SL3552-2020 — Corte Suprema

SL3552-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Donald José Dix Ponnefz

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » REINTEGRO » PROCEDENCIA - El reconocimiento de la pensión de invalidez no es incompatible con la orden de reintegrarse al cargo, pues dicha imposibilidad se predica únicamente en relación con la pensión de vejez Tesis: «Para dar respuesta al cargo, basta con señalar que la jurisprudencia de esta Corporación, tiene asentado que la pensión de invalidez no riñe con la orden de reintegrarse al cargo, en la medida que dicha imposibilidad, se predica en relación con la pensión de vejez. La Corte en sentencia CSJ SL16748-2014, frente a la petición de reincorporación de un trabajador, esbozó: "[…] Por demás, la motivación expuesta por el a quo, relativa a que el actor con posterioridad fue pensionado por invalidez, no es admisible para negar tal garantía, pues esta Sala ha considerado que no existe incompatibilidad entre tales prerrogativas, en la medida en que la única prohibición que existe en ese sentido es con la de vejez, sin que sea viable acudir a una hermenéutica restringida. Como se ve, no resulta viable predicar un obstáculo jurídico por el advenimiento de la pensión de invalidez, máxime cuando no existe prueba alguna que constate que efectivamente el extrabajador se le ha reconocido tal prestación". En esos términos, el cargo no prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem en aplicación del principio de consonancia no puede examinar temas que no fueron planteados en el recurso de apelación Tesis: «En primer lugar, en lo atinente al principio de consonancia, erigido en el artículo 66A del CPTSS, se tiene estatuido que la sentencia de segunda instancia debe ceñirse a los motivos de inconformidad que sustentan la alzada. En la misma providencia antes citada se discurrió: "En lo relativo a la consonancia, vale recordar que el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social se puede desconocer por exceso o por defecto. Lo primero, cuando se resuelve sobre aspectos no planteados en el recurso de apelación y, lo segundo, cuando el juzgador se niega a resolver temas que fueron efectivamente impugnados en el recurso vertical. No obstante, es preciso señalar que el referido postulado no tiene aplicación cuando del grado jurisdiccional de consulta se trata, pues este busca la realización de los objetivos superiores, como el orden justo y la prevalencia del derecho sustancial, razón por la que opera por ministerio de la ley y no como consecuencia de la iniciativa de las partes y, en ese sentido, el juez que conoce de la consulta cuenta con amplias facultades para examinar el asunto sin estar sujeto a los límites que impone el recurso de apelación o el principio de la non reformatio in pejus al que se hizo mención al resolver el primero de los cargos". Así, en atención a los principios en el que se sustentan los cargos, la sentencia debe estar acorde con las pretensiones de la demandada y con las excepciones que se plantean, al igual que con materias objeto del recurso de apelación, salvo que se estudie el grado jurisdiccional de consulta. El fallo de segundo grado, está atado entonces, a lo debatido en el recurso de apelación, sin perjuicio de lo dispuesto con relación al grado jurisdiccional de consulta». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem debe limitar su estudio a los temas propuestos y sustentados en el recurso, sin que pueda examinar temas diferentes, ni siquiera por conexidad o accesorios al planteado LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES - Si el contrato celebrado entre la empresa de servicios temporales y la compañía usuaria excede el límite máximo de seis meses, prorrogados por seis meses más en la específica necesidad, ésta última se considera la verdadera empleadora del trabajador y la empresa temporal una simple intermediaria que responde solidariamente por las obligaciones laborales Tesis: «Pues bien, en el caso bajo examen, la pretensión primigenia estuvo dirigida a obtener la declaratoria de relación laboral con las "demandadas solidarias": Opción Temporal y Cía S.A.S., Optimizar Servicios Temporales S.A. y la Compañía de Mercadeo Logística Asesoría y Comercialización En-Tienda S.A. "Frente al punto, el Tribunal estimó: […] se vislumbra que se pretendió la declaratoria de un vínculo laboral con tres personas jurídicas, careciendo esto de toda lógica, por cuanto la legislación laboral solo contempla las relaciones laboral (sic) entre dos personas naturales y una jurídica, o entre dos personas naturales. En ese orden, la Sala estudiará quien de las demandadas ostentó la calidad de empleador, advirtiéndose desde ya que de existir intermediación laboral, quien es el verdadero empleador es la Usuaria, en este caso COMPAÑÍA DE MERCADEO LOGÍSTICO ASESORÍA Y COMERCIALIZACION ENTIENDA S.A.". Finalmente, declaró que el verdadero empleador era En-tienda S.A. y consideró sin efectos los vínculos con las EST. Así la decisión del colegiado no estuvo alejada de lo pretendido, ya que dispuso la declaratoria de la relación, no con todas las demandadas como se suplicó, sino con una de ellas por considerarlo jurídicamente viable. Lo esbozado, no dista de la postura de esta Corte, en el sentido que si la contratación a través de las EST excede los límites previstos en la Ley 50 de 1990, la empresa usuaria viene a ser considerada como el verdadero empleador, en aplicación del principio de primacía de la realidad. Tal tesis es reiterada en pronunciamientos como CSJ SL 2797-2020; CSJ SL2710-2019; CSJ SL692-2019, entre muchas otras. En lo que hace al reintegro, se observa que la pretensión 9 de la demanda (f.º3), se incluye la de reintegrar al demandante, con la diferencia que se dirigía de manera simultánea a las dos empresas de servicios temporales y a la ahora impugnante. Sin embargo, dadas las resultas, como antes se explicitó, dicha carga debió ser soportada por la declarada empleadora, sin que de esto pueda derivarse quebranto alguno a los principios de congruencia y consonancia, ya que se enfatiza, fue parte de las demandas iniciales. Por último, los límites temporales, si bien no hicieron parte de los argumentos del recurso, constituían un aspecto ineludible, en tratándose de la definición del vínculo sostenido por el actor con las enjuiciadas y, en últimas, resulta irrelevante teniendo en cuenta que en la decisión que ahora se examina, se declaró "la ineficacia del despido efectuado el 2 de enero de 2009", y se dispuso el consecuente reintegro a partir de tal fecha que, adicionalmente, es reconocida ampliamente por En-tienda S.A., en sus intervenciones, desde la contestación. Valgan los argumentos expuestos para dar respuesta a la inconformidad expresada frente a la presunta falta de aplicación del artículo 29 de la CN, en atención a que de lo decidido no se dilucida una violación al debido proceso, por no evidenciarse un quebranto de las normas que rigen las formas del juicio adelantado. Así las cosas, no se advierten los defectos de congruencia o consonancia que logren desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que soportan la sentencia, por lo que las acusaciones fracasan». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES - La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES - Si la vinculación se hace para mimetizar relaciones laborales y defraudar a los trabajadores, la empresa usuaria es el verdadero empleador y la empresa temporal simple intermediario LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el trabajador padecía una situación de discapacidad al momento del despido y esa situación era conocida y claramente advertida por el empleador, haciendo al trabajador sujeto de la especial protección a la estabilidad laboral prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, razón por la cual, el despido era ineficaz y procedía su reintegro Tesis: «También es válido anotar, que la ausencia de un dictamen de calificación de pérdida de la capacidad laboral, al momento de la ruptura de la relación, no se traduce necesariamente en la inexistencia de una condición especial de salud, ya que como también se ha señalado en estos estrados, la disminución física puede ser probada por cualquier medio y los dictámenes de calificación de invalidez no constituyen prueba solemne. En la misma decisión antes citada se indicó: "En relación con el supuesto fáctico relativo a que la calificación de la pérdida de capacidad laboral fue posterior a la desvinculación, también luce acertada la inferencia del Tribunal con arreglo a la cual, si bien el dictamen de pérdida de capacidad laboral, que como ya se dijo no es una prueba solemne de la condición de discapacidad, fue posterior al despido, lo cierto es que se fundamentó en las patologías y secuelas originadas en el accidente laboral sufrido por el actor en el año 2011 --que se traducen en un detrimento progresivo y apreciable a simple vista, según la descripción que en autos aparece, de sus facultades físicas para el desempeño de sus labores en condiciones regulares--, tanto así que para el juzgador de la alzada, «las dudas que pudieran existir sobre la gravedad de las secuelas y el detrimento de las facultades físicas del trabajador quedan superadas a juicio de esta Sala con la emisión del dictamen de la ARL, en el que se pone de presente tales deficiencias y minusvalías, todas coincidentes con la historia clínica y con las partes de su cuerpo afectadas con el accidente». En tal sentido, bien podría ocurrir que la discapacidad se colija no de un dictamen sino de los elementos de persuasión aportados, que demuestren que la discapacidad era evidente o previsiblemente conocida por el empleador, como lo es indefectiblemente en este caso. Es que admitir la tesis de que se requiriera incondicionalmente un dictamen, un registro, una calificación o valoración oficial que determine el porcentaje exacto de pérdida de capacidad laboral a la fecha de terminación del contrato, pone sin duda alguna en estado de indefensión y expósita a la persona con discapacidad que se encuentra tramitando la dicha calificación o en proceso de rehabilitación frente a la decisión unilateral e inconsulta del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo (CSJ SL, 15 jul. 2020, Rad. 67633). Así pues, no queda duda de que la discapacidad adquirida por el actor lo fue durante el desarrollo del contrato de trabajo y, además, que esa situación era conocida y claramente advertida por el empleador". Así, la inexistencia de calificación de la PCL en el caso particular, fue suplida con el análisis de otros elementos de prueba, tales como las incapacidades e historia clínica que obran en el plenario, elementos que daban cuenta de la situación de salud y que concuerdan con la calificación de invalidez que a posteriori se emitió, antes bien, este último instrumento tiende a ratificarlos. No se denota entonces yerro alguno en la decisión de declarar la existencia de contrato laboral con la censora ni en la ineficacia del despido Por lo anteriormente expuesto, los cargos no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos, el ataque debe orientarse por la vía directa Tesis: «Los cargos cuarto y quinto pueden ser resumidos en dos ejes fundamentales: en primer lugar, que la declaratoria de relación laboral con la empresa usuaria no era procedente, ya que el exceso en la vinculación se debió a la situación de salud del trabajador; en segundo término, que la situación de debilidad manifiesta no estuvo soportada probatoriamente, por lo que no era predicable la conducta discriminatoria. Con relación al primer punto, se halla razón en la réplica de Axa Colpatria Seguros de Vida S.A., cuando señala que se trata de una inconformidad de orden jurídico, teniendo en cuenta además, que la recurrente no hace visible prueba alguna con la cual se controvierta la inferencia del sentenciador cuando coligió que la verdadera empleadora era En-Tienda S.A., aserto que a su vez, se apoyó en el hecho de haber encontrado que se excedieron los términos del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, previstos para la contratación a través de EST. Este último hecho, antes de ser refutado, es ratificado en los cargos, solo que con el argumento que se trató de preservar la estabilidad del trabajador en obedecimiento a la jurisprudencia Constitucional, que establecía una protección basada en el estado precario de salud, evidenciado a partir del accidente de trabajo. Sobre el mantenimiento en el empleo, que se pregona en los cargos, nótese que no se trata de un argumento tendiente a derruir las conclusiones fácticas o jurídicas del fallo acusado, por no apoyarse en la violación de precepto alguno y por carecer de elementos que permitan confrontar la sentencia con la norma sustancial». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas que se consideran fueron omitidas o mal valoradas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DOCUMENTO DECLARATIVO EMANADO DE TERCEROS - La historia clínica del afiliado al sistema general de seguridad social en salud y el dictamen pericial no son pruebas calificadas, son asimilables a declaraciones emanadas de terceros Tesis: «Ahora bien, con relación a la falta de prueba de la condición de debilidad manifiesta, que amparaba la presunción de acto discriminatorio, se aduce en el recurso que no se tuvo en cuenta el concepto médico en el que se señalaban recomendaciones laborales, vigentes hasta el 30 de septiembre de 2008 (f.º 39), fecha anterior a la terminación y que la calificación de invalidez fue posterior; que habrían sido mal valoradas las incapacidades laborales (f.º 53, 55, 80, 81, 82, 83, 92, 93, 98, 104); la historia clínica del demandante; y, el dictamen para la calificación de la perdida de la capacidad laboral y la determinación de la invalidez, obrante de folios 514 a 521 del cuaderno principal. El Tribunal indicó que En-Tienda S.A. era conocedor de la situación de salud que aquejaba al trabajador al señalar que: [...] Debe precisarse, que las piezas documentales que se señalan como mal valoradas, no constituyen prueba calificada por no tratarse de documento auténtico en los términos del artículo 252 del CPC (244 del CGP). Esto por cuanto, acorde con la jurisprudencia de esta Sala, son asimilables a declaraciones emanadas de terceros. En reciente providencia, CSJ SL 2797-2020 se expresó: "[…] los otros documentos que la censura acusa como equivocadamente valorados, esto es, la historia clínica del demandante (folios 14 a 16), el examen médico ocupacional de ingreso (folio 257), el examen de egreso (folio 247), el dictamen para la calificación de la pérdida de capacidad laboral (folios 267 a 269) y las incapacidades médicas de folios 31, 32 y 34, en realidad corresponden a documentos que provienen de un tercero, que en casación laboral reciben el mismo tratamiento de la prueba testimonial y, en consecuencia, que no resultan aptas dentro del recurso extraordinario para estructurar un error de hecho, conforme a la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DOCUMENTO DECLARATIVO EMANADO DE TERCEROS - En el recurso de casación el documento declarativo emitido por un tercero no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su naturaleza es testimonial, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DICTAMEN PERICIAL - En el recurso de casación el dictamen pericial no es prueba hábil para estructurar el yerro fáctico

