CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3553-2022 Radicación n.° 88940 Acta 34 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FANNY LUCÍA RAMOS LEÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta.
I.
ANTECEDENTES Fanny Lucía Ramos León llamó a juicio a Colpensiones Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 2 y a Porvenir S. A., para que se declarara: i) que su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) fue nula, ii) que se encontraba válidamente afiliada al de prima media con prestación definida (RPMPD) y, iii) que es beneficiaria del régimen de transición. Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la primera de las demandadas a reconocerle la pensión de vejez, junto con el retroactivo, los intereses moratorios y la indexación. Pidió, adicionalmente, que las accionadas respondieran por las costas procesales y lo que resultare probado.
Narró que nació el 14 de septiembre de 1967; que al 1° de abril de 1994, tenía 33 años y 661 semanas cotizadas al RPMPD; que permaneció afiliada en este régimen hasta el 31 de agosto de 1999; que, para ese mes, uno de los asesores de Horizonte hoy Porvenir S. A., se presentó al almacén en el que laboraba y motivó a los empleados a trasladarse al RAIS, aduciendo que allí contarían con mayores intereses y que recibirían una pensión sin importar la edad.
Contó que suscribió el formulario de vinculación sin haber llenado ningún espacio, ni haber recibido información suficiente, a tal punto, que no se le indicó que su migración sería desventajosa, pues era beneficiaria del régimen de transición y sus cotizaciones no superaban dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 3 Afirmó que, en septiembre de 2010, octubre de 2011 y noviembre de 2013, elevó sendas reclamaciones ante el ISS y Horizontes para que se autorizara su retorno a la primera entidad, en aplicación de la sentencia CC C1024-2004 y que el 11 de octubre de 2011 y 24 de agosto de 2014, tal reclamación le fue negada, porque no tenía 750 semanas cotizadas antes de la vigencia del sistema de seguridad social.
Señaló que en noviembre de 2018 pidió a las accionadas que declararan la nulidad de la afiliación al RAIS; que Colpensiones contestó negativamente y Porvenir no replicó (f.° 3 a 10, cuaderno principal). Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora; su vinculación inicial al RPMPD; la reclamación para regresar al ISS hoy Colpensiones y su negativa.
Dijo que no le constaban aquellos en los que no participó directamente y que no era cierto i) que la accionante fuera beneficiaria del régimen de transición; ii) que se trasladara a Horizontes, porque lo había sido a Colpatria el 19 de julio de 1999 y, iii) que suscribiera la vinculación sin llenar ningún espacio; así como sin recibir información alguna.
Destacó que la ilustración suministrada no fue engañosa; que la actora fue la que entregó sus datos personales, para llenar el formulario y que no es posible Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 4 calificar un régimen en relación con el otro, de desventajoso, porque son «sistemas pensionales diametralmente opuestos, excluyentes entre sí y que cuentan con características que le son propias»; que, en ese contexto, es la demandante quien debía evaluar, de acuerdo a sus condiciones sociales, económicas, familiares y personales, cuál de ellos le favorecía más. Formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y, enriquecimiento sin causa (f.° 95 a 111, ibidem).
Mediante auto del 19 de marzo de 2019, se tuvo por no contestada la demanda por parte de Colpensiones (f.° 80, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá el 10 de julio de 2019, absolvió a las demandadas, condenó en costas a la accionante y ordenó que, de ser el caso, se surtiera el grado jurisdiccional de consulta (acta f.° 172, en relación con CD f.° 167, ibidem).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 10 de diciembre de 2019, al decidir la apelación de la demandante, confirmó la Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 5 primera. Dijo que solo en casos especialísimos la Corte ha declarado la nulidad del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, ordenando que se retorne lo aportado al primero, bajo la consideración de que la AFP tiene la obligación de demostrar una información adecuada y coherente con la situación pensional del afiliado.
Aclaró que, sin embargo, en ese sentido se ha procedido, cuando los accionantes para la época de la migración habían cumplido los requisitos para adquirir una pensión con el régimen de transición, se encontraban muy cerca de ello o se había coartado la posibilidad de acceder a la prestación en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Precisó que las circunstancias enlistadas, son los factores fácticos que generarían la fuerza gravitacional necesaria para acoger el precedente jurisprudencial; que, por tanto, la accionante debía demostrar su ocurrencia, para lograr que se invirtiera la carga de la prueba, pues no es una regla general, sino una que se aplica, dependiendo de las particularidades del caso.
