sentencias CSJ SL114-2019, CSJ SL1481- 2019, CSJ SL1605-2019, CSJ SL2526-2019, CSJ SL2553- 2019, CSJ SL3169-2019 y CSJ SL3505-2019.

En ese orden, no era procedente que el juez plural considerara los requisitos para la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del principio de la condición más beneficiosa con fundamento en el art. 53 de la Constitución Política. En consecuencia, incurrió en interpretación errónea de la citada norma constitucional, lo que consecuencialmente condujo a la aplicación indebida del art. 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y a la infracción directa del art. 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, el cargo está llamado a prosperar. Radicación n.° 77854 SCLAJPT-10 V.00 13 Sin costas en el recurso ante su prosperidad. VIII. SEDE DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión en instancia, al concluirse que no resulta procedente aplicar en el presente evento, a una pensión causada en vigencia de la Ley 797 de 2003, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

Por lo expuesto, debe confirmarse la sentencia de primer grado. Costas en las instancias a cargo de la demandante. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BLANCA LUCÍA LÓPEZ BERNAL contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Radicación n.° 77854 SCLAJPT-10 V.00 14 Costas como se indicó en la parte motiva. En sede de instancia, se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali el 4 de noviembre de 2014. Costas en las instancias a cargo de la demandante. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Referencia: Blanca Lucía López Bernal Vs. Colpensiones (Recurrente) – Rad. 77854 (SL3557-2020). M.P. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me alejan del proveído recurrido por la demandada: En el presente caso, los argumentos de Colpensiones en su demanda de casación, fueron los mismos que explicó el Tribunal para concluir porque no era dable conceder la prestación de sobrevivientes a la señora Blanca Lucía López Bernal, con base en la Ley 797 de 2003, como tampoco, en estricta aplicación de la Ley 100 de 1993 en su expedición original, al amparo de la condición más beneficiosa.

La cuestión es, que el juez de apelaciones desplegó una hermenéutica para ilustrar el debate, en lo concerniente al porque concedía la prestación reclamada, aspecto que, conforme lo resume esta Sala, lo ilustró así: Consideró la línea jurisprudencial sentada por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-832-2013, CC T-566- 2014, CC T-953-2014, y CC SU-442-2016, en las que estableció que: […] la posición sostenida por la jurisprudencia constitucional es Radicación n.° 77854 SCLAJPT-10 V.00 2 acertada por cuanto se ajusta en mayor medida a los postulados superiores, en efecto, no es razonable que se elimine la protección de las expectativas legítimas de los usuarios con la simple adopción de medidas legislativas sucesivamente sin que se tenga en cuenta la época en el que el causante realiza todas sus cotizaciones, la densidad de aportes que efectúa al sistema, y principalmente las circunstancias del caso en concreto que eventualmente evidencian una afectación desproporcionada a los derechos fundamentales.

Concluyó que si el asegurado no cumplió con los requisitos exigidos en vigencia de las Leyes 797 y 860, ambas de 2003, era factible, por el principio de favorabilidad, aplicar lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, siempre que hubiera cotizado el número mínimo de semanas que fija esta norma antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; y que conforme al material probatorio allegado al proceso, el causante cotizó durante toda su vida laboral 786 semanas, de las cuales 666.43 se acreditaron antes del 1° de abril de 1994, cumpliendo así con lo dispuesto en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, generando a favor de sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes.

(Subrayas y negrillas no son del texto original). Todo lo anterior, para destacar que Colpensiones no controvirtió el verdadero pilar de la sentencia que recurre en casación, pues, como ya se dijo, su argumentación fue la misma a la que inicialmente planteó el Tribunal. Recordemos lo que dijo el ad quem en ese sentido –tal como se lee en los antecedentes de la sentencia de la que me alejo–: En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó, como problema jurídico, determinar si le asistía o no, el derecho a Blanca Lucía López Bernal, a la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de su cónyuge.

Afirmó que en virtud del principio del efecto inmediato de la ley, la norma aplicable respecto de la pensión de sobrevivientes, era la vigente a la fecha del deceso del asegurado, en este caso como Juan Antonio Rivera Molina falleció el 28 de marzo de 2005, el art. 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, que exige 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento; requisito que no cumplió, pues si bien tenía 786 semanas en toda su vida laboral, la última cotización fue realizada en el mes de marzo de 1998.

Aseguró que el mismo resultado se presentaría de aplicar la Ley 100 de 1993 primigenia, en virtud del principio de la condición Radicación n.° 77854 SCLAJPT-10 V.00 3 más beneficiosa, pues tampoco cumplió el asegurado con las dos hipótesis previstas en dicha preceptiva. En ese marco, surge una pregunta: ¿cómo pudo la Corte descubrir un error del juez de alzada, si la critica no socavó las columnas que sostienen su decisión?, es decir, no se adentró en lo que, dijo el Tribunal, era la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, por ende, mientras ese soporte de la sentencia recurrida se mantenga en pie, la misma se erige con la presunción de acierto y legalidad que la reviste.

En estos términos dejo expuestos los motivos de mi disenso. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