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 74226 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3552-2020 Radicación n.° 74226 Acta 32 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Sal La Sala decide el recurso de casación interpuesto por COMPAÑÍA DE MERCADEO LOGÍSTICA ASESORÍA Y COMERCIALIZACIÓN EN-TIENDA S.A. contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2014, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso seguido por HENRY ALIRIO GARCÍA LASSO contra la recurrente, OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A., OPCIÓN TEMPORAL Y CIA S.A.S., AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA S.A, y EPS FAMISANAR.

ANTECEDENTES Henry Alirio García Lasso, llamó a juicio a las accionadas, a fin de que se declarara la existencia de una relación laboral con las ‹‹demandadas solidarias››: Opción Temporal y Cía S.A.S., Optimizar Servicios Temporales S.A. y la Compañía de Mercadeo Logística Asesoría y Comercialización En-Tienda S.A., la cual terminó por causa imputable a las empleadoras; que en consecuencia, se le debía reintegrar; cancelar subsidio familiar; horas extras diurnas y nocturnas; dos meses de salario adeudados; ‹‹indemnización por accidente de trabajo››; sanción por no pago de que trata el artículo 65 del CST; la vinculación al sistema de salud; y, atención en salud de las secuelas del accidente de trabajo.

Demandó en subsidio la indemnización por terminación de contrato, imputable a las empresas mencionadas y el reintegro, lo extra y ultra petita. Como fundamento de sus pedimentos, relató que el 18 de octubre de 2006 fue vinculado como operario de planta; que el 18 de noviembre del mismo año, sufrió un accidente de trabajo; que dicho suceso le produjo traumas físicos, morales, psicológicos y secuelas permanentes en su salud; que el nexo se prolongó hasta el 2 de enero de 2009; que la vinculación terminó por decisión unilateral de las accionadas; que el último salario fue de $600.000,oo; que en la liquidación de prestaciones efectuada en enero de 2009, no se integró la totalidad de lo adeudado; y, que en repetidas ocasiones, ha solicitado atención en salud, pero le ha sido negada (f.º 1 a 8; 118 a 119; 412 a 414).

Optimizar Servicios Temporales S.A., al contestar, se opuso a las pretensiones; aclaró que la vinculación con el trabajador fue a través de un contrato de obra o labor, cuyo objeto fue prestar los servicios en misión en la usuaria En-tienda S.A., en el marco de lo preceptuado en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990; que dicho nexo permaneció vigente entre el 1 de enero de 2008 y el mismo mes y día de 2009; que no era posible predicar la existencia de un único lazo desde octubre de 2006, ya que en tales periodos no tuvo nexo, ni con el trabajador, ni con la empresa destinataria de los servicios.

Señaló además, que no fue contratado como discapacitado, ya que era apto físicamente en un 100% para las labores encomendadas; que estuvo afiliado al SGSS; que tuvo como EPS a Famisanar y ARL Colpatria; que el salario pactado fue de $461.500; que le fueron pagadas la totalidad de las acreencias, a través de consignación a órdenes del Juzgado 8 Laboral del Circuito de Bogotá, informada por correo certificado al actor; que el finiquito devino por terminación de la misión en los términos de la Ley 50 de 1990.

Propuso las excepciones de inepta demanda; inexistencia de la obligación; falta de causa para pedir y la ‹‹genérica›› (f.° 147 a 167). Axa Colpatria Seguros de Vida S.A., se opuso a las pretensiones planteadas; frente a los hechos, precisó que la fecha del accidente, conforme con el reporte de accidente presentado por la empleadora Opción temporal y Cía S.A.S fue el 18 de noviembre de 2006; y que admitía las consecuencias de tal evento de conformidad con la historia clínica.

Sobre los restantes adujo no constarle. Propuso las excepciones que denominó ‹‹imposibilidad jurídica para deprecar favorablemente las pretensiones recogidas en el escrito de demanda por ausencia de los presupuestos legales para la declaratoria››; ‹‹ausencia de cobertura del sistema de riesgos profesionales de las pretensiones recogidas en el escrito de demanda››; ‹‹ausencia de cobertura del sistema de riesgos profesionales en la eventualidad de configurarse culpa del patrono››; ‹‹límite de la eventual obligación a cargo de Seguros de Vida Colpatria S.A.››; prescripción; compensación y la ‹‹genérica› (f.°186 a 195).

La Compañía de Mercadeo Logística y Asesoría y Comercialización En-Tienda S.A., se opuso a las pretensiones elevadas; en cuanto a los hechos narrados, negó que hubiese sostenido un vínculo con el actor, ya que las tareas realizadas, fueron a través de Optimizar Servicios Temporales y desmintió que los inconvenientes de salud hubiesen sido originados por el accidente laboral.

Propuso como excepciones, las de cobro de lo no debido; inexistencia de las obligaciones; inexistencia de culpa del empleador; inepta demanda; y la ‹‹genérica o innominada›› (f.° 216 a 226; 302 a 310). La EPS Famisanar, se opuso al petitum e indicó que los hechos no le constaban. Aseveró que en el historial de afiliaciones, por el tiempo señalado en la demanda, figuraban las empleadoras Opción Temporal y Cia; y Optimizar Servicios Temporales Ltda. Formuló las excepciones de ‹‹inexistencia de responsabilidad de mi mandante por cumplir con las obligaciones legales y contractuales asignadas en la ley››; ‹‹inexistencia de obligaciones prestacionales por enfermedades profesionales o accidente de trabajo››; ‹‹inexistencia de vínculo laboral entre mi poderdante y el demandante e inexistencia de la obligación de reconocimiento de pago de salarios y prestaciones salariales››; ‹‹no existe controversia referente al SGSSS entre mi mandante y el usuario demandante››; ‹‹buena fe››; ‹‹inexistencia de la obligación de reconocer pensiones y prestaciones sociales por parte de mi poderdante›› y ‹‹genérica›› (f.º 236 a 248).

Opción temporal y Cía S.A.S, se opuso a las súplicas de la demanda; con relación a los hechos, anotó que el demandante estuvo vinculado en dos oportunidades por periodos que culminaron respectivamente el 15 de octubre de 2007 y el 30 de diciembre de aquel año; que por aquellos periodos le fue cancelado la totalidad de lo adeudado; que el salario fue de $511.062; y, que presentó informe del accidente en su oportunidad.

Propuso como excepciones, las de prescripción; falta de causa, pago, cobro de lo no debido; buena fe; inexistencia de la obligación reclamada; compensación; prescripción; y ‹‹genérica›› (f.º 275 a 283). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en sentencia pronunciada el 11 de abril de 2014, (f.º 538 a 559), ordenó a Seguros de Vida Colpatria S.A. ‹‹garantice al demandante […] las prestaciones asistenciales que requiera para atender las consecuencias derivadas del riesgo laboral›› y dispuso absolver a las restantes enjuiciadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación del demandante, mediante sentencia dictada el 31 de julio de 2014 (f.° 20 a 29) decidió, PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia de fecha 11 de abril de 2014, proferida por el Juzgado Quince Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., […] y en su lugar se dispondrá: DECLARAR ilegales e ineficaces los contratos de trabajo celebrados por el actor, con las empresas de servicios temporales OPCIÓN TEMPORAL Y CIA S.A.S., - OPCIÓN TEMPORAL, OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A., por lo que la demandada COMPAÑÍA DE MERCADEO LOGÍSTICO ASESORÍA Y COMERCIALIZACIÓN EN-TIENDA S.A., fue el verdadero empleador.