Apuntó que los hechos indicados en la demanda, relativos a: i) las manifestaciones que realizó el asesor de la AFP privada, de contar con la posibilidad de pensionarse a cualquier edad y la obtención de mayores rendimientos y, ii) la falta de información plena, no son argumentos suficientes para invalidar la afiliación, que es un acto jurídico Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 6 conmutativo, consensual, bilateral, aleatorio, porque ninguno de esos supuestos, constituye un vicio de consentimiento.
Recordó que tampoco es posible alegar nulidad en la vinculación, por la ocurrencia de un error de derecho, porque así lo proscribe la ley civil; que ninguna de las características legales financieras, operativas, administrativas y pensionales de los regímenes, hace que el RAIS deje de ser una opción válida y lícita o que el RPMPD resulte, por sí mismo, ser mejor para cualquier afiliado, a tal punto que aquel contiene unas prerrogativas, como la garantía de pensión mínima, que no podrían alcanzarse en el último.
Señaló que ello se corrobora en las sentencias CSJ SL19447-2018 y CSJ SL4964-2018, en las que se refirió, que en los casos en los que hubiere una «lesión injustificada» al derecho pensional, porque impidan su consolidación, es preciso declarar la ineficacia del traslado; que, sin embargo, en el asunto, no fue acreditado tal menoscabo. Justificó lo último en que la demandante, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 32 años y 626 semanas cotizadas (f.° 18 y 29, ibidem), lo que significa que para la época del traslado (septiembre de 1999), no contaba con una expectativa pensional, por cuanto le faltarían más de 23 años para alcanzar la edad y cerca de 371 semanas de cotización. Estimó que para quienes no hacen parte del régimen de transición, la información también debe ser clara, completa Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 7 y suficiente; que, no obstante, como para la fecha de la migración no hubo un riesgo objetivo, consolidado y cuantificable, la ilustración que debían otorgarle no era otra que las de los artículos 57 y siguientes de la Ley 100 de 1993.
Adujó que, además, la demandante tuvo la posibilidad de trasladarse oportunamente, esto es, antes de que le faltaren 10 años para la edad mínima pensional y no lo hizo; que, en ese contexto, no se puede predicar vulneración al derecho a la igualdad por la disparidad de criterios jurisprudenciales, en tanto que, inclusive, en acogimiento de la doctrina de la Corte, era imprescindible que la afiliada hubiere sufrido un perjuicio de las condiciones expuestas.
Determinó que se hallaba probado que la reclamante suscribió el formulario de vinculación libre y espontáneamente; que así lo confesó y dejó constancia de ello en la preforma de vinculación; que, en consecuencia, se presume que esa signatura estuvo precedida de la ilustración necesaria. Añadió que los testigos Luz Mary Rondón y Manuel Ricardo Valencia eran de oídas; que no conocían de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las que se realizó la vinculación de la actora al RAIS, por lo que no podían acreditar ningún hecho que favoreciera a la accionante (acta f.° 187, en relación con CD anexo).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 8 Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, […] se sirva proferir un nuevo fallo, reconociendo la Nulidad de Traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual y, condenar a la demandada […] Colpensiones a que [le] acoja […] como si nunca se hubiera retirado y, en consecuencia, reconozca la pensión de vejez en concordancia con lo dispuesto en la Ley 797 de 2003 (demanda de casación, expediente digital).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía indirecta, por «falta de aplicación o infracción directa de los artículos 48 y 53 de la CP; 340 del CST; 11 del Decreto 2127 de 1945; 1°, 3° y 11 de la Ley 100 de 1993» Afirma que el juez de la alzada incurrió en error al confirmar la primera sentencia, porque las consideraciones en ella adoptadas, no se encaminaron, […] a demostrar lo que en efecto acaeció con la afiliación efectuada […] pues por el contrario i) se puede apreciar que los hechos sobre los cuales sentó la decisión no corresponde a la realidad y, ii) existió una errónea valoración de las pruebas, en especial, con el interrogatorio de parte surtido […] y el testimonio rendido por Luz Mary Rondón, que desencadenaron, en un fallo contrario a la normativa […].
