CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL3553 -2021 Radicación n.° 71844 Acta 29 Bogotá, D. C., cuatro (04) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN NELSON BOBADILLA CONTRERAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de abril de dos mil quince (2015), en el proceso que le promovió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

AUTO Reconózcase personería al doctor Diego Hernando Arias Ariza con T.P. No. 129917 del C.S. de la J., como apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, conforme al poder que obra a folio 50 del cuaderno de la Corte; de igual forma, en atención al memorial de renuncia que obra a folio 68, téngase en cuenta la misma.

Radicación n.° 71844 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Juan Nelson Bobadilla Contreras, llamó a juicio a Colpensiones, para que se declarara que es beneficiario del régimen de transición por cumplir con los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia fuera condenada a reconocer y pagar la pensión de vejez, a partir del 9 de enero de 2012, junto con el retroactivo causado, incluyendo las mesadas de junio y diciembre, más los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de 1993, y la «INDEXACIÓN sobre las sumas que resultan aquí condenadas».

En sustento de las aludidas pretensiones, manifestó que nació el 9 de enero de 1952; que cotizó interrumpidamente al ISS desde el 3 de mayo de 1984 hasta el 31 de diciembre de 2007, un total de 790,88 semanas; que el 27 de agosto de 2012, elevó solicitud de pensión de vejez; que la entidad de seguridad social a través de la Resolución n.º GNR 01416 de diciembre 3 de 2012, la negó con fundamento en haber realizado traslado de régimen sin haber acreditado 15 años de servicios y/o 750 semanas de cotización al 1 de abril de 1994, perdiendo de esa manera el beneficio de la transición; que en realidad “[…] no tiene en cuenta más que 750 semanas, desconociendo el número real de semanas cotizadas, las cuales ascienden a 790,88 […] que igualmente se confirman con la historia laboral generada en la página WEB de Colpensiones […]»; que el 11 de enero de 2013, formuló recurso de reposición contra el referido acto administrativo, solicitando que se tuviera como « fecha real de vinculación al ISS 03 de mayo de 1984», el «total de semanas cotizadas», y que el «traslado que argumenta la entidad nunca se hizo efectivo, que por aplicación del decreto 3800 de 2003, por existir multiafiliaición, el comité Radicación n.° 71844 SCLAJPT-10 V.00 3 de dirimir conflictos de multivinculación lo definió como afiliado al ISS, es decir NUNCA se realizó el traslado de régimen, por lo tanto no perdió el derecho de la aplicación del régimen de transición»; que la impugnación fue resuelta negativamente por Resolución nº.

GNR 187903 del 22 de julio de 2013, notificada el 24 de septiembre de igual anualidad, advirtiéndole que con esa decisión había quedado agotada la reclamación administrativa. Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la reclamación pensional y la respuesta ofrecida, los recursos que se elevaron y la resolución a los mismos, ratificando la negativa de la pensión de vejez.

Propuso las excepciones de cobro de lo debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe, carencia del derecho reclamado, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, y compensación. Adujo en su defensa, que el asegurado al 1 de abril de 1994, no acreditaba 15 años de servicios o su equivalente de 750 semanas, por lo que, al trasladarse de régimen sin cumplir con tal requisito, había perdió el beneficio de transición y, en consecuencia, su situación pensional debía ser dilucida al amparo de la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, Radicación n.° 71844 SCLAJPT-10 V.00 4 mediante fallo del veintitrés (23) de enero de dos mil quince (2015), resolvió absolver a la entidad de todos los cargos. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del veinte (20) de abril de dos mil quince (2015), confirmó la sentencia impugnada, sin imponer costas por la parte actora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problemas jurídicos i) determinar si el demandante conservó el régimen de transición; ii) cuál era el régimen aplicable para resolver el derecho pensional deprecado; iii) si reunía la densidad mínima de cotizaciones exigidas por las normas aplicables a su caso para acceder a la pensión de vejez; iv) si había lugar al reconocimiento y pago del retroactivo pensional, y v) si eran viables los intereses moratorios.

Para tal fin, indicó que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue creado para tres categorías de beneficiarios, esto es, para quienes al 1º de abril de 1994, en el caso de las mujeres contaran con 35 o más años de edad, para el caso de los hombres con 40 o más años de edad, y para ambos géneros y sin consideración a su edad, siempre y cuando para esa misma data contaran con 15 años de servicios cotizados al sistema, precisando que los incisos 4 y 5 de la citada norma, establecían que dicho beneficio no se aplicaba a las personas que de manera voluntaria se acogieran al régimen de ahorro individual con solidaridad, o que haciéndolo, decidieran devolverse al Radicación n.° 71844 SCLAJPT-10 V.00 5 régimen de prima media con prestación definida, caso en el cual se sujetarían a las condiciones previstas en dicho régimen, de lo que se concluía «que la persona beneficiaria de la transición por el simple hecho de trasladarse al RAIS, perdía los beneficios que le ofrecía dicho régimen transicional, y con más razón si luego de haberse trasladado regresaba al régimen de prima media con prestación definida».

Seguidamente, con base en el reporte de semanas cotizadas, visible a folios 9 a 14 del libelo, y en el expediente administrativo solicitado en esa instancia, destacó que «el actor se trasladó del ISS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, para los periodos comprendidos entre septiembre de 1996 a enero de 1998, en donde se verifica que para esos periodos el pago fue recibido por el Régimen de Ahorro Individual, por traslado aprobado.

De igual manera ocurrió en los meses de agosto y septiembre de 2006. Además, encontró que el ISS emitió un certificado el 26 de diciembre de 2012 (folio15), en el que informaba que el afiliado se encontraba vinculado al régimen de prima media con prestación definida desde el 2 de mayo de 1995, siendo su estado el de «afiliados asignados al ISS por Decreto 3800».

Agregó, que la Corte Constitucional ha venido sentando una línea jurisprudencial sobre la conservación del régimen de transición, en los eventos en los que las personas migran del régimen de Prima Media al de Ahorro Individual y luego regresan, por lo que podían ser consultadas las sentencias CC C789–2002 y SU130–2013, que daban total claridad de cuáles eran los presupuestos que debían cumplirse cabalmente para conservar tal beneficio.

Aseveró, que el mentado régimen de transición ha estado en miras de profundas modificaciones, tal era el caso de las Leyes 797 y 860 de 2003, declaradas inexequibles; esta Radicación n.° 71844 SCLAJPT-10 V.00 6 última a través de la sentencia CC C754-2004, en la cual se estableció, que quienes cumplieron los requisitos legales para acceder a la transición eran los que verdaderamente tenía un derecho adquirido frente a los beneficios del mismo; empero, lo cierto, es que no es dable aseverar que el hecho que se hubiera alcanzado uno de los dos requisitos consagrados en el artículo 36, que era lo que ocurría en el sub lite, con el cumplimento de la edad, aseguraba que el actor tenía derecho a que se le respetaran las normas que venía aplicándosele, en cuanto al tiempo de servicios, semanas cotizadas y monto de la pensión, cuando quiera que conforme a la jurisprudencia del alto Tribunal Constitucional y concretamente la sentencia SU-130 ya mencionada, el actor podía conservar la transición solo sí reunía los 15 o más años de servicios prestados a 1º de abril de 1994, afirmando «lo que aquí no aconteció, toda vez que sumadas todas la cotizaciones efectuadas ante el ISS desde el momento en que se afilió 3 de mayo de 1984 hasta antes del 1 de abril de 1994, se establece que cotizó un total de 348,86 semanas, así que, si bien se encuentra el actor válidamente afilado al régimen de prima media con prestación definida, ahora administrado por Colpensiones, lo cierto es que no conservó el régimen de transacción, y con ello concluye la Sala, que solo tenía una mera expectativa de adquirir en el fututo un derecho», máxime cuando al analizarse el expediente administrativo, no se podía extraer nada diferente de lo ya inferido.