DECLARAR que entre el señor HENRY ALIRIO GARCÍA LASSO y la demandad COMPAÑÍA DE MERCADEO LOGÍSTICO ASESORÍA Y COMERCIALIZACIÓN EN-TIENDA S.A., existió un contrato de trabajo desde el 18 de octubre de 2006 al 1 de enero de 2009. DECLARAR la ineficacia del despido efectuado el 2 de enero de 2009 y, en consecuencia se,

ORDENA a la sociedad COMPAÑÍA DE MERCADEO LOGÍSTICO (sic) ASESORÍA Y COMERCIALIZACIÓN EN-TIENDA S.A. a reintegrar al señor HENRY ALIRIO GARCÍA LASSO, al cargo que venía desempeñando al momento del despido o a uno de igual o superior jerarquía, compatible con sus capacidades residuales (aptitud física, sicológica y técnica), y que le cancelen los salarios y prestaciones compatibles con el mismo, de conformidad con las argumentaciones plasmadas en la parte motiva.

SEGUNDO: CONFIRMAR los restantes numerales de la Sentencia del 11 de abril de 2014, proferida por el Juzgado Quince Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que el problema jurídico consistía en determinar ‹‹si existió un contrato de trabajo entre la COMPAÑÍA DE MERCADEO LOGÍSTICO ASESORÍA Y COMERCIALIZACIÓN ENTIENDA S.A. y el demandante››. Precisó: […] se vislumbra que se pretendió la declaratoria de un vínculo laboral con tres personas jurídicas, careciendo esto de toda lógica, por cuanto la legislación laboral solo contempla las relaciones laboral (sic) entre dos personas naturales y una jurídica, o entre dos personas naturales.

En ese orden, la Sala estudiará quien de las demandadas ostentó la calidad de empleador, advirtiéndose desde ya que de existir intermediación laboral, quien es el verdadero empleador es la Usuaria, en este caso COMPAÑÍA DE MERCADEO LOGÍSTICO ASESORÍA Y COMERCIALIZACION ENTIENDA S.A. Memoró lo dispuesto en los artículos 71 a 77 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006, sobre las condiciones de operación de las Empresas de Servicios Temporales y destacó que dichas normas prevén, que la vulneración de tales preceptos, conlleva que sea tenido como empleador directo a la destinataria de las labores.

Citó además las sentencias CSJ SL 26 ene. 2010, rad. 32856; 22 feb. 2006, rad.25717; 15 ago. 2006, rad. 26605; y, 24 abr. 1997, rad. 9435. Discurrió, […] para que se pueda predicar la existencia de una relación laboral entre el empleado y la empresa usuaria, le corresponde al interesado, acreditar que la contratación a la cual se encuentra sometido, es ilícita o fraudulenta y que contiene la finalidad de enmascarar la realidad de un verdadero vínculo laboral, para que así se configure la calidad de simple intermediaria de la empresa de servicios temporales y del contratista independiente.

Luego de enunciar las pruebas documentales referentes a la contratación del actor, aseguró que, […] el actor prestó sus servicios para la demandada […] ENTIENDA S.A. a través de empresas de servicios temporales OPCIÓN TEMPORAL SERVICIOS TEMPORALES y OPTIMIZAR TEMPORAL; sumados los tiempos servidos arrojan un término que supera el previsto en la ley 50 de 1990 y los decretos posteriores, lo que hace que se aplique conforme a la jurisprudencia […] la tesis de que la supuesta usuaria era en realidad un empleador directo del trabajador y las empresas de servicios temporales deudoras solidarias de las acreencias laborales., pues está acreditado que sin solución de continuidad, el actor siguió laborando para la demandada COMPAÑÍA DE MERCADEO LOGÍSTICO ASESORÍA Y COMERCIALIZACIÓN ENTIENDA S.A. a través de OPCIÓN TEMPORAL – SERVICIOS TEMPORALES y OPTIMIZAR TEMPORAL OPERADORES MINEROS DEL CESAR S.A. (sic), desde octubre de 2006 a enero de 2009.

Lo que además confluye a que los presuntos contratos celebrados por duración de la obra o labor contratada, se conviertan en contratos a términos indefinido, pues el presunto usuario – ENTIENDA S.A. es develado como lo que siempre fue, un auténtico empleador. A lo precedente, se suma el hecho incontrovertible que, las funciones cumplidas por el actor – auxiliar de bodega- no se observan con vocación de transitoriedad, sino por el contrario de perdurabilidad, máxime si tenemos en cuenta que el objeto social de ENTIENDA S.A. es […] tal como da cuenta el certificado de existencia y representación legal expedido por la cámara de comercio de Bogotá, allegado al proceso, ello quiere decir que dentro su giro ordinario de labores, las funciones encomendadas al demandante exhiben necesarias y cotidianas, además no puede perderse de vista que constituye un indicio relevante el hecho de que luego de la terminación del último contrato, el día inmediatamente siguiente se celebre otro contrato con una empresa de servicios temporales para mandar nuevamente como trabajadores en misión, al actor ante ENTIENDA S.A., lo que denota que la necesidad del servicio persistía. Concluyó que el verdadero empleador era Entienda S.A., ya que desde el inicio se denotó la intención de disfrazar la relación laboral a través de la contratación a través de EST; luego de referirse a las sentencias CSJ SL 17 oct. 2008, rad. 28470 y CE rad. 723 -sin datos adicionales-, afirmó que el nexo se constató entre el accionante y En-tienda S.A. entre el 18 de octubre de 2006 y el 1 de enero de 2009, y se entendía como a término indefinido, ya que los plazos establecidos no tenían validez.

En relación con la pretensión de reintegro, se refirió al artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y aseveró que la Corte Constitucional ‹‹prevé una estabilidad laboral absoluta a favor de los trabajadores que padecen limitaciónes, toda vez que considera que la ley 361 de 1997 consagra una estabilidad laboral que es imperfecta […]››. Hizo citación de las providencias CC T 1042-2000;

C 531-2000; T 221-2012. Enseguida se refirió a las pruebas del estado físico del peticionario entre las que resaltó el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, emitido el 22 de noviembre de 2013 con una PCL del 58% y afirmó que la empresa conocía el estado de salud del actor al momento del despido, ya que, […] tuvo conocimiento del accidente desde noviembre de 2006 y de las incapacidades que fueron de diciembre a enero de 2006 y de febrero a marzo de 2007, datas anteriores al despido, lo que hace presumir que su despido fue por encontrarse en estado de debilidad manifiesta.

Ahora bien, el actor estaba siendo tratado por la ARP COLPATRIA S.A. por el accidente de trabajo, tal como se desprende de la documental obrante a folio 39, por tanto, es evidente que el actor ya tenía un padecimiento que no lo dejaba desempeñar sus funciones debidamente, es decir, se encontraba en estado de debilidad manifiesta. Señaló que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional también se contemplan las situaciones donde los trabajadores poseen ‹‹un impedimento o dificultad sustancial para el desempeño de sus labores›› y aludió a la decisión CC T 614-2010 en la que se prevé que en caso de terminación del contrato de un subordinado en esas condiciones ‹‹se presume que la causa de la terminación del contrato de trabajo fue la situación de debilidad manifiesta […] porque no solicitó la autorización del Ministerio de Trabajo››.