Sostiene que «en relación con los argumentos del juez de Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 9 primera instancia», era necesario tener en consideración que, al tenor de lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL1688-2019, la firma puesta en el formulario no implicaba consentimiento informado, porque lo indispensable era comprobar que se dio una ilustración clara, lo cual, no ocurrió en el caso.
Refiere que, en efecto, en el interrogatorio de parte, a la respuesta sobre las condiciones de tiempo y modo en las que se efectuó el traslado, contestó: En ese momento yo soy cajera, estaba laborando en ese momento, estaba atendiendo los clientes cuando llego el señor y me dijo que Colpensiones se iba a acabar y que el fondo privado tenía muchos beneficios más que ese, entonces me dijo que me servía pasarme, me dijo que me podía pensionar antes de tiempo, que en caso de que yo falleciera la pensión le quedaba a mis hijos, no importaba la edad, y pues yo en ese momento estaba trabajando, dando las vueltas y todo eso y el señor ahí al lado mío diciéndome todo eso, y a lo último me dijo fírmeme acá, y me dio una hoja la cual yo firme y no me dijo nada más, solo me hablaba de beneficios, que era mejor que Colpensiones Aduce que, sobre los beneficios que se le dieron a conocer, declaró que: «Pues que me podía pensionar antes de tiempo, antes de la edad que requería uno, más que todo era eso que me podía pensionar antes de tiempo y que la pensión en caso de que me pasara algo la venían a coger mis hijos, no importaba la edad»; además, que insistió en que no diligenció el formulario; que no leyó la hoja que el asesor le pasó; que, simplemente, contestó las preguntas que éste le hacía. Argumenta que esos dichos, los corrobora la testigo Luz Mary Rondón, al dar a conocer que el asesor del fondo privado, las abordó mientras estaban trabajado, no como se dijo en el proceso, en una reunión de asesoría; que así las Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 10 cosas, […] se cuestiona en todo caso, como se puede brindar asesoría clara, oportuna y precisa a una persona, mientras se encuentra en horario de trabajo, por lo que, en estas condiciones, no podrá concluirse que mi representada, fue debidamente asesorada pues al momento de la afiliación, su atención se encontraba enfocada en cumplir con su trabajo, situación que aprovecho el asesor para que se realizara el traslado.
Plantea que como por la vía fáctica debe confrontar el juicio probatorio vertido en la «sentencia recurrida», era necesario señalar que «EXISTIÓ POR PARTE DEL JUEZ TREINTA Y UNO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ UNA ERRADA VALORACIÓN DEL MEDIO DE PRUEBA DENOMINADO INTERROGATORIO DE PARTE», pues, en su decisión final, […] se hizo evidente la presencia de la expresión “confesión”, dando a entender, que la valoración del medio probatorio de interrogatorio de parte efectuado a la señora Fanny Lucía Ramos León se encaminó de forma errática y contradictoria a la normativa en que debería fundarse.
Esto, sin tener en cuenta que la declaración de parte se diferencia de la confesión, en que aquella no implica reconocer hechos que favorezcan a la contraparte o perjudiquen al declarante, debe concluirse que tal medio de prueba debe valorarse como lo que es: un relato sobre las circunstancias atinentes a la situación problemática que se busca resolver con el proceso.
En tal sentido, este medio guarda gran similitud con el testimonio, y así debería ser analizado, en cuanto a la coherencia, precisión y claridad de lo narrado. Naturalmente, al ser un relato proveniente de la propia parte, el juez tendrá que ser estricto al analizarlo y contrastarlo con los demás medios de prueba, si se tiene en cuenta la normal inclinación que tendrá cada parte de efectuar la exposición de forma favorable a sus intereses.
Entonces, no es una actuación en derecho que el Juez otorgue una valoración diferente a los medios de prueba solicitados por las partes, puesto que, ataca de forma directa el principio de imparcialidad que deben regir a los procesos judiciales. Asevera que entre las «razones erradas que fundaron la decisión emitida por el a quo [primer juez]», está la de haberla Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 11 tenido como confesa, pues desconoció sus garantías constitucionales, legales y profesionales, al desviar los verdaderos argumentos de su declaración, con la que pretendía demostrar que, si bien suscribió el formulario, no tuvo una capacitación adecuada, clara y expresa, para hacerlo.