Por tanto, concluye, que la norma aplicable al actor para efectos pensionales, era la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, quedando así establecido que perdió el beneficio de la transición, por lo que confirmó la sentencia impugnada. Radicación n.° 71844 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte Case la sentencia recurrida, para que, una vez constituida en instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados, los cuales se encaminan por diferentes vías de violación, aun cuando se denuncia la infracción de similar elenco normativo, y se sirven de argumentos complementarios.

Por razones de método será estudiado inicialmente el segundo de los ataques. VI. CARGO SEGUNDO Del entramado argumentativo plasmado en la acusación, entiende la Sala, que el recurrente quiso decir, que acusa la sentencia del Tribunal, por violación indirecta de la ley, por aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 17 del Decreto 692 de 1994, 2 y 3 del Decreto 3800 de 2003, 12 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con los artículos 2 y 21 del CST y el 2 y 10 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 228 de la Constitución Política.

Así mismo, se determina que denuncia como errores de hecho los siguientes; haber dado por demostrado no estándolo, que el demandante se trasladó del régimen de Radicación n.° 71844 SCLAJPT-10 V.00 8 prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad; y no dar por demostrado estándolo, (i) que existió una múltiple vinculación y que como consecuencia de ello nunca se desvinculó del régimen de prima media con prestación definida, (ii) que nunca perdió el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, (ii) que cotizó al sistema general de pensiones a través de Colpensiones entre el 3 de mayo de 1984 y el 31 de julio de 2007, un total de 790,88 semanas, suficientes para acceder a la pensión de vejez reclamada.

De otro lado se observa, que se relaciona como pruebas indebidamente apreciadas; (i) la resolución 014716 del 26 de diciembre de 2012, emanada de Colpensiones (fs. 3-4), (ii) la relación de semanas cotizadas al sistema general de pensiones, expedido por Colpensiones el 16 de octubre de 2013 (fs. 9 a 14), (iii) certificación de afiliación del demandante al régimen de prima media con prestación definida con la AFP de Colpensiones expedido el 26 de diciembre de 2012 (f. 15), (iv) el registro de semanas cotizadas al sistema general de pensiones, arrimado por la entidad demandada (fs. 107 a 109).

Finalmente, conforme a sus dichos, como sustento de la acusación, afirma que el Tribunal apreció erróneamente el reporte de semanas cotizadas por el actor que milita a folios 9 a 14 y la certificación emitida por Colpensiones el 26 de diciembre de 2012 (f. 15), por cuanto contrario a inferir de ellos que existió traslado de régimen de prima media al de ahorro individual y que por ello perdió el régimen de transición; esta última demuestra, que lo que existió fue una múltiple afiliación, que al ser resulta en los términos del artículo 2 del Decreto 3800 de 2003, se determinó que la Radicación n.° 71844 SCLAJPT-10 V.00 9 afiliación válida estaba en el régimen de prima media, lo que es indicativo de que nunca se trasladó de aquel.

A lo cual agrega, que, aunque en la casilla de observaciones del historial de aportes, en algunos períodos de los años 1996, 1997, 1998, 2006 y 2007, reza “Pago Recibido del Régimen de Ahorro Individual”, se debió advertir por el juez colegiado, que aquella información resultaba contradictoria con lo certificado en el año 2012, que el demandante ha estado afiliado al régimen de prima media a través de Colpensiones, desde el 2 de mayo de 1995.

En ese orden de ideas, considera, que de haber apreciado e interpretado en debida forma la referida prueba, hubiese aplicado correctamente el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, dando por acreditado que el demandante es beneficiario del régimen de transición allí previsto, y por consiguiente, le permitía pensionarse al cumplir los 60 años de edad, el 9 de enero de 2012, por acreditar haber cotizado un mínimo de 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, como aparece probado y demostrado dentro del proceso.

VII. LA RÉPLICA Asevera que el ataque adolece de serias y múltiples equivocaciones de orden técnico, por una parte, por cuanto a pesar de que dirige el cargo por la vía de los hechos, el recurrente no hace precisión alguna respecto de los errores de hecho cometidos por el Tribual, como tampoco enlistaba las pruebas que fueron erradamente valoradas o que no se tuvieron en cuenta, y por otra parte, porque a partir del Radicación n.° 71844 SCLAJPT-10 V.00 10 sendero escogido, hace alusión a aspectos jurídicos, propios del sendero de puro derecho, haciendo con ello una mixtura en el misma cargo de aspectos probatorios y de derecho, lo cual era desacertado, en tanto que eran senderos excluyentes entre sí. VIII.

CONSIDERACIONES Respecto a las críticas de orden técnico denunciadas por la entidad accionada en el segundo de los cargos, encuentra la Sala, que pese a ser desafortunada su presentación, de los argumentos expuestos en el ataque, es viable entrar a desarrollar de fondo el mismo, en la medida que de ellos se establece lo siguiente: En primer lugar, aunque se indica la violación de la ley por la vía indirecta, y no se precisa la modalidad, basta aplicar la sana lógica para de su argumentación inferir que se trata de la aplicación indebida de las normas denunciadas.

Así mismo se colige, que los yerros fácticos que le atribuye al sentenciador de instancia, consisten en no dar por demostrado que en el sub judice, se presentó el fenómeno de la múltiple afiliación, y que por esa razón siempre permaneció vinculado al régimen de prima media, en tanto nunca perdió el régimen de transición; así como que cotizó entre el 3 de mayo de 1984 y el 31/07/2007, un total de 790,88 semanas.

Ahora, conforme a sus dichos, se tiene que lo anterior se debió, según se acusa, por haber apreciado erróneamente la certificación emitida por Colpensiones el 26 de diciembre de Radicación n.° 71844 SCLAJPT-10 V.00 11 2012, visible a folio 15 del expediente principal, en la que acepta que el actor se encuentra afiliado a dicha entidad de seguridad social desde el 02/05/1995, así como el reporte de semanas cotizadas por el actor que milita a folios 9 a 14.

De igual forma, al no haber apreciado la Resolución n.º 014716 de diciembre de 2012, por medio de la cual le negó el derecho pensional reclamado. Para desarrollar la acusación, argumenta, que de haber apreciado e interpretado en debida forma la referida prueba, hubiese aplicado correctamente el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los numerales 2 y 3 del Decreto 3800 de 2003, y el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, a fin de acceder a la pensión de vejez allí establecida, al considerar tener acreditada la edad y densidad de semanas cotizadas.