Ultimó que procedía el reintegro del trabajador en la medida que la empresa estuvo al tanto de su situación de salud. Negó las restantes pretensiones, por no encontrar que se adeudara suma alguna, por los conceptos enunciados en el escrito inicial y, por las mismas razones despachó desfavorablemente la pretensión de sanción moratoria. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Compañía de Mercadeo Logística Asesoría y Comercialización En-tienda S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a esta Corte, se case totalmente la sentencia impugnada y, constituida en Tribunal de Instancia confirme la sentencia de primer grado.

Con tal propósito formula cinco cargos por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados. Por razones de orden metodológico, teniendo presente que se fundamentan en argumentaciones similares y persiguen un mismo propósito, se analizará de manera separada el cargo primero, mientras que se asume el estudio conjunto de los cargos segundo y tercero. Se procederá igualmente, de manera unificada con la cuarta y quinta acusación. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia ‹‹de violar directamente en el concepto de infracción directa el artículo 9 de la Ley 776 de 2002››. Arguye que el fallador incurrió en ‹‹yerros fácticos›› consistentes en: Haber desconocido en el recurso de apelación los preceptos del artículo 9 de la Ley 776 de 2002, al ordenar el reintegro del señor HENRY ALIRIO GARCÍA LASSO, al cargo que venía desempeñando al momento del despido o uno de igual o superior jerarquía, a pesar de tratarse de una persona en estado de invalidez, por haber perdido más del cincuenta (50%) por ciento de su la (sic) capacidad laboral; ya que en la parte motiva de la sentencia el Juzgador data (sic) de de (sic) pérdida de capacidad laboral del 54.28%.

Reitera que el fallador se equivocó al ordenar el reintegro de una persona que, en virtud de la norma acusada, debería entrar a disfrutar la pensión y señala: Del contenido literal de la parte considerativa de la Sentencia de Segunda instancia y en la que el Operador de Justicia hace el análisis para llegar a su conclusión final, se tiene que este no tuvo en cuenta la norma, pues no se observa en el fallo que se hubiera dado aplicación o que se hubiera manifestado, de donde deviene la prosperidad del cargo dada la infracción directa de la norma por parte del ad-quem.

VII. RÉPLICA La EPS Famisanar en su escrito, precisó que no se oponía a la decisión por carecer de interés y presentó el historial de vinculación del solicitante al sistema de salud, en el que se denota su afiliación. El actor, pone de presente las irregularidades de orden técnico, derivadas del hecho de introducir circunstancias fácticas en el cargo planteado por la vía jurídica.

Señala que no se violó el artículo 9 de la Ley 776 de 2002, por cuanto la protección constitucional cubre sin distinción a todos los trabajadores en estado de debilidad manifiesta por su condición de salud. Axa Colpatria Seguros de Vida S.A. se pronuncia de manera conjunta respecto de los cargos primero y segundo, para lo cual enrostra los defectos formales; que no se atacó el fundamento principal de la decisión consistente básicamente en que la real empleadora fue la empresa usuaria; y, que la decisión del colegiado estuvo apoyada en consolidada jurisprudencia de esta Corporación. VIII.

CONSIDERACIONES El fallador consideró que se excedieron los límites de la contratación temporal, por tanto, quien se reputaba como verdadero empleador era la empresa usuaria de los servicios. Estimó además, que procedía el reintegro por desconocerse las garantías consagradas a favor del trabajador, en situación de debilidad manifiesta derivada de su estado de salud.

La censura argumenta que no se tuvo en cuenta la PCL de 54.28%, de acuerdo con el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, por lo que el actor era merecedor de una pensión de invalidez, lo que impedía que el reintegro se llevara a cabo. Para dar respuesta al cargo, basta con señalar que la jurisprudencia de esta Corporación, tiene asentado que la pensión de invalidez no riñe con la orden de reintegrarse al cargo, en la medida que dicha imposibilidad, se predica en relación con la pensión de vejez.

La Corte en sentencia CSJ SL16748-2014, frente a la petición de reincorporación de un trabajador, esbozó: […] Por demás, la motivación expuesta por el a quo, relativa a que el actor con posterioridad fue pensionado por invalidez, no es admisible para negar tal garantía, pues esta Sala ha considerado que no existe incompatibilidad entre tales prerrogativas, en la medida en que la única prohibición que existe en ese sentido es con la de vejez, sin que sea viable acudir a una hermenéutica restringida.

Como se ve, no resulta viable predicar un obstáculo jurídico por el advenimiento de la pensión de invalidez, máxime cuando no existe prueba alguna que constate que efectivamente el extrabajador se le ha reconocido tal prestación. En esos términos, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia ‹‹de violar directamente en el concepto de infracción directa del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo››.

Asegura que se cometieron ‹‹yerros fácticos›› como ‹‹no estar en consonancia la sentencia de segunda instancia con las materias objeto del recurso de apelación››. Luego de referirse a la disposición acusada, señala que el fallador debió tener en cuenta no solo la apelación, sino también la demanda, en la cual no se contemplaba la pretensión de ineficacia de la vinculación con las empresas temporales ni de la terminación. Asegura que en la alzada tampoco se peticionó el establecimiento de los límites temporales de la relación, por lo que el fallo atacado no fue consonante ni congruente; que si bien el Tribunal disponía de facultades extra y ultra petita, las mismas no lo habilitaban para declarar la ineficacia de los contratos celebrados ni los extremos de los mismos, ya que tales elementos no hicieron parte del debate.

X. RÉPLICA La parte accionante destaca que, acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los Tribunales pueden fallar extra o ultra petita, cuando se trata de declarar derechos mínimos irrenunciables de los trabajadores. XI. CARGO TERCERO Acusa la providencia ‹‹de violar directamente en el concepto de infracción directa del artículo 29 de la norma superior››.

Señala también que se incurrió en el ‹‹yerro fáctico›› consistente en: […] Ser la sentencia de segunda instancia violatoria del debido proceso constitucional, al aceptar y permitir que se modifiquen las pretensiones de la demanda en un momento procesal inoportuno como lo es, al sustentar el recurso de apelación y, al Tribunal hacer declaraciones que no están contempladas en las pretensiones y en los hechos de la demanda y que tampoco fueron objeto de debate jurídico.

En similares términos que el anterior cargo, alega que las declaraciones que yacen en la decisión, no son coincidentes con lo pedido inicialmente. XII. RÉPLICA El promotor de la causa señala que no se violó el debido proceso ya que la sentencia se ajustó al marco normativo aplicable y que la casación no es el lugar propicio para deprecar nulidades.

Axa Colpatria Seguros de Vida S.A. se opone de manera simultánea a los cargos tercero y cuarto. Destaca los errores de técnica como la fundamentación exclusiva en normas adjetivas y la ausencia de pronunciamiento concreto sobre las pruebas practicadas; que no se atacó el pilar de la decisión, relacionado con el verdadero vínculo laboral; que se aceptó el estado de debilidad manifiesta; y, en suma, que el fallo se ajustó a la normatividad que establece una protección en favor de las personas en condición de discapacidad y el entendimiento dado por esta Corporación. XIII.