Expone que, adicionalmente «EXISTIÓ POR PARTE DEL JUEZ TREINTA Y UNO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ UNA ERRADA VALORACIÓN DEL MEDIO DE PRUEBA DENOMINADO “TESTIMONIO” RENDIDO POR LA TESTIGO, LUZ MARY RONDÓN», por cuanto no logró determinar una línea cronológica que le permitiera trazar una sobre los acontecimientos ocurridos, en razón a que, si bien se dio a conocer sobre la realización de una capacitación, la tercera fue enfática en aseverar, que cuando ella suscribió el formulario, estaba atendiendo sus labores, esto es, que no fue partícipe de las mismas.
Concluye que, «las apreciaciones realizadas por el juez no se efectuaron bajo los principios de imparcialidad y transparencia», motivo por el cual, infringió las normas citadas en la proposición jurídica (demanda de casación, expediente digital). VII. RÉPLICA Colpensiones solicita que se desestime la impugnación porque se limitó a indicar los errores que supuestamente «cometió el fallador de segunda instancia», sin aducir cual fue Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 12 el defecto fáctico protuberante que permita desvirtuar la presunción de legalidad y acierto, obviando que, el hecho de no haber sacado adelante sus súplicas, no apareja por sí solo la ilegalidad del fallo.
Asevera que, en todo caso, no habría lugar a acceder al quiebre de la sentencia, porque la recurrente aceptó que suscribió el formulario de vinculación; que no hubo coacción o fuerza; que conoce las características del régimen y, a pesar de que afirmó que no prestó atención a lo que suscribió, no puede beneficiarse de su propia culpa o negligencia. Pide que se tenga en consideración lo expuesto en la sentencia CSJ SL3752-2020, porque en este caso, como en el que allí se analizó, existen actos propios de la afiliada que dan cuenta de su intención de elegir y permanecer en el RAIS; así como también, que se apliquen las consideraciones de la decisión CC C1024-2004, sobre las limitaciones a los traslados entre entidades del sistema pensional.
Denota que la vinculación al régimen privado cumplió con los requisitos legislativos dispuestos para la época en que se llevó a cabo, esto es, en el Decreto 663 de 1993; que no puede aducirse como causal de la nulidad, el desconocimiento de la ley, menos, cuando la accionante tuvo la oportunidad de regresar al RPMPD oportunamente y no lo hizo.
Agrega que, Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 13 […] el juez de primera instancia y el Tribunal de segunda, valoraron [el interrogatorio de parte y la testimonial] en concordancia con las demás aportadas al plenario, donde se evidencia que la señora Luz Mary Rondón no es una testigo idónea para determinar qué información fue objeto de asesoría, ni cómo sucedió la firma del formulario, ni ninguna otra circunstancia que llevara a demostrar lo alegado por la parte accionante, por lo tanto, su valoración se hizo de forma correcta de conformidad con la sana crítica, la lógica y la experiencia (oposición, cuaderno de la Corte expediente digital).
VIII. CONSIDERACIONES Recuerda la Corte que con apego en los artículos 228 de la CP; 16 y 55 de la Ley 270 de 1996 y 48 del CPTSS, en aras de salvaguardar el derecho al acceso de administración de justicia, es necesario interpretar la demanda extraordinaria y que, por virtud de esas atribuciones, la jurisprudencia ha flexibilizado el rigor con el que en otrora exigía el cumplimiento de los requisitos para estimarla.
Por tanto, la Sala realizará el control de legalidad que se reclama, comprendiendo que, cuando la censura cuestiona la actividad probatoria del juez de primera instancia, lo hace en perspectiva de la que realizó el Tribunal, por cuanto, éste con idénticos argumentos, apreció su interrogatorio de parte y la testimonial, considerando que, con el primero y el formulario de vinculación, quedó demostrado que el traslado al régimen de ahorro individual fue eficaz.
En efecto, de lo que se duele la acusación es que con omisión de las normas que gobiernan el asunto, se hubiere dado plena validez a su vinculación a la AFP privada, no Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 14 obstante, no se demostró, como debía, que estuvo precedida de la ilustración suficiente. Así las cosas, en aras de definir el asunto, se impone recordar: 1.
De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.
En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 15 Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».
Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».
Lo anterior trae de suyo, que aquélla no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.
En tal sentido se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 16 [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.
De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.
Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 17 en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.
Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4. Del alcance y sentido del deber de información. Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 18 Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.
Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 19 Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.
Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 20 información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5.
Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte, dio por demostrada la ilustración suficiente del formulario de vinculación y de la declaración de parte, en la que no se aceptó, expresamente el suministro de información suficiente.
En efecto, aquel formato lo único que atina a decir: HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DE RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDADRIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES, MANIFIESTO QUE HA ELEGIDO AL FONDO DE PENSIONES COLPATRIA PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y SOLICITE EL TRASLADO DE LOS VALORES A QUE TENGA DERECHO DE LA ANTERIOR ENTIDAD ADMINISTRADORA (f.° 113, cuaderno del juzgado).
Sin embargo, ello no demuestra que la asesoría hubiere tenido las condiciones requeridas, porque nada refiere, sobre «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales», inclusive hace Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 21 hincapié en esos elementos, pero de la transición, de la cual, ni siquiera se beneficiaba.
Al respecto, resulta importante recordar lo expuesto por la Corte en el fallo CSJ SL1421-2021, en el que, al analizar la suficiencia probatoria de la firma de un formulario de afiliación con similar contenido, indicó: […] Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que «Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión… igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud».
Igual conclusión se extiende al interrogatorio de parte, pues la actora lo que refirió es que supo que el RAIS era mejor que Colpensiones; que éste se extinguiría; pero que, se se trasladaba lograría pensionarse antes de la edad (Min 13:00 a 21:00 Cd f.° 161, cuaderno del juzgado), sin que con esos elementos, pueda deducirse la eficacia de la vinculación. Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 22 Luego entontes, el juez de la apelación, frente a los principios de necesidad y transparencia, de un lado, obvió como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».
Mientras que, de otro, no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Por tanto, olvidó que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021.
En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal de la que se le acusa. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la apelación de la demandante y revocar, en su integridad el primer fallo, basta reiterar las consideraciones expuestas en sede de casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 23 va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS.
Lo último, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».
De otra parte, se impone agregar que no incide en el asunto la prohibición del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que impide el traslado de regímenes cuando al afiliado le faltaren diez o menos años para adquirir la edad pensional, porque como lo precisó la Corte en las sentencias CSJ SL3778-2021 y CSJ SL1475-2021, tal normativa no es aplicable en los casos en los que se discute la ineficacia de la migración. Ahora, la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 24 incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.
Allende a que, como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos De otro lado se aclara, que no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).
En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede se colige que la primera juez desatinó al absolver a las accionados, por lo cual, se revocará su decisión y, en su lugar se declarara la ineficacia de la afiliación efectuada por la actora al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad realizada el 19 de julio de 1999 a Colpatria, posteriormente Horizonte y, finalmente, Porvenir S. A., en consecuencia, ha de advertirse que la afiliada nunca se trasladó a dicho régimen.
Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 25 Lo último, debido a que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones.
En consecuencia, de la forma en que se ha precisado en la jurisprudencia, en aras de lograr, «[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado» (CSJ SL2877-2020), se dispondrá la devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado de forma plena y retroactiva a Colpensiones.
Por tanto, Porvenir S. A. debe remitir al RPMPD lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante, junto con sus rendimientos financieros, conforme se indicó en el ordinal segundo de la decisión, pero también, enviar «[…] los valores que cobraron […] a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima», así como para el fondo de previsión de vejez e invalidez, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.
Tal pronunciamiento, se agrega se encuentra de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL2177- 2022; SL2272-2022; CSJ SL1637-2022 y, CSJ SL2369- Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 26 2022, en las que se precisó, sobre la devolución de los gastos de administración, que: [ ] al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley» (CSJ SL5595-2021).
Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021).
Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Costas de ambas instancias a cargo de Porvenir S. A. y de Colpensiones, debido a que ambas se resistieron a las pretensiones y no sacaron avantes sus excepciones.
Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 27 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró FANNY LUCÍA RAMOS LEÓN en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá el 10 de julio de 2019, en cuanto absolvió a las demandadas, en su lugar se ordena: DECLARAR LA INEFICACIA del acto de vinculación al régimen de ahorro individual, realizado por FANNY LUCÍA RAMOS LEÓN a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLPATRIA, hoy PORVENIR S. A. el 19 de julio de 1999.
SEGUNDO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. devuelva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 28 financieros y, a cargo de sus propios recursos lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la reclamante permaneció en el RAIS.
TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 88940 SCLAJPT-10 V.00 29 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA E