CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57922 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3552-2018 Radicación n.° 57922 Acta n.° 28 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por TRINO FLÓREZ ORTIZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 17 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que el recurrente adelanta contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S. A. I.

ANTECEDENTES Trino Flórez Ortiz demandó a la accionada con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo a «término indefinido y a término fijo» durante 23 años y 20 días, el cual terminó porque se acogió al beneficio de la pensión de jubilación, previo al cumplimiento de los requisitos establecidos en la convención colectiva de trabajo vigente celebrada por la demandada y su sindicato de industria Unión Sindical Obrera.

Como consecuencia de lo anterior, pide que se le ordene a Ecopetrol S. A. tener en cuenta la incidencia mensual del salario en especie, subsidio de alimentación; aumento salarial; reliquidación de la pensión de jubilación en cuantía de $3.169.845 y del auxilio de cesantías cancelado. Asimismo, solicitó el pago de la prima de servicios y la inclusión de las primas de vacaciones y convencional, acorde con lo que en realidad fue pagado por tal concepto en la liquidación de la pensión y de las cesantías; pago pendiente de la prima quincenal y la incidencia salarial de $12.421 conforme al artículo 121 de la convención. Además, solicitó la remisión ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez para efectos de valoración; la reliquidación de las prestaciones sociales equivalentes a los 3 últimos años, indemnización moratoria, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones indicó que prestó sus servicios para la accionada mediante un contrato de trabajo a término indefinido desde el 9 de diciembre de 1986 hasta el 1° octubre de 2006, y con contrato a «término temporal» durante «04 años, 03 meses y 21 días», para un tiempo total laborado de «23 años, 09 meses y 23 días». Señaló que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el sindicato y la accionada, en virtud de ello se le concedió la pensión de jubilación a partir del 1° de octubre de 2006 conforme al artículo 109 de tal acuerdo.

Mencionó que recibió como salario en especie en el último año de servicios «doscientas (100) (sic) bolsas de carne […] de tres libras cada una», según lo contemplado en el artículo 57 de la mencionada convención, lo que equivale en el último año de servicios a la suma de $1.508.000; además, el subsidio de alimentación y salario en dinero en aportes a la cuenta personal del trabajador a través de Cavipetrol, los que tienen incidencia salarial para la liquidación de la pensión de jubilación, cesantías y demás prestaciones.

Precisó que el artículo 109 de la convención colectiva de trabajo, establece que la pensión de jubilación se concede con el 75% de promedio del salario devengado en el último año y que se aumentará en 2.5% por cada año de servicio a la empresa por encima de los 20 años, por ende, se debe liquidar su pensión con un 7,5% adicional al 75% en razón de haber laborado 3 años más de los 20 mencionados.

Dijo que la prima quinquenal y la de servicios fueron pagadas en cuantía inferior al valor que correspondía; que la prima de vacaciones y la convencional se contabilizaron al momento de liquidar la pensión y las cesantías, pero en cuantía menor al valor que le fue pagado por tales conceptos en el último año de servicios. Relató que le solicitó a Ecopetrol S.A la reliquidación de los 3 últimos años de prestaciones por considerar que fueron mal liquidados teniendo en cuenta que no se le aplicaron los factores que tienen naturaleza salarial y explicó que su último salario correspondió a $46.962 diarios.

Finalmente expuso que el 7 marzo de 2008 agotó la vía gubernativa, al solicitar a Ecopetrol S.A. que le revisara la liquidación de la pensión de jubilación, pero la accionada negó lo pretendido (f.os 1 al 19 y 69 a 90). Ecopetrol S.A. al dar respuesta a la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó que con el actor suscribió un contrato de trabajo a término indefinido y los extremos del vínculo, así como que el promotor del proceso fue pensionado de acuerdo al artículo 109 de la convención colectiva de trabajo; frente a los restantes, los negó, dijo que no tenían tal calidad o que no le constaban.

En su defensa manifestó que le otorgó la pensión de jubilación de acuerdo a lo previsto convencionalmente. Propuso como excepciones las de prescripción, pago, aceptación del trabajador frente a que los beneficios convencionales no eran factor salarial, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación y genérica (f.os 244 al 257). II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 2 de junio de 2011, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN formulada por ECOPETROL S.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDÉNESE en costas a la parte demandante.