CONSIDERACIONES El reproche expresado en los cargos segundo y tercero se centra en la presunta discordancia entre lo pedido por el actor, tanto en el escrito inicial como en la apelación, y la decisión ahora bajo examen. Considera el recurrente que en la demanda nada se peticionó con relación la declaratoria de ineficacia de los contratos celebrados con las empresas de servicios temporales ni acerca del reintegro; que en el recurso de apelación, no se deprecó el señalamiento de los extremos de la relación, en la forma que fueron finalmente declarados.

En primer lugar, en lo atinente al principio de consonancia, erigido en el artículo 66A del CPTSS, se tiene estatuido que la sentencia de segunda instancia debe ceñirse a los motivos de inconformidad que sustentan la alzada. En la misma providencia antes citada se discurrió: En lo relativo a la consonancia, vale recordar que el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social se puede desconocer por exceso o por defecto.

Lo primero, cuando se resuelve sobre aspectos no planteados en el recurso de apelación y, lo segundo, cuando el juzgador se niega a resolver temas que fueron efectivamente impugnados en el recurso vertical. No obstante, es preciso señalar que el referido postulado no tiene aplicación cuando del grado jurisdiccional de consulta se trata, pues este busca la realización de los objetivos superiores, como el orden justo y la prevalencia del derecho sustancial, razón por la que opera por ministerio de la ley y no como consecuencia de la iniciativa de las partes y, en ese sentido, el juez que conoce de la consulta cuenta con amplias facultades para examinar el asunto sin estar sujeto a los límites que impone el recurso de apelación o el principio de la non reformatio in pejus al que se hizo mención al resolver el primero de los cargos.

Así, en atención a los principios en el que se sustentan los cargos, la sentencia debe estar acorde con las pretensiones de la demandada y con las excepciones que se plantean, al igual que con materias objeto del recurso de apelación, salvo que se estudie el grado jurisdiccional de consulta. El fallo de segundo grado, está atado entonces, a lo debatido en el recurso de apelación, sin perjuicio de lo dispuesto con relación al grado jurisdiccional de consulta.

Pues bien, en el caso bajo examen, la pretensión primigenia estuvo dirigida a obtener la declaratoria de relación laboral con las ‹‹demandadas solidarias››: Opción Temporal y Cía S.A.S., Optimizar Servicios Temporales S.A. y la Compañía de Mercadeo Logística Asesoría y Comercialización En-Tienda S.A. Frente al punto, el Tribunal estimó: […] se vislumbra que se pretendió la declaratoria de un vínculo laboral con tres personas jurídicas, careciendo esto de toda lógica, por cuanto la legislación laboral solo contempla las relaciones laboral (sic) entre dos personas naturales y una jurídica, o entre dos personas naturales.

Así la decisión del colegiado no estuvo alejada de lo pretendido, ya que dispuso la declaratoria de la relación, no con todas las demandadas como se suplicó, sino con una de ellas por considerarlo jurídicamente viable. Lo esbozado, no dista de la postura de esta Corte, en el sentido que si la contratación a través de las EST excede los límites previstos en la Ley 50 de 1990, la empresa usuaria viene a ser considerada como el verdadero empleador, en aplicación del principio de primacía de la realidad.

Tal tesis es reiterada en pronunciamientos como CSJ SL 2797-2020; CSJ SL2710-2019; CSJ SL692-2019, entre muchas otras. En lo que hace al reintegro, se observa que la pretensión 9 de la demanda (f.º3), se incluye la de reintegrar al demandante, con la diferencia que se dirigía de manera simultánea a las dos empresas de servicios temporales y a la ahora impugnante.

Sin embargo, dadas las resultas, como antes se explicitó, dicha carga debió ser soportada por la declarada empleadora, sin que de esto pueda derivarse quebranto alguno a los principios de congruencia y consonancia, ya que se enfatiza, fue parte de las demandas iniciales. Por último, los límites temporales, si bien no hicieron parte de los argumentos del recurso, constituían un aspecto ineludible, en tratándose de la definición del vínculo sostenido por el actor con las enjuiciadas y, en últimas, resulta irrelevante teniendo en cuenta que en la decisión que ahora se examina, se declaró ‹‹la ineficacia del despido efectuado el 2 de enero de 2009››, y se dispuso el consecuente reintegro a partir de tal fecha que, adicionalmente, es reconocida ampliamente por En-tienda S.A., en sus intervenciones, desde la contestación. Valgan los argumentos expuestos para dar respuesta a la inconformidad expresada frente a la presunta falta de aplicación del artículo 29 de la CN, en atención a que de lo decidido no se dilucida una violación al debido proceso, por no evidenciarse un quebranto de las normas que rigen las formas del juicio adelantado.

Así las cosas, no se advierten los defectos de congruencia o consonancia que logren desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que soportan la sentencia, por lo que las acusaciones fracasan. XIV. CUARTO CARGO Acusa la sentencia ‹‹de violar indirectamente en el concepto de error de hecho, los Artículos 60 y 61 del Código Procesal Laboral (análisis de las pruebas)››.

Que son atribuibles al sentenciador los siguientes ‹‹yerros fácticos››: El Tribunal hizo una apreciación indebida de las siguientes pruebas, las cuales fueron debidamente arrimadas al proceso y tenidas como documentos auténticos ya que no hubo tacha por las partes: -Concepto médico de aptitud laboral del 18 de junio de 2008 obrante a folio 39 del expediente; incapacidades laborales obrantes a folio 53, 55, 80, 81, 82, 83, 92, 93, 98, 104 del cuaderno principal e historia clínica del demandante. -Dictamen para la calificación de la capacidad laboral y determinación de la invalidez obrante a folios 514 a 521 del Cuaderno principal.

En su demostración, enfatiza que el concepto médico de la ARL Colpatria, da cuenta que el trabajador era apto para realizar las actividades ‹‹con recomendaciones››, las cuales tuvieron vigencia hasta al 30 de septiembre de 2008. Que además de dicho concepto, no se halla en el plenario prueba alguna de la disminución física del reclamante al momento del despido, el cual se suscitó el 1 de enero de 2009.

De modo tal que mal hizo el Tribunal al concluir que la causa de la terminación fue el estado de salud del accionante. Anota además que el dictamen de calificación de invalidez fue emitido de forma posterior, esto es el 24 de mayo de 2013 (f.º 514 a 521), que del mismo se colegía que el actor era inválido y, por tanto, beneficiario de una pensión de invalidez, lo que tornaba el reintegro en ‹‹ilegal››.

Cita la providencia CSJ SL 7 may. 2014, rad. 39669, para indicar que es posible de la extensión de los plazos señalados en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, con el propósito de garantizar la estabilidad de las personas en condición de debilidad manifiesta. XV. RÉPLICA Señala el actor, que en el fallo atacado aparecen mencionadas las probanzas que sirvieron de asiento a la decisión, mismas que fueron observadas en debida forma; que no se explicita en el cargo, el yerro derivado de la apreciación o falta de valoración de los elementos fácticos del proceso.

XVI. CARGO QUINTO Acusa la providencia ‹‹de violar indirectamente en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 71, 77 numeral 3 de la Ley 50 de 1990; artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 5 y 26 de la Ley 361 de 1997››. Asegura que se cometieron los siguientes yerros: 1. Haber dado por demostrado y declarar ilegal e ineficaces sin estarlo los contratos de trabajo celebrados por el actor HENRY ALIRIO GARCÍA LASSO con las empresas de servicios temporales OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. y OPCIÓN TEMPORAL Y CIA LIMITADA hoy S.A.S. 2.

Tener por probado sin estarlo que la demandada COMPAÑÍA DE MERCADEO LOGÍSTICO (sic) ASESORÍA Y COMERCIALIZACION EN TIENDA S.A. fue el verdadero empleador del señor HENRY ALIRIO GARCÍA LASSO. 3. Tener por probado sin estarlo y declarar que entre el señor HENRY ALIRIO GARCÍA LASSO y la demandada COMPAÑÍA DE MERCADEO LOGÍSTICO (sic) ASESORÍA Y COMERCIALIZACIÓN EN TIENDA S.A. existió un contrato de trabajo desde el 18 de octubre de 2006 al 1 de octubre de 2009. 4.

Tener por probado sin estarlo y declarar la ineficacia del despido efectuado el 2 de enero de 2009 y en consecuencia ordenar a la sociedad COMPAÑÍA DE MERCADEO LOGÍSTICO (sic) ASESORÍA Y COMERCIALIZACION EN TIENDA S.A. a reintegrar al señor HENRY ALIRIO GARCÍA LASSO. Enlista como pruebas equivocadamente apreciadas: -Historia clínica e incapacidades obrantes entre los folios 22 a 113, 327, 328, 331, 334, 339 a 394 del cuaderno principal.

Accidente Laboral obrante a folio 113 del cuaderno principal. Dictamen para la calificación de pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez obrante a folios 514 da 521 del cuaderno principal. Efectúa un recuento de la vinculación inicial del accionante a través de la EST Opción Temporal S.A.S., el accidente acaecido en noviembre de 2006 y las posteriores incapacidades que sobrevinieron.

Destaca que las mismas fueron de alrededor 171 días, que el nexo se sostuvo con el único propósito de atender la jurisprudencia constitucional sobre estabilidad laboral reforzada; y, que de tal situación no debió sacarse provecho para colegir la existencia de relación laboral con la empresa usuaria, ni mucho menos, para señalar que el despido tuvo como eje la situación particular de salud.

Menciona nuevamente la decisión CSJ SL 7 may. 2014, rad. 39669 y resalta: Dentro de la parte motiva de la sentencia proferida por el Tribunal Apud (sic) consideraciones, se acusa a En Tienda S.A. de haber violado el artículo 70, 71 y 77 de la Ley 50 de 1990, deduciendo el sentenciador en que se debe sancionar la ineficacia de la contratación, consideraciones que no son ajustadas a derecho, en atención a que el operador de justicia no hizo una valoración de las pruebas arrimadas al proceso ni se percató, de la situación fáctica como se desarrolló la contratación del actor, máxime cuando existía el accidente laboral, pues es absolutamente falso que En Tienda S.A. haya vislumbrado la intención de disfrazar la relación laboral a través de la figura de Empresas de Servicios Temporales, pues como se prueba con el acervo probatorio, por las circunstancias ocurridas del contrato de trabajo se mantuvo al trabajador vinculado para que este pudiera tener acceso a los servicios asistenciales que requería, razón por la cual el yerro cometido por el Tribunal es totalmente contrario a la ley.

Repite que no es dable afirmar que el despido se debió a la situación de salud del trabajador, ya que del concepto de aptitud laboral emitido por Colpatria, se deduce que era apto con recomendaciones, por lo que no existía razón alguna para que las accionadas actuaran de manera discriminatoria basadas en su estado físico. Afirma además que el juez plural ‹‹se apartó de los postulados de la Ley 361 de 1997, que establece que para poder llegar a determinar dicha circunstancia, se debe tener como medio de prueba el dictamen pericial de discapacidad›› y alude al fallo con radicación 25130 (sin datos adicionales).

Alega además: […] se concluye que el señor HENRY ALIRIO GARCÍA LASSO, sufrió un grave accidente laboral y que su vinculación contractual obedeció al vínculo forzoso contractual por el accidente de trabajo ocurrido. Conforme a lo anterior y en dichas condiciones, resulta ajeno a la buena fe que debe imperar entre los contratantes, pretender obtener provecho de los contratos suscritos para solicitar un reintegro, cuando en realidad es que emana de la voluntad de la empresa opción temporal y Entienda de proteger al trabajador en consideración de su Minusvalía o enfermedad, absteniéndose de presumir (sic) de sus servicios, aun cuando la ley le otorgaba plena facultad para hacerlo transcurridos 180 días sin que el trabajador mostrara signos de mejoría. Indica lo anterior que la prestación de la accionante (sic) relativa a la supuesta prestación de servicios en condición de trabajador en misión, a la Compañía En-tienda S.A. no puede prosperar pues del paginario se puede establecer claramente que éste no prestó sus servicios a En Tienda S.A. en la condición pregonada en la demanda y en los extremos temporales en los que afirmó haber sido vinculado, tampoco como erróneamente lo reconoce el Tribunal al pretender declarar el vínculo contractual con En Tienda S.A. Añade que, […] Conforme a la última recomendación que obra en el expediente a folio 39, se tiene que esta tiene vigencia hasta el 30 de septiembre del año 2008 y a partir de allí la ARP COLPATRIA no volvió a expedir ninguna recomendación; tampoco el trabajador allegó el contentivo establecido en el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, esto es el Dictamen que determinase alguna limitación; por lo que el Tribunal no podía declarar el despido injusto ni la existencia del contrato laboral entre el actor y En Tienda S.A., apoyándose en la falaz motivación y/o consideración de que el despido obedeció a la situación de invalidez, limitación o discapacidad del actor; máxime cuando el actor solamente acude a la Junta Regional de Calificación de Invalidez después de haber presentado su demanda y cuya invalidez fue declarada el 22 de noviembre del año 2013 (folios 514 al 521 C. Principal).

Como se observa del folio 39, la vigencia de las recomendaciones va hasta el día 30 de septiembre de 2009, por lo que a partir de esta fecha desaparece la obligación de garantizar la estabilidad laboral reforzada. RÉPLICA La parte activa estima que el cargo se encuentra ‹‹incoherentemente planteado››, ya que la fundamentación es jurídica, es decir, propia de la vía directa.

Agrega que la sentencia estuvo fundamentada en el material probatorio allegado y que la acusación no precisa en qué consistió la falencia interpretativa. Axa Colpatria Seguros de Vida S.A. argumenta que no se integraron en la proposición jurídica las normas que establecen el contrato de trabajo, aplicadas por el Tribunal; que la declaratoria de ilegalidad de los contratos de trabajo suscritos con las EST, no constituyó un aserto fáctico; como tampoco lo son las disquisiciones acerca de la jurisprudencia sobre asuntos similares; que no se menciona aquello el fallador dejó de ver o apreció erróneamente en las pruebas y que se deja por fuera los verdaderos cimientos de la decisión, relativas al contrato realidad con la empresa usuaria.