Superadas las críticas de la réplica, y descendiendo al estudio sobre el fondo del asunto sometido al conocimiento de la Sala, se tiene que el Tribunal consideró en esencia, que quienes regresaban del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, solo recuperaban el régimen de transición si al 1 de abril de 1994, tenían 15 años de servicios o cotizados, como lo había enseñado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Suprema de Justicia, en las sentencias reseñadas.

En ese orden, luego de analizar el historial laboral de folios 9 a 14 del expediente, concluyó, que como se había trasladado al régimen de ahorro individual, a pesar de retornar al régimen de prima media, al tener el demandante para la referida fecha «1 de abril de 1994», solo 348,86 semanas cotizadas al ISS hoy Colpensiones, o 6,78 años de servicios o cotizaciones, había perdido el régimen de transición, sin Radicación n.° 71844 SCLAJPT-10 V.00 12 posibilidad de recuperarlo, de manera que no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. El censor controvierte dicha conclusión del ad quem, para lo cual aduce, que en realidad lo que se presentó en este caso, fue un problema de múltiple vinculación, en los términos de los artículos 2 y 3 del Decreto 3800 de 2008.

Agrega, que al haberse definido aquella a favor del ISS, la consecuencia es que nunca perdió la transición, por cuanto tenía 40 años de edad al 1 de abril de 1994. Al verificar el hecho de si la prueba documental que se acusa como indebidamente valorada y la no apreciada, demuestran que el asegurado estuvo involucrado en un conflicto de múltiple vinculación, y si su registro en el historial laboral del régimen de ahorro individual es o no válido, la Corte encuentra lo siguiente: Respecto de la certificación que obra a folios 15 y 106, fechada 26 de septiembre de 2012, allí se indica expresamente que: El señor (a) JUAN NELSON BOBADILLA CONTRERAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.189.863, se encuentra afiliado (a) al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, Administrado por COLPENSIONES desde el día 02/05/1995 y su estado es Afiliados Asignados al ISS por el Decreto 3800.

Detalle de Afiliación en Pensiones de JUAN NELSON BOBADILLA CONTRERAS novedad Código Entidad Entidad Definitiva Fecha Decreto 3995/2008 Comité Múltiple al ISS 23 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES 30/04/2007 No aplica La presente certificación se expide en Bogotá, el 26/12/2012 Radicación n.° 71844 SCLAJPT-10 V.00 13 Al revisar el historial que reposa a folios 9 a 14 del cuaderno principal, actualizado al 16 de octubre de 2013, se advierte que para el 28 de febrero de 2004 [fecha a que hace referencia el artículo 1 y 2 del Decreto 3800 de 2003, para habilitar el traslado de régimen de las personas que les faltare 10 o menos años, para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, y definir la afiliación válida ante los casos de múltiple afiliación], el accionante se encontraba afiliado y cotizando al ISS como trabajador dependiente de la empresa Expreso Sur Oriente S.A..

Además, se observa que reseña en la casilla (22) de observaciones, que se recibe pago del régimen de ahorro individual “por traslado aprobado - pago aplicado al período declarado”, como trabajador dependiente de la Cooperativa Integral de Transporte, por el ciclo 09 al ciclo 12 de 1996, del ciclo 01 al ciclo 12 de 1997, y el ciclo 01 de 1998, aportes que figuran cancelados respectivamente, el 9 de octubre, 15 de noviembre y 10 de diciembre de 1996, 8 de enero, 7 de febrero, 7 de marzo, 8 de abril, 13 de mayo, 10 de junio, 10 de julio, 11 de agosto, 10 de septiembre, 15 de octubre, 10 de noviembre y 10 de diciembre de 1997, 9 de enero y 10 de febrero de 1998 (fs. 12 y 13).

Igualmente sucede con los ciclos 08 y 09 de 2006, correspondientes al empleador Buses Amarillos y Rojos S.A., que figuran pagados respectivamente el 8 de septiembre y 9 de octubre de 2006 (f. 10); y finalmente también se dio por el período 08 al período 11 de 2007 (f. 10), con el empleador Grupo de Actividades Empresariales; solo que en los dos últimos se indica “Valor devuelto del Régimen de Ahorro Individual por pago al fondo equivocado.

Pago aplicado al periodo declarado», y que fueron sufragados respectivamente el 10 de septiembre, Radicación n.° 71844 SCLAJPT-10 V.00 14 el 10 de octubre, el 13 de noviembre y el 11 de diciembre de 2007. Traslado de aportes a Colpensiones, frente a los que procede resaltar la Sala, no se verifica que se arrimara por aquella entidad, soporte alguno que diera cuenta de la administradora pensional que los recibió, como tampoco la razón o motivo, tanto en lo que respecta a los ciclos reportados por traslado de régimen aprobado, como realizados por pago a fondo equivocado.

Así mismo se observa de documento objeto de estudio, que se certifica que el asegurado tiene un total de 790,88 semanas cotizadas entre el 3 de mayo de 1984 y el 31 de diciembre de 2007, y que al 29 de julio de 2005 [Vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005] acumulaba 767,45 semanas. Así las cosas, resulta evidente el yerro en que incurrió el ad quem, en la valoración de la prueba bajo análisis; pues de la certificación emanada de Colpensiones, de su propia literalidad, se hace evidente que al asegurado se le involucra en una múltiple vinculación en el sistema general de pensiones, precisamente a consecuencia de la devolución de aportes que se realizaron a través de un fondo equivocado, y al resolverla, se sobrentiende, que es precisamente por ello que le encuentra válidamente asociado al régimen de prima media, lo que significa que, aquellos erráticos pagos no surtieron ningún efecto jurídico frente al régimen de ahorro individual.

Obsérvese que del historial laboral se hace patente, que los aportes que eran recibidos por el ISS del régimen de ahorro individual con cargo al demandante, eran Radicación n.° 71844 SCLAJPT-10 V.00 15 inmediatamente redireccionados al mes siguiente al de prima media con prestación definida, así se desprende de la casilla de fecha de pagos, lo cual, contrario a lo inferido por el juez de instancia, daba lugar a considerar que se trató, como se dejó expresamente reseñado en los pagos de 2007, cancelación de aportes a la entidad equivocada, y no como lo coligió el ad quem, que consistió en un traslado válido al régimen de ahorro individual y que luego éste retornó al de prima media con prestación definida.

Ahora, si bien no se estudió el contenido de la Resolución n.º 0147716 del 3 de diciembre de 2012, notificada al interesado el 26 de diciembre de esa misma anualidad, (folios 101 a 104), en criterio de la Sala, aquella omisión no representa ningún dislate, por cuanto lo único que informa, es que Colpensiones al atender la petición de pensión de vejez, le contabilizó un total de 3.996 días laborados, equivalentes a 570 semanas, y que la niega por haber asimismo determinado que, éste perdió el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, invitándole en consecuencia a continuar cotizando para alcanzar los requisitos exigidos por el artículo 33 ibídem, modificado por el 9 de Ley 797 de 2003.