TERCERO: Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2.010, norma que modificó el artículo 392 del C.P.C. y aplicable al procedimiento laboral por virtud de lo dispuesto en el artículo 145 C.P.T y S.S., como agencias en derecho a cargo del demandante TRINO FLORES ORTÍZ y a favor de la demandada ECOPETROL S.A. fíjense la suma de $535.600.

CUARTO: en caso de no ser apelada la presente decisión CONSÚLTESE con el superior (f.° 411 a 413). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través de la sentencia del 17 febrero 2012, confirmó la decisión de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que le correspondía examinar las súplicas convencionales, consistentes en los ítems (i), (ii), (v), (vi), (vii) y (viii) que buscan que se le reconozca y se pague la «prestación de carne, subsidio de alimentación, aportes realizados a cavipetrol, bonificación por jubilación, prima de servicios, prima convencional, vacaciones, prima quincenal», que obligan a reliquidar no solo los últimos tres años sino la pensión convencional de jubilación, porque a juicio del actor fueron mal liquidadas en su momento, por la incorrecta aplicación del acuerdo extralegal.

Precisó que los aspectos que tienen que ver con la existencia del vínculo laboral que ligó a las partes como la condición de beneficiario de la convención colectiva de trabajo, los extremos en que se desarrolló y el último salario devengado, no fueron materia de controversia. Indicó que el demandante se limitó a expresar en la demanda inicial que la pensión de jubilación otorgada debió ser superior, es decir, en cuantía inicial $3.169.845, así como que en la liquidación final se incurrió en un déficit de cálculo de las prestaciones como lo son la prima de antigüedad, cesantías, subsidio de alimentación, prima de servicios, y, además, no se tuvo en cuenta la incidencia salarial de la prestación de carne del artículo 57 de la mencionada convención, sin embargo, no demostró los fundamentos de hecho en que sustentó las pretensiones, pues solo se centró a realizar sus propios cálculos aportados al plenario, con los que pretende que la justicia infiera o deduzca los « guarismos que adujo».

Señaló que el mismo actor acompañó con el libelo genitor (f.° 24-27), los soportes que sirvieron de fundamento de liquidación final de las prestaciones sociales y de la pensión de jubilación, los que no fueron desvirtuados en modo alguno en la etapa procesal correspondiente. En cuanto a la incidencia salarial del beneficio que denominó «prestación carne», contemplada en el artículo 57 de la convención colectiva de trabajo, consideró que tal disposición no le imprime carácter salarial ni de su texto es posible inferirlo, pues se trata de un beneficio que se otorga a los trabajadores para que tengan una mejor condición de vida para desempeñar sus labores; aclaró que tal prerrogativa no se trata de una acreencia en dinero para su enriquecimiento como contraprestación a sus servicios.

Agregó que no basta que el trabajador afirme en la demanda que su pensión o la liquidación de sus prestaciones sociales fue deficitaria ni es suficiente con aportar recibos de pago de salarios y cálculos personales sobre los que edifica el «imaginario déficit» para que prosperen las pretensiones incoadas, pues además, es necesario demostrar o probar en qué consistió el error cometido.

En ese sentido precisó, la parte actora no podía aspirar a que el juzgador recurriera a inferencias o supuestos fácticos no probados en forma contundente para conceder sus peticiones y así hallar los valores ocultos o realizar la función del perito para efectuar cálculos que van más allá de resolver el litigio. Finalmente, argumentó que no puede recurrirse al carácter constitucional del principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales y del in dubio pro operario, para perfilar las pretensiones que adolecen de vaguedad e impresión, porque de ser así, cometería el error de cimentar fallos sobre razonamientos puramente especulativos (f.os 434 al 452 cuaderno Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó la sentencia de primer grado, y, en su lugar, en sede de instancia revoque la sentencia del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados en oportunidad legal. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia atacada por la vía indirecta, en la modalidad de « aplicación indebida e interpretación errónea», de las siguientes normas: […] los artículos 1°, 3, 11, 14, 16, 20, 21, 127, 129, 249, 260, 306, 316, 340, 467, 469, 470, 478, 479 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 25, 51, 54 A, adicionado por la Ley 712 de 2001, 60 y 66 A del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social;

Articulo 1494 del Código Civil; art. 8 ley 153 de 1887, artículos 174, 175, 187, 251, 253 modificado por el D.E. 2282 de 1989 numeral 116, del Código de Procedimiento Civil; arts. 1, 3 parágrafo 2, art. 7, 57, 59, 72, 96, 97, 98, 102, 104, 109, 118 de la Convención Colectiva de Trabajo Vigente para 2001-2002. Indica que la anterior violación es consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado sin estarlo que ECOPETROL S.A aplicó correctamente el art. 109 de la C.C.T.V que establece que la pensión de jubilación se liquidará con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, y adicional a esto el 2.5% por cada año superior a los 20, en consecuencia, el trabajador se debió liquidar con el 75% de todos los salarios devengados y pagados por ECOPETROL S.A en su último año, y el 7.5% adicional una vez liquidado el 75%. 2.