CONSIDERACIONES Los cargos cuarto y quinto pueden ser resumidos en dos ejes fundamentales: en primer lugar, que la declaratoria de relación laboral con la empresa usuaria no era procedente, ya que el exceso en la vinculación se debió a la situación de salud del trabajador; en segundo término, que la situación de debilidad manifiesta no estuvo soportada probatoriamente, por lo que no era predicable la conducta discriminatoria.

Con relación al primer punto, se halla razón en la réplica de Axa Colpatria Seguros de Vida S.A., cuando señala que se trata de una inconformidad de orden jurídico, teniendo en cuenta además, que la recurrente no hace visible prueba alguna con la cual se controvierta la inferencia del sentenciador cuando coligió que la verdadera empleadora era En-Tienda S.A., aserto que a su vez, se apoyó en el hecho de haber encontrado que se excedieron los términos del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, previstos para la contratación a través de EST.

Este último hecho, antes de ser refutado, es ratificado en los cargos, solo que con el argumento que se trató de preservar la estabilidad del trabajador en obedecimiento a la jurisprudencia Constitucional, que establecía una protección basada en el estado precario de salud, evidenciado a partir del accidente de trabajo. Sobre el mantenimiento en el empleo, que se pregona en los cargos, nótese que no se trata de un argumento tendiente a derruir las conclusiones fácticas o jurídicas del fallo acusado, por no apoyarse en la violación de precepto alguno y por carecer de elementos que permitan confrontar la sentencia con la norma sustancial.

Ahora bien, con relación a la falta de prueba de la condición de debilidad manifiesta, que amparaba la presunción de acto discriminatorio, se aduce en el recurso que no se tuvo en cuenta el concepto médico en el que se señalaban recomendaciones laborales, vigentes hasta el 30 de septiembre de 2008 (f.º 39), fecha anterior a la terminación y que la calificación de invalidez fue posterior; que habrían sido mal valoradas las incapacidades laborales (f.º 53, 55, 80, 81, 82, 83, 92, 93, 98, 104); la historia clínica del demandante; y, el dictamen para la calificación de la perdida de la capacidad laboral y la determinación de la invalidez, obrante de folios 514 a 521 del cuaderno principal.

El Tribunal indicó que En-Tienda S.A. era conocedor de la situación de salud que aquejaba al trabajador al señalar que: […] tuvo conocimiento del accidente desde noviembre de 2006 y de las incapacidades que fueron de diciembre a enero de 2006 y de febrero a marzo de 2007, datas anteriores al despido, lo que hace presumir que su despido fue por encontrarse en estado de debilidad manifiesta.

Esto por cuanto, acorde con la jurisprudencia de esta Sala, son asimilables a declaraciones emanadas de terceros. En reciente providencia, CSJ SL 2797-2020 se expresó: […] los otros documentos que la censura acusa como equivocadamente valorados, esto es, la historia clínica del demandante (folios 14 a 16), el examen médico ocupacional de ingreso (folio 257), el examen de egreso (folio 247), el dictamen para la calificación de la pérdida de capacidad laboral (folios 267 a 269) y las incapacidades médicas de folios 31, 32 y 34, en realidad corresponden a documentos que provienen de un tercero, que en casación laboral reciben el mismo tratamiento de la prueba testimonial y, en consecuencia, que no resultan aptas dentro del recurso extraordinario para estructurar un error de hecho, conforme a la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.

(Subraya la Sala) También es válido anotar, que la ausencia de un dictamen de calificación de pérdida de la capacidad laboral, al momento de la ruptura de la relación, no se traduce necesariamente en la inexistencia de una condición especial de salud, ya que como también se ha señalado en estos estrados, la disminución física puede ser probada por cualquier medio y los dictámenes de calificación de invalidez no constituyen prueba solemne.

En la misma decisión antes citada se indicó: En relación con el supuesto fáctico relativo a que la calificación de la pérdida de capacidad laboral fue posterior a la desvinculación, también luce acertada la inferencia del Tribunal con arreglo a la cual, si bien el dictamen de pérdida de capacidad laboral, que como ya se dijo no es una prueba solemne de la condición de discapacidad, fue posterior al despido, lo cierto es que se fundamentó en las patologías y secuelas originadas en el accidente laboral sufrido por el actor en el año 2011 --que se traducen en un detrimento progresivo y apreciable a simple vista, según la descripción que en autos aparece, de sus facultades físicas para el desempeño de sus labores en condiciones regulares--, tanto así que para el juzgador de la alzada, «las dudas que pudieran existir sobre la gravedad de las secuelas y el detrimento de las facultades físicas del trabajador quedan superadas a juicio de esta Sala con la emisión del dictamen de la ARL, en el que se pone de presente tales deficiencias y minusvalías, todas coincidentes con la historia clínica y con las partes de su cuerpo afectadas con el accidente».

En tal sentido, bien podría ocurrir que la discapacidad se colija no de un dictamen sino de los elementos de persuasión aportados, que demuestren que la discapacidad era evidente o previsiblemente conocida por el empleador, como lo es indefectiblemente en este caso. Es que admitir la tesis de que se requiriera incondicionalmente un dictamen, un registro, una calificación o valoración oficial que determine el porcentaje exacto de pérdida de capacidad laboral a la fecha de terminación del contrato, pone sin duda alguna en estado de indefensión y expósita a la persona con discapacidad que se encuentra tramitando la dicha calificación o en proceso de rehabilitación frente a la decisión unilateral e inconsulta del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo (CSJ SL, 15 jul. 2020, Rad. 67633).

Así pues, no queda duda de que la discapacidad adquirida por el actor lo fue durante el desarrollo del contrato de trabajo y, además, que esa situación era conocida y claramente advertida por el empleador. (Subraya la Sala) Así, la inexistencia de calificación de la PCL en el caso particular, fue suplida con el análisis de otros elementos de prueba, tales como las incapacidades e historia clínica que obran en el plenario, elementos que daban cuenta de la situación de salud y que concuerdan con la calificación de invalidez que a posteriori se emitió, antes bien, este último instrumento tiende a ratificarlos.

No se denota entonces yerro alguno en la decisión de declarar la existencia de contrato laboral con la censora ni en la ineficacia del despido Por lo anteriormente expuesto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y a favor de los replicantes, el demandante y Axa Colpatria Seguros de Vida S.A. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $8.480.000 que serán liquidadas en el juzgado, en la forma y términos dispuesta en el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

XVII. DECISIÓN XI. En mérito la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de julio de 2014, en el proceso ordinario laboral seguido por HENRY ALIRIO GARCÍA LASSO contra la COMPAÑÍA DE MERCADEO LOGÍSTICA ASESORÍA Y COMERCIALIZACIÓN EN TIENDA S.A., OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A., OPCIÓN TEMPORAL Y CIA S.A.S., AXA COLPATRIA S.A. SEGUROS DE VIDA y EPS FAMISANAR.

La Sala decide el Costas como se indicó. En Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 30 SCLAJPT-10 V.00