Así las cosas, es palmaria la equivocación en que incurrió el Tribunal, al no advertir que en el caso del actor se presentó de facto un tema de múltiple afiliación o simplemente el demandante siempre estuvo como afiliado y cotizante del ISS, ya que de los elementos de prueba analizados, no existe certeza alguna de manifestación de voluntad de su migración legítima al régimen de ahorro individual, pues se insiste, no podía tenerse como eficaz por el solo hecho de que el empleador hubiese realizado los Radicación n.° 71844 SCLAJPT-10 V.00 16 aportes a un fondo y sistema equivocado, pues contrario sensu, lo que se visualiza, es que atendiendo los mandatos legales, inmediatamente se procedió a remitir aquellas cotizaciones a la administradora a la que válidamente se encontraba afiliado, hecho que luego es confirmado por Colpensiones en 2007, al definir dicha situación en acogimiento del artículo 2 del Decreto 3800 de 2003, al tenerle auténticamente afiliado a dicha entidad.

Así las cosas, el cargo es fundado, por lo que queda relevada la Sala de estudiar el primer ataque. Sin costas en casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las consideraciones expuestas en sede de casación, se tendrán en cuenta las siguientes: No es objeto de discusión, que el actor nació el 9 de enero de 1952 (f. 40 registro civil de nacimiento), que al 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en consecuencia, la labor se centra en verificar, si mantuvo dicho beneficio con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, en tanto el parágrafo transitorio 4°, estableció: El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Radicación n.° 71844 SCLAJPT-10 V.00 17 Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen. En observancia de lo anterior, al analizar el reporte de semanas cotizadas del actor ante Colpensiones, impreso el 16 de octubre de 2013 (folios 9 a 14), se tiene que el actor en toda su vida laboral cotizó un total de 790,88 semanas; que el 29 de julio de 2005, cuando entró en vigencia el mencionado acto legislativo contaba con 767,45 semanas, y que dentro de los 20 años que antecedieron al momento en que cumplió los 60 años de vida, es decir, entre el 9 de enero de 1992 y el 9 de enero de 2012, acumuló 625,59, semanas.

Lo precedente, es indicativo que el régimen de transición en el caso del actor se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014, puesto que a la entrada en vigencia de la mentada reforma constitucional, demostró más de 750 semanas, además de contar con más de las 500 semanas en los 20 años que antecedieron al cumplimiento de la edad, a la que arribó el 9 de enero de 2012, esto es, los 60 años de edad, por lo que no hay duda que le asiste derecho a la pensión de vejez con los requisitos exigidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, es decir, en cuanto a la edad, semanas cotizadas y monto de la pensión. Así mismo, ha de tenerse en cuenta que, como al accionante para el 1 de abril de 1994 le faltaban más de 10 años a fin de consolidar el estatus de pensionado, el ingreso base de liquidación tendría que liquidarse en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con «el promedio de Radicación n.° 71844 SCLAJPT-10 V.00 18 los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión […]», y en un monto equivalente al 60%, tal como lo establece el artículo 20 del Acuerdo 049, por haber acreditado un total de 790.88 semanas; sin embargo, como solo cotizó sobre el salario mínimo, la mesada pensional no podrá ser inferior a éste, el cual para el 2012, ascendía a la suma de $566.700.

Además, procede resaltar, que al haber causado el derecho pensional con posterioridad al 31 de julio de 2011, atendiendo lo previsto en el inciso 8° y el parágrafo transitorio 6° del Acto Legislativo 01 de 2005, la prestación se limitará a trece (13) mesadas anuales. Bajo los anteriores parámetros, al elaborar el cálculo del retroactivo pensional causado desde el 9 de enero de 2012 hasta el 30 de junio de 2021, arroja la suma de $88.510.041, como se refleja a continuación: FECHAS VALOR PENSIÓN n.° DE PAGOS VALOR MESADAS DESDE HASTA 09/01/2012 31/12/2012 $566.700,00 12,73 $ 7.215.980,00 01/01/2013 31/12/2013 $589.500,00 13 $ 7.663.500,00 01/01/2014 31/12/2014 $616.000,00 13 $ 8.008.000,00 01/012015 31/12/2015 $644.350,00 13 $ 8.376.550,00 01/01/2016 31/12/2016 $689.455,00 13 $ 8.962.915,00 01/01/2017 31/12/2017 $737.717,00 13 $ 9.590.321,00 01/01/2018 31/12/2018 $781.242,00 13 $10.156.146,00 01/012019 31/12/2019 $828.116,00 13 $10.765.508,00 01/01/2020 31/12/2020 $877.803,00 13 $11.411.439,00 01/01/2021 31/07/2021 $908.526,00 7 $6.359.628,00 TOTAL $88.510.041,00 Retroactivo pensional, que procede señalar, no resultó afectado por la prescripción extintiva prevista por el artículo 488 del CST y 151 del CPTSS, por cuanto la reclamación Radicación n.° 71844 SCLAJPT-10 V.00 19 administrativa la elevó el demandante el 27 de agosto de 2012 (fs. 3 y 87 C. ppal.), con lo cual suspendió el término de prescripción, la entidad emitió respuesta negativa y definitiva mediante resolución GNR 187903 del 22 de julio de 2013 (fs. 6 a 7 y 92 a 95), notificada al actor el 24 de septiembre de 2013 (fs. 8 y 90), la demanda fue presentada dentro del respectivo trienio, el 22 de octubre de 2013 (f. 28), es admitida mediante auto del 18 de diciembre de 2013 (f. 34) y notificada a la entidad demandada el 25 de febrero de 2014 (f. 36).

En lo que concierne a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ha adoctrinado esta Corporación que hay lugar a imponer condena por este concepto, como quiera que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, se entiende incorporado al sistema integral de seguridad social concebido a partir de la Ley 100 de 1993, (Sentencias CSJ SL7574- 2015, CSJ SL2444-2017, CSJ SL3608-2018).

En virtud de tal criterio, y dado que en el sub lite, la reclamación pensional se elevó el 27 de agosto de 2012, conforme se infiere de la Resolución n.º GNR 014916 de 2012, (folios 87 a 89), los mentados réditos se causan a partir del 28 de diciembre de 2012, por lo que la demandada deberá liquidarlos desde la referida data y hasta cuando se haga efectivo el pago de la obligación. Finalmente, la entidad accionada deberá deducir del retroactivo y de las mesadas pensionales, el valor correspondiente al aporte al sistema de seguridad social en Radicación n.° 71844 SCLAJPT-10 V.00 20 salud, conforme a lo establecido por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

No prosperan las demás excepciones formuladas por la demandada, por no haberse configurado. En consecuencia, se revocará el fallo dictado por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, el veintitrés (23) de enero de dos mil quince (2015), para en su lugar, CONDENAR a Colpensiones, a reconocer y pagar a Juan Nelson Bobadilla Conteras, la pensión de vejez, a partir del 9 de enero de 2012, en cuantía de $566.700, junto con el retroactivo pensional causado, más los intereses moratorios, en los términos y condiciones indicados precedentemente.

Sin costas en esta instancia por no haberse causado, en primera serán a cargo de la entidad demandada, y a favor de la actora. X.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de abril de dos mil quince (2015), en el proceso que le promovió JUAN NELSON BOBADILLA CONTRERAS a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES COLPENSIONES “COLPENSIONES”.