No dar por demostrado estándolo que ECOPETROL S.A, no liquidó correctamente la pensión de jubilación del trabajador aplicando el art. 109 de la C.C.T.V por lo siguiente: Si observamos el cuadro No. 1 del folio 20 y hecho SEXTO de la demanda se establece que ECOPETROL S.A. le pagó al trabajador por concepto de salarios y prestaciones durante el último año $47.179.078,00 pesos y ECOPETROL S.A. solo le tuvo en cuenta $36.799.769,00 pesos folio 26.

Si observamos la liquidación hecha por ECOPETROL S.A que se ve a folio 26 y 27, se puede establecer que ECOPETROL S.A. no tomó la totalidad de lo devengado por este concepto que fueron $13.704.757,oo pesos que resultan de la suma de los recibos de pago de su último año que se ven de los folios 40 a 64, y solo le tuvo en cuenta el numeral 2, de los factores del folio 26 $13.443.579,00 pesos.

En prima de vacaciones el trabajador recibió $2.061.776,00 pesos como se puede ver a folio 20 y recibo de pago de folio 40, y ECOPETROL S.A solo le tuvo en cuenta $1.361.898.00 pesos folio 26. Por prima convencional el trabajador recibió $2.757.346,00 pesos, como se puede ver con el cuadro No.1 folio 20 y recibo de pago del folio 40 $557.236,00 pesos, recibo de pago del folio 47 $1.073.015,00 pesos, y recibo de pago folio 61 $1.063.015,00 pesos, y ECOPETROL S.A. solo le tuvo en cuenta $1.361.907,00 pesos.

Señala que los anteriores errores son consecuencia de la falta de valoración de las siguientes pruebas: Convención Colectiva de Trabajo Vigente de 2006-2009, que se ve a los folios 295 a 406, convención esta que es la norma a aplicar en el presente caso y que regía del 7 julio de 2006 al 6 julio de 2009 y el trabajador TRINO FLÓREZ ORTIZ se pensionó el 1 de Octubre de 2006, en consecuencia la norma a aplicar es la Convención Colectiva de Trabajo Vigente para 2006- 2009.

Al folio 295 aparece el acta final de acuerdo etapa de arreglo directo. Al folio 323 reverso aparece la comunicación de fecha 10 julio 2006 dirigida a la Dra. CATALINA CHICA VARGAS directora territorial de Cundinamarca, Ministerio de la Protección Social, con asunto depósito convención colectiva de trabajo, hay sello de la oficina de depósitos del ministerio del trabajo, fecha 14 de julio de 2006, y en todas las hojas aparece el sello de la oficina de depósitos y la fecha 14 de julio de 2006.

Al folio 386 reverso aparece el sello que dice: “MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UNIDAD ESPECIAL DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DEL TRABAJO ARCHIVO SINDICAL ES FIEL COPIA TOMADA DE SU ORIGINAL DEPOSITADA 14 JULIO DE 2006 COORDINACIÓN”. En la demostración del cargo, luego de transcribir parcialmente el fallo recurrido, manifiesta que el Tribunal olvidó que el proceso es totalmente documental y la forma de demostrar que los pagos se realizaron de forma correcta o no, es comparando lo que Ecopetrol le canceló a través de los recibos de nómina con los cálculos que hizo la empresa para liquidar la pensión de jubilación. Indica que de acuerdo con tales recibos, se acredita que recibió sumas superiores a las que fueron tenidas en cuenta al momento de liquidar la pensión. Precisa que ninguna de las prueba aportadas, solicitadas y decretadas en el proceso fue tachada de falsa, por lo que están cobijadas por el articulo 54 A del CPTSS, adicionado por el artículo 24 de la Ley 712 de 2001.

Finalmente, señala que si el Colegiado hubiese apreciado correctamente las probanzas calificadas y aplicado la normativa mencionada, hubiera evidenciado que la accionada no hizo las liquidaciones correctamente. VII. RÉPLICA La empresa accionada manifiesta que en la proposición jurídica se denuncian normas legales bajo los conceptos de aplicación indebida e interpretación errónea, lo que no es posible jurídicamente porque la aplicación indebida supone que el Colegiado entendió « rectamente la norma pero no lo hizo actuar en un caso regulado por ella», mientras que la violación directa por interpretación errónea es la aplicación de la ley pero con un entendimiento equivocado.

Dijo que en la proposición jurídica el recurrente no podía denunciar la violación de normas convencionales, pues la jurisprudencia indica que « el objeto de la casación es la ley sustancial» y que ni el laudo ni la convención ni el contrato tienen tal calidad. Por otra parte, en cuanto a los errores de hecho que se derivaron de la falta de apreciación de la prueba, el recurrente reiteradamente alude a su conocimiento y aplicación por parte del sentenciador, por lo tanto, es imposible determinar cuál es el verdadero origen de los errores endilgados.

Señala que en la demostración del cargo, si la acusación es por la vía indirecta, según el artículo 90 del CPTSS, se debe explicar cuál es la interpretación correcta de la prueba o precisar que se evidencia de esta, aspectos que se encuentran ausentes en el cargo. Indica que el censor manifiesta que el ad quem violó la ley sustancial laboral porque incurrió en dos errores de hecho en la liquidación de la pensión de jubilación por falta de apreciación de la convención colectiva 2006-2009, misma que obra a folio 295 al 406; sin embargo, aclara que esa convención no fue solicitada ni decretada como prueba.

VIII. CONSIDERACIONES Aunque el cargo no es un modelo a seguir y contiene errores en su formulación, tales como señalar como modalidades de violación la aplicación indebida e interpretación errónea del mismo elenco normativo, tal falencia es superable ya que, como es sabido, cuando se acude a la vía indirecta el submotivo, por regla general, corresponde a la aplicación indebida.

Ahora, si bien en el alcance de la impugnación se solicita casar la decisión de segundo grado y que, en sede de instancia, revoque la decisión del juez, sin indicar qué se debe hacer en su remplazo, tal defecto es superable al ser posible concluir, sin ninguna dificultad, que lo que se solicita es que se profiera una sentencia que acoja las pretensiones de la demanda, pues el fallo de primera instancia le fue adverso.

De otro lado, en la demostración del cargo no se explican las razones por las cuales, a juicio del censor, se cometieron los yerros denunciados. Tal falencia es superable en la medida que con la información contenida en el error n.° 2, se entiende que la inconformidad de la parte demandante se sustenta en que se equivocó el Tribunal al considerar que existió omisión probatoria cuando, conforme a las pruebas denunciadas, en el último año de servicios se le pagaron por concepto de prima de vacaciones y prima convencional unas sumas superiores a las que la empresa tuvo en cuenta al momento calcular la pensión de jubilación convencional.

Pues bien, con base en esas precisiones, no es objeto de discusión entre las partes que al promotor del proceso le fue reconocida una pensión de jubilación convencional acorde con lo previsto en el artículo 109 del acuerdo extralegal vigente durante los años 2006 a 2009, el que dispone que la pensión se reconocerá con el «75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios», a los trabajadores que lleguen a la edad de 50 años y laboren por 20 años de servicios continuos o discontinuos.

La referida prestación conforme al parágrafo 3° de dicha cláusula se aumentará en «dos puntos cinco por ciento (2.5%) por cada año que el trabajador haya servido a la empresa por encima de los veinte (20) años que le dan derecho a la pensión» (f.° 366). De acuerdo con lo anterior, surge con claridad que la pensión extralegal reconocida al actor debe ser liquidada con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios; tasa de reemplazo que puede ser incrementada en razón del tiempo total laborado.

Para lo que interesa al recurso, el ingreso base de liquidación de la prestación corresponde al promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. Frente a la referida convención, la Sala advierte que, si bien le asiste razón a la réplica en cuanto a que no fue pedida en la demanda inicial ni decretada como prueba en la audiencia a que se refiere el artículo 77 del CPTSS, el juzgador de primer grado en audiencia celebrada el 2 de junio de 2011 resolvió incorporarla como prueba al expediente (f.° 411 y CD), razón por la cual puede ser valorada De otra parte, según certificación emitida por la demandada, para la liquidación de la pensión de jubilación tuvo en cuenta los valores devengados en el último año de servicios, comprendido entre el 1° de octubre de 2005 y el 30 de septiembre de 2006, e incluyó los siguientes conceptos y valores (f.° 26): Salario básico $16.306.676 Sobretiempo y designaciones temporales $13.443.579 Permisos remunerados $140.887 Prima convencional $2.227.140 Vacaciones en tiempo $0 Prima de vacaciones $1.361.898 Prima antigüedad tiempo $0 Prima antigüedad dinero $1.361.907 Subsidio de arriendo $1.829.834 Subsidio de transporte $624 Subsidio de alimentación $0 Auxilio por enfermedad (100%) o por accidente (100%) $46.104 Ausencias $0 Varios $81.120 Total devengado $36.799.769 Según los comprobantes de nómina, en el último año de servicios le fue cancelada al actor la suma de $2.701.266 por concepto de prima convencional, así: $1.073.015 el 30 de noviembre de 2005 (f.º 61); $1.073.015 el 30 de junio de 2006 (f.º 47) y $555.236 el 30 de septiembre de 2006 (f.º 40).

La demandada para liquidar su pensión, tuvo en cuenta por tal concepto, según la citada certificación, la suma de $2.227.140 (f.º 26), por corresponder a lo efectivamente causado en la última anualidad. Al respecto esta Colegiatura encuentra que no le asiste razón al recurrente en su reclamo, como quiera que los valores pagados por concepto de la citada prima convencional en el último año de servicios, si bien, fueron cancelados en la última anualidad – 1° de octubre de 2005 al 30 de septiembre de 2006-, no pertenecen en su integridad a lo causado en dicho interregno. La Sala destaca que conforme al artículo 96 de la convención colectiva, la prima convencional corresponde a 24 días de salario ordinario que se cancela en junio y el 30 de noviembre de cada año, la cual se liquida «proporcionalmente al tiempo servido en el semestre respectivo» (f.° 363).

De ahí que el pago efectuado el 30 de noviembre de 2005 en cuantía de $1.073.015 no podía incluirse en su totalidad, porque tal beneficio se causó por los servicios prestados del 1° julio al 31 de diciembre de 2005 y, por ende, debía tomarse la proporcionalidad, esto es, lo correspondiente al lapso del 1° de octubre al 31 de diciembre de 2005, que equivale $536.508.

Dicho en otras palabras, la suma de $1.073.015 no corresponde en su totalidad a lo causado en el último año de servicios que se extendió del 1° de octubre de 2005 al 30 de septiembre de 2006, por lo que no es dable sumarla íntegramente para efectos de calcular el salario promedio devengado en el último año de labores. En ese orden, al tener en cuenta los valores en realidad devengados en el año final de servicios por concepto de prima convencional ($536.508 – proporcionalidad del 1° de octubre al 31 de diciembre de 2005; $1.073.015 pagado el 30 de junio de 2006, y $555.236 que corresponde al periodo del 1° de julio al 30 de septiembre de 2006) arroja la suma de $2.164.759, la que resulta inferior a la que fue tenida en cuenta por la empresa demandada al liquidar la pensión ($2.227.140).

Destaca la Sala que aceptar la tesis expuesta por la censura, implicaría tomar un periodo superior al fijado por la disposición convencional para efectos de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión, cuando dicho precepto es claro en señalar que, para tales efectos, se debe tener en cuenta lo devengado en el último año de servicios.

Con base en la anterior argumentación la pretensión tendiente a reajustar el valor de la pensión de jubilación con fundamento en la prima de vacaciones, luce improcedente, pues la suma que por tal concepto tuvo en cuenta la demandada para calcular dicha prestación ($1.361.898) es la que realmente corresponde a la devengada por el actor en el último año de servicios.

Se afirma lo anterior ya que conforme a lo previsto en la convención (art. 97), la prima de vacaciones equivale a 29 días de salario básico por cada año de servicio (f.° 363). De ahí que, el valor pagado por dicho concepto al finalizar el vínculo laboral $2.061.776 (f.º 40) no se podía incluir en su totalidad, en tanto que dicha suma no fue causada en el periodo de octubre de 2005 a septiembre de 2006 (último año de servicios).

En efecto, la empresa para efectos de calcular la pensión de jubilación convencional debía tomar lo causado en dicho periodo por concepto de prima de vacaciones, esto es, $1.361.898 - que equivale a 29 días de salario ordinario básico del actor ($46.962 diarios según lo visto a folio 40)-, tal y como en efecto lo hizo. Por lo expuesto, como se precisó con anterioridad, la pensión de jubilación convencional se liquida con el salario promedio devengado en el último año de servicios, esto es, lo efectivamente causado en dicho periodo, por lo que se advierte que el reclamo del recurrente para que se incluya la totalidad de lo cancelado, insistiendo en casación respecto de los valores pagados por concepto de la prima convencional y la prima de vacaciones, parte del error de considerar que es lo mismo devengar y percibir, conceptos que son diferentes.

En efecto, esta Colegiatura reitera que «una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo. Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo» (CSJ, SL12250-2015, reiterada en SL13431-2016 y SL13585-2016).

La Sala debe puntualizar que la demandada incluyó los factores a que se hizo referencia en precedencia y únicamente tuvo en cuenta la parte proporcional que correspondía a lo efectivamente causado en el último año de labores del demandante, toda vez que, no todas las sumas canceladas en el último año de labores correspondían a lo devengado en el mismo lapso, proceder que atendió lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo.

Por último, en cuanto al reparo expuesto por el censor en punto a que de los comprobantes de pago del último año recibió $13.704.757 y que la demandada solo incluyó la suma de $13.443.579, la Sala advierte que no se señala concretamente el concepto por el cual le fue pagada aquella suma, lo que en principio le impide adentrarse en su análisis.

Ahora, si actuando con amplitud la Sala entendiera la suma señalada corresponde a sobretiempo y designaciones temporales, toda vez que en la certificación visible a folio 26 a la que se aludió en párrafos anteriores, se menciona que por tal concepto devengó en el último año de servicios la suma de $13.443.579, no le asistiría razón en su reparo como pasa a explicarse.

Al actor le fue cancelado en el último año de servicios (1 de octubre de 2005 – 30 de septiembre de 2006) la suma de $13.738.939 por concepto de «SBT diurno», «dom y/o festivo», «sbt diu dom/fes», «sbt nocturno», «sbt noc dom/fes», según los comprobantes de nómina de folios 40 a 64, y la demandada tuvo en cuenta al momento de calcular la pensión la suma de $13.443.579.

Sin embargo, esa diferencia se explica porque se incluyó en el primer monto la cifra de $313.802 - pagado en la primera quincena de octubre de 2005 (f.° 64)- que corresponde a las sobreremuneraciones generadas por el tiempo adicional laborado en la segunda quincena del mes de septiembre dicho año, el cual no pertenece al promedio de lo causado en el último año, razón por la que no podía tenerse en cuenta todo el valor de $13.738.939 como causado en la última anualidad.

En consecuencia, como la cuantía tomada en cuenta por la empresa fue la que corresponde al promedio del último año de servicios, su reparo no tiene prosperidad. En tales condiciones, al no demostrarse los yerros fácticos, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia atacada por la vía indirecta, en la «modalidad de aplicación indebida e interpretación errónea» de las siguientes normas: […] los artículos 1, 3, 11, 14, 16, 20, 21, 127, 129, 249, 260, 306, 316, 340, 467, 469, 470, 478, 479 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 25, 51, 54 A, adicionado por la Ley 712 de 2001, 60 y 66 A, del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social;

Articulo 1494, del Código Civil; art. 8 ley 153 de 1887, artículos 174, 175, 187, 251, 253 modificado por el D.E. 2282 de 1989 numeral 116, del Código de Procedimiento Civil; arts. 1, 3 parágrafo 2, art 7, 57, 59, 72, 96, 97, 98, 102, 104, 109, 118, de la Convención Colectiva de Trabajo Vigente para 2001-2002 ». Señala que el Tribunal cometió los siguientes yerros fácticos: 1.

Dar por demostrado sin estarlo que ECOPETROL S.A. liquidó correctamente la pensión de jubilación conforme se observa al folio 24 y 26, a pesar de que en los cuadros No. 1, 2, 3, 4, y 5 folios 20 a 23 se demuestra lo contrario, teniendo como base los recibos de pago aportados al proceso de los folios 40 a 64. 2. No dar por demostrado estándolo que ECOPETROL S.A. no liquidó correctamente la pensión de jubilación conforme con los recibos de pago aportados al proceso de los folios 40 a 64 y las incidencias salariales de acuerdo con el art. 118 de la convención colectiva 2006-2009. 3.