En instancia, se revoca la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, el Radicación n.° 71844 SCLAJPT-10 V.00 21 veintitrés (23) de enero de dos mil quince (2015), para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda así:

PRIMERO: Declarar que el señor JUAN NELSON BOBADILLA CONTRERAS, es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES COLPENSIONES “COLPENSIONES, a reconocerle y pagarle a JUAN NELSON BOBADILLA CONTRERAS, la pensión de vejez a partir del 9 de enero de 2012, en cuantía inicial de $566.700.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES COLPENSIONES “COLPENSIONES”, a reconocerle y pagarle a JUAN NELSON BOBADILLA CONTRERAS, por concepto de retroactivo pensional la suma de $88.510.041, causado entre el 9 de enero de 2012 y el 31 de julio de 2021, sin perjuicio del que se cause hasta la fecha de su pago.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES COLPENSIONES “COLPENSIONES”, a reconocerle y pagarle a JUAN NELSON BOBADILLA CONTRERAS, intereses moratorios desde el 28 de diciembre de 2012 hasta que se realice el pago de las obligaciones.

QUINTO: ORDENAR a COLPENSIONES, deducir del valor de las mesadas pensionales reconocidas, el valor de los aportes destinados al sistema de seguridad social en salud. Radicación n.° 71844 SCLAJPT-10 V.00 22 SEXTO: ABSOLVER de las demás pretensiones a COLPENSIONES. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Presidente de la Sala SALVO VOTO PARCIAL FERNANDO CASTILLO CADENA IMPEDIDO Radicación n.° 71844 SCLAJPT-10 V.00 23 SALVO VOTO PARCIAL SCLAJPT-05 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 71844 JUAN NELSON BOBADILLA CONTRERAS vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. Aunque comparto la decisión adoptada, debo manifestar mi aclaración respecto de un punto específico de la sentencia, y es el relacionado con mi convicción de que contrario a lo manifestado allí, derivado de lo decidido en la sentencia de instancia, es mi convicción de que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él, incluido el IBL.

La providencia, en su fundamento señala que: Así mismo, ha de tenerse en cuenta que, como al accionante para el 1 de abril de 1994 le faltaban más de 10 años a fin de consolidar el estatus de pensionado, el ingreso base de liquidación tendría que liquidarse en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión […]», y en un Aclaración de voto n.° 71844 SCLAJPT-05 V.00 2 monto equivalente al 60%, tal como lo establece el artículo 20 del Acuerdo 049, por haber acreditado un total de 790.88 semanas; sin embargo, como solo cotizó sobre el salario mínimo, la mesada pensional no podrá ser inferior a éste, el cual para el 2012, ascendía a la suma de $566.700.

Me explico, la Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior y de la misma manera, se ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Disponen las normas en comento, en lo que interesa a este escrito:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En lo que se refiere a la interpretación y alcance del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir el que define el IBL, pese a que, como lo recuerda la sentencia, ha habido un entendimiento, de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años Aclaración de voto n.° 71844 SCLAJPT-05 V.00 3 para adquirir el derecho, allí es donde creo, reside el núcleo de mi aclaración, pues a mi juicio, esa lectura no es correcta y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.

El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-168 de 1995) Así las cosas, aceptando como supuesto que en efecto el artículo 36 regula integralmente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100, la consecuencia que de ello se deriva es que había tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos al momento de la pensión: i) quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) quienes les faltaba menos de diez años y, iii) quienes teniendo el derecho de la transición, les faltaban más de diez años.

Para cada uno de ellos, el inciso correspondiente ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que Aclaración de voto n.° 71844 SCLAJPT-05 V.00 4 ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la arquitectura propia del artículo y, a partir de allí, ha sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.

A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado, mediante providencia CE SPL, 28 ag. 2018, exp. 52001-23-33-000- 2012-00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones, que difieren en algunos aspectos de las que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base Aclaración de voto n.° 71844 SCLAJPT-05 V.00 5 en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen (sic) pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. [ ] La lectura que en esta aclaración de voto se propone, en mi modo de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone el cambio abrupto del sistema, y que se preservan las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de alguna manera, los requisitos de acceso a la prestación. En síntesis, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad del régimen pensional, pues esa es su razón de ser.

Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional, al revisar el Aclaración de voto n.° 71844 SCLAJPT-05 V.00 6 contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 expresó en sentencia CC C-168-1995 que: En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.

(subrayas propias). Así las cosas, la solución que más se aviene con lo hasta aquí planteado, es mi opinión, consiste en considerar que las normas contrastan los dos grupos que subsistieron después de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso tercero del artículo 36, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» se está refiriendo, precisamente, al tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por contraste y oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación;

Aclaración de voto n.° 71844 SCLAJPT-05 V.00 7 iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo de la vida laboral del trabajador. Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100, hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en suma, considero que ambas normas contienen, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.

Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general y, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad para resolverlos, si a ello hubiere lugar. Por la brevedad debida, dejó así consignada mi aclaración frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra, Aclaración de voto n.° 71844 SCLAJPT-05 V.00 8 SCLAJPT-04 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación n.° 71844 Con el acostumbrado respeto, me aparto parcialmente de la decisión mayoritaria de la Sala en este asunto, en relación con las motivaciones respecto a que los intereses moratorios sobre la pensión de vejez adquieren exigibilidad vencido el cuarto mes siguiente a la presentación de la reclamación administrativa, sin que la administradora del fondo de pensiones público hubiera reconocido el derecho al afiliado, obviamente, cumpliendo con los requerimientos de acceso al mismo.

En este caso el salvamento de voto radica en estimar aplicable para la definición del reconocimiento de la pensión de vejez por los fondos administradores de pensiones el artículo 4 de la Ley 700 de 2001, referente normativo que establece como plazo para el pago del derecho un término no mayor a seis (6) meses «a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para Radicación n.° 71844 SCLAJPT-04 V.00 2 adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes».

En vigencia del régimen general de pensiones, el Decreto 656 de 1994, en su artículo 19 reguló el término que debían tener en cuenta las administradoras de pensiones para el reconocimiento de los derechos pensionales a sus afiliados, al núcleo familiar de estos, al igual que a los causahabientes del pensionado fallecido con vocación a la pensión de sobrevivientes por sustitución pensional.

Ese texto normativo estableció que «los plazos y procedimientos para que las administradoras decidan acerca de las solicitudes relacionadas con pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia, sin que en ningún caso puedan exceder de cuatro (4) meses». Entendiéndose por la jurisprudencia que dicho lapso era para el reconocimiento del derecho y que, a partir de la culminación del mismo, se generaban los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Ver entre otras la sentencia CSJ SL43148–2011. Posteriormente, el artículo 4 de la Ley 700 de 2001, como se expresó precedentemente, instituyó como término para el pago de la pensión de vejez 6 meses contados desde la presentación de la petición encaminada a la obtención pensional, por consiguiente, al establecer como espacio temporal máximo para el pago del derecho seis meses, los intereses moratorios por incumplimiento en el pago de la mesada pensional sólo adquieren exigibilidad a partir del día 1 del mes siete contabilizado desde la presentación de la petición. Radicación n.° 71844 SCLAJPT-04 V.00 3 Para una mejor compresión de lo expuesto, se debe tener en cuenta que la reclamación tendiente a obtener el reconocimiento pensional por vejez se hace en ejercicio del derecho de petición, garantía fundamental regulada por el artículo 23 superior y hoy reglamentada en la Ley Estatutaria 1755 de 2015, que sustituyó del Título II del CPACA los capítulos I, II y III, contando con unos plazos diferentes, que obligan a interpretarlos en forma sistemática como lo hizo la Corte Constitucional en la sentencia SU –975 – 2003, frente al Código Administrativo, pero que en esencia dicha interpretación es compatible con la regulación del derecho de petición en el CPACA.