No dar por demostrado estándolo que todos y cada uno de los documentos arrimados al expediente fueron decretados por el señor juez en la audiencia de conciliación y, no recibieron tacha de ninguna de las partes, y en consecuencia están protegidos por el art. 54 A del C.P.T., y por consiguiente no es de recibo que el señor magistrado se refiera a que “no basta allegar un cartapacio de recibos de pago y sesudos cálculos personales sobre los cuales se edifican imaginarios déficit para que las pretensiones de la demanda tengan vocación de prosperidad”, con esta afirmación está descartando la calidad de pruebas documentales calificadas que son los únicos medios para probar que ECOPETROL S.A. no hizo las cosas de acuerdo a la Convención y la ley. 4.

No dar por probado estándolo que la carne suministrada por ECOPETROL S.A. a los trabajadores en forma gratuita cuando se daba en especie, y a partir de Agosto 9 de 2006, como lo expresa ECOPETROL S.A. en su oficio de mayo 6 de 2008 folios 30 a 32 comenzó a pagarse en dinero, constituye salario en especie de acuerdo con los arts. 127 y 129 del C.S.T., y es beneficio permanente y durante toda la vida laboral que le ahorran dinero al trabajador en la compra de dicho artículo de primera necesidad; y además porque los trabajadores que reciben este beneficio tienen salarios inferiores a los que no lo reciben como es el caso de Cartagena, Bogotá y otros; reforzada esta posición por el art. 118 de la convención Colectiva que establece que las “SUBVENCIONES” hacen parte del salario.

Si fuese cierto que ECOPETROL S.A les vende la carne a los trabajadores, porque el pacto en el art. 57 de la convención 2006-2009 que a partir de Agosto ya no le entrega más este beneficio en especie sino que se lo paga en dinero y lo hace a valor de $60.000 por bolsa de carne por mes. 5. Dar por demostrado sin estarlo que la carne en especie hasta Agosto de 2006 y el pago en dinero que suministraba ECOPETROL S.A. por los últimos tres meses de servicio no constituyen salario. 6.

Dar por demostrado sin estarlo que ECOPETROL S.A. tomó las cantidades pagadas conforme a los recibos de pago, sin embargo en el cuadro No. 1 folio 20, comparado con los factores tomados por ECOPETROL S.A para liquidar la pensión de jubilación, folio 26, se demuestra lo contrario así: a. El trabajador recibió $13.704.575,00 pesos, por concepto de horas extras, dominicales y/o festivos según cuadro No. 1 folio 20 y los recibos de pago que reposan en el expediente de los folios 40 a 64, y ECOPETROL S.A solo le tuvo en cuenta $13.443.579,00 pesos como se puede ver al folio 26 numeral 2. b. Por prima de vacaciones el trabajador recibió $2.061.776,00 pesos como se puede ver en el cuadro 1 folio 20 y en los recibos de pago, recibo de pago del 30 septiembre de 2006 folio 40 y ECOPETROL S.A. solo le tuvo en cuenta $1.361.898,00 folio 26 numeral 6. c. Por prima convencional el trabajador recibió la suma $2.757.346,00 pesos como se puede ver al folio 61 recibió de pago del 30 noviembre de 2005 recibió $1.073.015,00 pesos, en recibo de pago de folio 47 de junio 30 de 2006 $1.073.015,00 pesos, y en recibo de pago del 30 de septiembre de 2006 $557.236,00 pesos;

Total recibido por concepto de prima convencional durante su último año $ 2.757.346,00 pesos; pero ECOPETROL S.A. solo le tuvo en cuenta $2.227.140,00 pesos como se puede ver al folio 26 numeral 4. 7. No dar por demostrado estando que ECOPETROL S.A. no tomó las cantidades pagadas en las diferentes prestaciones para efectos de incidencias salariales en los factores salariales así como quedó anteriormente demostrado. 8.

Dar por demostrado sin estarlo que ECOPETROL S.A liquidó correctamente las cesantías del trabajador a pesar de que en el cuadro No. 2 del folio 21 se demuestra lo contrario. 9. No dar por demostrado estándolo que ECOPETROL S.A no liquidó correctamente las cesantías al trabajador ni tuvo en cuenta todos los factores salariales que inciden y a su vez no tuvo en cuenta la totalidad de lo pagado por cada concepto como se ve al cuadro No. 2 del folio 21 y los recibos de pago de los folios 40 a 64.