En efecto, dijo la Corporación en cita: 3.2 Plazo para responder solicitudes de reajuste pensional. Vulneración del derecho de petición y amenaza al derecho a la igualdad. 3.2.1 Clarificación previa respecto a los diversos tipos de peticiones en materia pensional. En principio, no existe una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales cuando una persona ha elevado una petición de reajuste pensional a la autoridad pública competente y no ha vencido todavía el plazo de ley con que cuenta dicha autoridad para dar respuesta pronta y oportuna a dicha petición. En el pasado la Corte ha decidido en diversas ocasiones sobre acciones de tutela presentadas por pensionados contra autoridades públicas por vulneración o amenaza de los derechos fundamentales ante la no contestación pronta y oportuna de peticiones de reajuste pensional presentadas a Cajanal o al Seguro Social.

En términos generales, se presenta una vulneración del derecho fundamental de petición cuando, vencido el plazo legal para contestar una petición de carácter particular o general, la autoridad pública injustificadamente Radicación n.° 71844 SCLAJPT-04 V.00 4 incumple con su obligación de responder en forma pronta y oportuna la respectiva petición. Dentro de las peticiones en materia pensional se diferencian aquellas tendientes al reconocimiento o la sustitución de la pensión de aquellas peticiones cuya finalidad es la nueva estimación del monto de la pensión ya reconocida.

En esta última categoría se encuentran las peticiones referentes a la reliquidación y al reajuste de la pensión. La petición de reliquidación busca que se tengan en cuenta en la base para la liquidación de la pensión nuevos factores,[53] como por ejemplo semanas de cotización dejadas de contabilizar, gastos de representación, horas extras, asignaciones con carácter salarial u otros factores no tenidos inicialmente en cuenta al calcular dicha base.

La petición de reajuste pensional, por su parte, busca igualmente modificar el monto de las mesadas pensionales, no ya por razones fácticas como puede ser la falta de estimación de semanas cotizadas sino normativas. El reajuste pensional se efectúa de iure, bien sea porque una norma legal[54] o decisión judicial[55] así lo ordenan. Este es el caso en la presente oportunidad.

Los peticionarios pretenden un reajuste especial de sus pensiones con fundamento en las normas legales aplicables a los Senadores y Representantes a la Cámara pensionados antes de la vigencia de la Ley 4 de 1992, persuadidos como lo están de tener derecho a tal reajuste por su condición de ex magistrados del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia. Ahora bien, para analizar la procedibilidad de la acción de tutela en materia de peticiones de reajuste pensional es importante distinguir entre el derecho fundamental de petición y el derecho fundamental a la seguridad social en conexidad con el derecho al mínimo vital.

La jurisprudencia constitucional en este punto ha sostenido lo siguiente. 3.2.2 Diferenciación de plazos para responder a peticiones de reajuste pensional. En relación al plazo para responder peticiones en materia pensional la jurisprudencia constitucional de tiempo atrás señaló la existencia de un vacío legal en la materia: no existe norma especial que fije un plazo a las autoridades públicas (aquí Cajanal) para responder a solicitudes de reajuste pensional.

Por vía de interpretación se ha definido el punto por la Corte Constitucional mediante la aplicación analógica del artículo 19 del Decreto ley 656 de 1994, y luego con base en la Ley 700 de 2001, la cual en su artículo 4 dispuso un plazo máximo de 6 meses para adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas pensionales.

A grandes rasgos la reciente https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=83633#_ftn53 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=83633#_ftn54 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=83633#_ftn55 Radicación n.° 71844 SCLAJPT-04 V.00 5 evolución jurisprudencial en punto a los plazos para resolver las peticiones pensionales puede describirse así: 1) En sentencia T-170 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, acudió como parámetro normativo al artículo 6 del Código Contencioso Administrativo.[56] A falta de otros plazos legales y mientras el legislador expidiera la correspondiente normatividad, la Corte optó por aplicar la norma general que regula el derecho de petición y que dispone un plazo de 15 días para dar respuesta a las peticiones de carácter general o particular.

No obstante, la Corte fue consciente de la dificultad de un término de tiempo tan corto para resolver sobre peticiones pensionales, asunto que por su complejidad fáctica y normativa amerita un plazo mayor. Por ello, la Corte dejó en claro que el plazo de 15 días podía extenderse hasta cuatro meses, esto mediante aplicación analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994,[57] disposición que fija un plazo máximo para responder peticiones en materia pensional por parte de las entidades administradoras de pensiones, siempre y cuando la administración informara al interesado sobre la imposibilidad de resolver de fondo su petición dentro del plazo general dispuesto por el Código Contencioso Administrativo para responder peticiones.

Sostuvo la Corte en la referida sentencia: 3.10. Significa lo anterior que mientras el legislador no establezca un plazo específico para que el Seguro Social resuelva las solicitudes pensionales que le presenten sus afiliados, éste sigue rigiéndose en materia de derecho de petición por el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la respuesta a las peticiones en carácter particular o general, deben ser resueltas en el término de quince (15) días.

La solicitud de pensión es una petición de carácter particular. Sin embargo, para la Sala es claro que la naturaleza misma de la solicitud de pensión, por los trámites internos que ella impone para su reconocimiento o denegación, hace del término de quince (15) días, un plazo muy breve para que la entidad resuelva en debida forma sobre éste.

Razón por la que ha de entenderse que como en dicho término no puede darse una respuesta de fondo, núcleo esencial del derecho de petición, el Seguro Social ha de informar al solicitante si la documentación allegada está completa y en caso contrario señalar la que hace falta, así como advertir el término que empleará para resolver de fondo la solicitud.

Término éste que debe ser igualmente razonable. Razonabilidad que queda a la discrecionalidad del funcionario, y que en su momento ha de ser evaluada por el juez de tutela, cuando tenga que resolver sobre la existencia o no de vulneración del derecho de petición en un caso concreto. Por tanto, se puede afirmar que la inexistencia de un término exacto señalado https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=83633#_ftn56 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=83633#_ftn57 Radicación n.° 71844 SCLAJPT-04 V.00 6 directamente por el legislador, genera, en sí mismo, inequidades entre los diversos afiliados al sistema de seguridad social. 3.11.

Lo anterior evidencia la necesidad e importancia de una regulación expresa en esta materia, no sólo en cuanto a la fijación de un plazo sino a un procedimiento, que permitan tanto al Seguro Social como a sus afiliados, tener certeza sobre el término que debe emplear éste para absolver peticiones de esta clase, sobre todo cuando de su decisión, depende el goce de otros derechos que, según las circunstancias de cada caso, podría involucrar derechos de carácter fundamental.

La reglamentación de esta materia, entonces, permitirá que principios como los de igualdad, eficacia y eficiencia que imperan la función administrativa tengan plena ejecución. 3.12. Así, mientras el legislador cumple su función de establecer un término razonable en que entidades como el Seguro Social deben emplear para dar respuesta a las solicitudes que sus afiliados, específicamente en materia de reconocimiento de pensiones, ha de entenderse que esta entidad debe aplicar por analogía el lapso contenido en el artículo 19 del decreto 656 de 1994, según el cual las solicitudes de pensión deben resolverse de fondo en un término máximo de cuatro (4) meses desde el momento en que se radique la respectiva petición. Hecho éste que tendrá que ser informado al solicitante en el lapso al que hace referencia el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo.” [58] (Subrayado fuera de texto). 2) La anterior doctrina fue reiterada, entre otras, mediante la sentencia T-1166 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra,[59] al sostener que “ mientras el legislador no establezca un plazo determinado para estas entidades, ha de entenderse que habrá de aplicarse el del Decreto 656, en aras de preservar el principio de igualdad entre los solicitantes de pensiones, dado no pueden tener un distinto tratamiento, en tan importante asunto, sólo porque la entidad responsable de su pensión, no comparte determinada naturaleza jurídica.

Esta aplicación analógica, la Corte la armonizó con lo dispuesto en el artículo 6 del C.C.A., así: al interesado se le debe resolver su petición de pensión en un plazo máximo de 4 meses, y de tal hecho se le informará dentro de los 15 días siguientes a la presentación de su solicitud. 3) El legislador expidió finalmente la Ley 700 del 2001 (noviembre 7), “ mediante la cual se dictan medidas tendientes a mejorar las condiciones de vida de los pensionados”.

Su artículo 4 dispuso: “ A partir de la vigencia de la presente ley, los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones y cesantías, que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional, https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=83633#_ftn58 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=83633#_ftn59 Radicación n.° 71844 SCLAJPT-04 V.00 7 tendrán un plazo no mayor de seis meses a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes.” La jurisprudencia de la Corte, por su parte, dado que la referida disposición no estableció un plazo específico para responder a las peticiones pensionales, armonizó las disposiciones sobre la materia con la nueva regla legal.

En efecto, en sentencia T-001 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra,[60] sostuvo lo siguiente: La Sala considera necesario precisar el alcance del artículo 4º de la Ley 700 de 2001 y el artículo 19 del Decreto 656 de 1994, por la cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones. Como ya se mencionó, desde la sentencia T-170/00 se dispuso que para responder las solicitudes relacionadas con pensiones presentadas ante el Seguro Social, era viable la aplicación analógica de lo consagrado en el artículo 19 del Decreto 656 de 1994.

Contempla el artículo 19: El Gobierno nacional establecerá los plazos y procedimientos para que las administradoras decidan acerca de las solicitudes relacionas con pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia, sin que en ningún caso puedan exceder de cuatro (4) meses.” Como se observa, el máximo plazo para decidir o contestar una solicitud relacionada con pensiones de vejez invalidez y sobrevivencia es de cuatro meses.

Hasta el momento no hay norma alguna que fije un término diferente para la respuesta a la solicitud en materia de pensión para las sociedades administradoras de fondos del régimen de ahorro individual, para el Seguro, o para Cajanal. En consecuencia, se debe seguir aplicando por analogía el artículo 19 transcrito. Con posterioridad al mencionado artículo, el legislador expidió la Ley 700 de 2001 la cual consagra en su artículo 4: A partir de la vigencia de la presente ley, los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones y cesantías, que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional, tendrán un plazo no mayor de seis meses a partir del momento https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=83633#_ftn60 Radicación n.° 71844 SCLAJPT-04 V.00 8 en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes.” Obsérvese cómo el artículo 4º establece un término de seis meses no para decidir sobre las solicitudes en materia de pensión, como lo hace el artículo 9º del Decreto 656 de 1994, sino para adelantar los trámites necesarios para el reconocimiento y pago de las mesadas; es decir, para el desembolso efectivo del monto de las mismas.

Estos dos términos aplicables con respecto al trámite de pensiones se ven complementados con un tercero. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la resolución de recursos interpuestos ante decisiones que resuelven sobre el reconocimiento o no reconocimiento de una pensión “ sigue vigente y le resulta aplicable ( ) el término de 15 días hábiles a que hace referencia expresa el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo”.[61] El término de 15 días, consagrado en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo, se aplica también en caso de que se presenten derechos de petición en los cuales se solicite, simplemente, información acerca del estado del trámite adelantado en materia de pensión o copias sobre documentos ya existentes dentro del expediente de la solicitud de pensión. 4) Mediante la interpretación armónica de las disposiciones sobre plazos en materia de peticiones pensionales, la Corte ha venido tutelando el derecho de petición por incumplimiento del deber de informar sobre el trámite de la solicitud pensional dentro de los 15 días hábiles siguientes a su presentación, con independencia del deber de resolver de fondo en el plazo de cuatro meses, así como del deber de adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas en el plazo de seis meses.

En efecto, en sentencia T-422 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte concedió la tutela del derecho de petición con fundamento en la doctrina arriba expuesta: En armonía con la interpretación que la jurisprudencia reciente ha dado a los términos para resolver este tipo de solicitudes, se advierte en este caso que en efecto aparece vulnerado el derecho de petición del señor ( ), puesto que al momento de presentar la tutela, si bien no habían transcurrido los cuatro (4) meses establecidos por la jurisprudencia (sentencias T-325 y T-326 de 2003) para resolver de fondo la petición, la entidad accionada estaba en la obligación de hacerle saber al accionante dentro de https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=83633#_ftn61 Radicación n.° 71844 SCLAJPT-04 V.00 9 los quince (15) días siguientes a la radicación de su solicitud, el estado en que se encontraba su petición y señalarle a su vez la fecha en la que resolvería de fondo la solicitud elevada.

Así pues, el término preliminar de quince días señalado por la jurisprudencia ya había vencido al momento de presentar la tutela y por ello se entiende conculcado el derecho de petición en su núcleo esencial. Los términos establecidos por la jurisprudencia reciente de esta Corporación[62] son aplicables igualmente a la solicitud de reliquidación de pensión, pues tal como lo sostuvo el juez de primera instancia, si bien el trámite previsto en el artículo cuarto (4) de la Ley 700 de 2001, apunta al reconocimiento del derecho y ulterior pago de la prestación, la petición de reliquidación sí involucra un nuevo estudio de la solicitud, constancias de trabajo, factores salariales, aprobaciones, sustanciaciones etc, que igualmente quedan cobijados por el espíritu de la Ley 700 de 2001 condensado en su epígrafe al señalar que “ se dictan medidas tendientes a mejorar las condiciones de vida de los pensionados.” [63] 5) En sentencia T-588 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, se abordaron las posibles dudas que pudieran surgir respecto de la debida interpretación de los plazos con que cuentan las autoridades para responder a peticiones pensionales.

Sostuvo la Corte en esta ocasión: 4. Para fijar cuál es el término que establece la ley para resolver sobre las peticiones relacionadas con las prestaciones de la seguridad social en pensiones, y en este sentido definir cuál es exactamente el contenido del derecho fundamental de petición en este punto, la Corte ha recurrido a una interpretación integral de tres normas diversas pero que concurren a la configuración legal del derecho de petición. Estas normas están contenidas en el artículo 6º del C.C.A., en el artículo 19º del Decreto 656 de 1994 y en el artículo 4º de la ley 700 de 2001, cuyos textos son los siguientes: 5.

Ahora, para determinar cuál es el contenido del derecho de petición en materia de pensiones, la Corte ha tenido que fijar el alcance del enunciado del artículo 4º de la ley 700 de 2001. Para ello la Corte ha recurrido a una interpretación sistemática de las normas que regulan el ejercicio del derecho de petición en materia de seguridad social en pensiones (CCA, Decreto 656 de 1994 y ley 700 del 2001), y a una interpretación literal del enunciado del referido artículo 4º.

Sobre el punto, en la sentencia T-001 de 2003 la Corte afirmó: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=83633#_ftn62 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=83633#_ftn63 Radicación n.° 71844 SCLAJPT-04 V.00 10 ( ) Como se observa, el máximo plazo para decidir o contestar una solicitud relacionada con pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia es de cuatro meses.

Hasta el momento no hay norma alguna que fije un término diferente para la respuesta a la solicitud en materia de pensión para las sociedades administradoras de fondos del régimen de ahorro individual, para el Seguro, o para Cajanal. En consecuencia, se debe seguir aplicando por analogía el artículo 19º transcrito. ( ) Obsérvese cómo el artículo 4º (de la ley 700 de 2001) establece un término de seis meses no para decidir sobre las solicitudes en materia de pensión, como lo hace el artículo 19º del Decreto 656 de 1994, sino para adelantar los trámites necesarios para el reconocimiento y pago de las mesadas; es decir, para el desembolso efectivo del monto de las mismas.

( ) Estos dos términos aplicables con respecto al trámite de pensiones se ven complementados con un tercero. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la resolución de recursos interpuestos ante decisiones que resuelven sobre el reconocimiento o no reconocimiento de una pensión “ sigue vigente y le resulta aplicable ( ) el término de 15 días hábiles a que hace referencia expresa el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo” (Sentencias T-1086 de 2002 y T-795 de 2002) El término de 15 días, consagrado en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo, se aplica también en caso de que se presenten derechos de petición en los cuales se solicite, simplemente, información acerca del estado del trámite adelantado en materia de pensión o copias sobre documentos ya existentes dentro del expediente de la solicitud de pensión. (resaltados fuera de texto) De lo anterior se sigue que, cuando el derecho de petición es ejercido frente a entidades o personas a cuyo cargo existe la obligación de reconocimiento y pago de pensiones, los términos constitucionales para resolver sobre las peticiones son los siguientes: (i) de quince días hábiles (cuando se trata de recursos Radicación n.° 71844 SCLAJPT-04 V.00 11 en el trámite administrativo o de peticiones de información general sobre el trámite adelantado), (ii) de cuatro meses (cuando se trata de peticiones enderezadas al reconocimiento de pensiones) y (iii) de seis meses (cuando se trata de peticiones o de trámites enderezados al pago efectivo de las mesadas). 6.

En este sentido existe un deber constitucional, derivado del derecho fundamental de petición, que pesa sobre las personas o entidades responsables del reconocimiento y pago de pensiones el cual comporta: (i) responder diligentemente las peticiones presentadas respetando los términos previstos por la ley, (ii) informar sobre el trámite a las personas que acuden a sus dependencias mediante peticiones respetuosas y (iii) efectuar los pagos, cuando en derecho haya lugar, antes de que se cumplan los 6 meses previstos en la ley 700 de 2001, que precisamente fijó condiciones tendientes a mejorar la calidad de vida de los pensionados.

Esta ha sido la posición de la Corte desde la sentencia T-001 de 2003 que se ha convertido en la doctrina aplicable, al momento de resolver casos que presenten similitud temática con lo aquí establecido.” [64] (Subrayado fuera de texto) 6) Del anterior recuento jurisprudencial queda claro que los plazos con que cuenta la autoridad pública para dar respuesta a peticiones de reajuste pensional elevadas por servidores o ex servidores públicos, plazos máximos cuya inobservancia conduce a la vulneración del derecho fundamental de petición, son los siguientes: (i) 15 días hábiles para todas las solicitudes en materia pensional – incluidas las de reajuste– en cualquiera de las siguientes hipótesis: a) que el interesado haya solicitado información sobre el trámite o los procedimientos relativos a la pensión; b) que la autoridad pública requiera para resolver sobre una petición de reconocimiento, reliquidación o reajuste un término mayor a los 15 días, situación de la cual deberá informar al interesado señalándole lo que necesita para resolver, en qué momento responderá de fondo a la petición y por qué no le es posible contestar antes; c) que se haya interpuesto un recurso contra la decisión dentro del trámite administrativo.

(ii) 4 meses calendario para dar respuesta de fondo a las solicitudes en materia pensional, contados a partir de la presentación de la petición, con fundamento en la aplicación analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994 a los casos de peticiones elevadas a Cajanal; https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=83633#_ftn64 Radicación n.° 71844 SCLAJPT-04 V.00 12 (iii) 6 meses para adoptar todas las medidas necesarias tendientes al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas pensionales, ello a partir de la vigencia de la Ley 700 de 2001.

Cualquier desconocimiento injustificado de dichos plazos legales, en cualquiera de las hipótesis señaladas, acarrea la vulneración del derecho fundamental de petición. Además, el incumplimiento de los plazos de 4 y 6 meses respectivamente amenazan la vulneración del derecho a la seguridad social. Todos los mencionados plazos se aplican en materia de reajuste especial de pensiones como los pedidos en el presente proceso.

El criterio citado es compartido por el suscrito completamente, en la medida que armoniza los términos para dar respuesta a la petición de reconocimiento de un derecho pensional por vejez, cuatro meses, con el que cuentan las administradoras de pensiones para el pago de las pensiones reconocidas oportunamente, hasta seis meses desde la presentación de la petición. Las consideraciones anteriores no sufren modificación alguna por haber el legislador previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación que le hizo el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, como plazo para resolver las peticiones encaminadas a obtener pensión de vejez cuatro meses, dado que es el mismo tiempo fijado en el artículo 19 del Decreto 656 de 1994, sobre el cual se edificó la argumentación citada para la comprensión de la diferenciación entre término para resolver las peticiones y para comenzar a pagar la pensión de vejez.

Ahora frente a lo expuesto debe precisar que entre el plazo otorgado a las administradoras de pensiones para pronunciarse sobre el reconocimiento de la pensión y el Radicación n.° 71844 SCLAJPT-04 V.00 13 señalado para comenzar el pago de la misma hay una diferencia de dos meses, que ha de interpretarse que los fondos tienen hasta dos meses contados desde el reconocimiento del derecho oportunamente para comenzar a ejecutar el pago pensional, el que se estima plausible y suficiente para resolver todos los aspectos relativos a la inclusión de nómina de pensionados.

Descendiendo al caso concreto, se observa que los intereses moratorios generados por las mesadas pensionales reconocidas tardíamente por la demandada al actor se otorgan desde el 28 de diciembre de 2012, por haber vencido el plazo que tenía la demandada para pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión, el 27 de diciembre de esa misma anualidad, siendo del caso ordenar su pago a partir del 28 de febrero de 2013, pues el plazo para comenzar a pagar esa pensión finalizó el día 27 del mismo mes y año. Dejo así planteado mi salvamento parcial de voto.

Magistrado