Aduce que lo anterior fue consecuencia de no haber apreciado las siguientes pruebas: 1. Liquidación de pensión de jubilación plan 70, comunicación que se ve a los folios 24, 25, 26 y 27 dirigida al trabajador TRINO FLÓREZ ORTIZ y firmada por RAÚL EDUARDO BETANCOURT, jefe de personal de ECOPETROL S.A. 2. Recibos de pago, folios 40 a 64. 3.

Derecho de petición de fecha marzo 7 de 2008 folio 34, agotamiento de la vía gubernativa. 4. Respuesta de ECOPETROL S.A. al anterior derecho de petición, de fecha 19 de mayo de 2008 folio 35, firmado por JORGE SAÚL ROCHA jefe de personal. 5. Derecho de petición de fecha Marzo 7 de 2008, firmado por el trabajador dirigido a servicios administrativos, para solicitar a ECOPETROL S.A. le certificara la Carne entregada durante su último año de servicio, folio 29. 6.

Respuesta de ECOPETROL S.A de fecha mayo 6 de 2008 folio 30 a 32, firmada por NEFFER RODRÍGUEZ RENGIFO jefe de alimentación de ECOPETROL S.A en la presente respuesta no se observa por ninguna parte el documento que ECOPETROL S.A manifieste que le vendía la carne al trabajador, y si por el contrario relaciona el consecutivo de tarjetas de comisariato con las cantidades de bolsas de carne que debía recibir el trabajador y las fechas en las cuales se entregaría, así mismo manifiesta ECOPETROL S.A que a partir del mes de Agosto de 2006 dicho beneficio se lo pagaría en dinero y hace la relación que para Agosto le pagó $68.000 pesos, para Septiembre $120.000 pesos, y para Octubre $120.000 pesos. 7.

Cuadro No. 5 folio 33 conversión de las bolsas de carne en libras y en dinero de acuerdo con la certificación dada por la Oficina de precios y Protección del consumidor de la Alcaldía de Barrancabermeja que se ve al folio 407 el cual responde al juzgado manifestándole que la libra de carne para el año 2006 es de $4.500,00 pesos. 8. Liquidación de Cesantías, folio 25.

En la demostración del cargo el censor manifiesta que el ad quem dejó de apreciar las pruebas indicadas, lo que generó que incurriera en los errores de hecho ostensibles. Indica que el Colegiado no estudió ni apreció las pruebas calificadas aportadas; que el proceso es documental y las probanzas se deben analizar «a la luz del articulado convencional».

Dijo que si bien es cierto que en algunos artículos convencionales no hay claridad sobre la naturaleza salarial de algunas prestaciones, la ley suple dicha deficiencia con los artículos 127, 128 y 129 del CST, por lo que «en armonía con la aplicación del art. 21 de la misma codificación» debe aplicarse la favorabilidad a fin de determinar la naturaleza de los pagos que recibía el trabajador como contraprestación a sus servicios.

Transcribe la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia del 6 julio de 2011 y la sentencia del Tribunal Superior de Bucaramanga para referirse al «salario en especie carne». Dice que de lo manifestado por los tribunales, se concluye que el juez de segunda instancia «no desentrañó el espíritu de la norma». Indica que lo resuelto por el Colegiado consistente en « que se entrega para una mejor nutrición y desempeñar mejor sus labores» fue desacertado.

De igual modo, manifiesta que el proceso es documental y que los documentos denunciados son pruebas calificadas por cuanto son la base fundamental para determinar lo liquidado y los valores que se incluyeron. Aduce que de los recibos de pago se advierte que existió un déficit, sin que el Tribunal pudiera excusarse en que por el gran volumen del expediente no podía revisar los hechos y compararlos con las pruebas aportadas.

Dice que el ad quem al manifestar que no existían pruebas, desconoció el «cartapacio de recibos o documentos», que son pruebas calificadas extraídas de Ecopetrol S. A. y que no han sido desconocidas por ninguna de las partes, lo que lo hizo incurrir en error de hecho. Agrega que no es dable afirmar el incumplimiento de la carga probatoria, ya que ambas partes aportaron los elementos de convicción necesarios.

Por otra parte, transcribe el artículo 127 del CST subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, norma que define los elementos integrantes del salario, la cual dispone que no importa la denominación que se le dé, lo relevante es que remunere el servicio prestado, lo que en criterio del censor significa que «si no es trabajador de Ecopetrol S.A. no recibe carne».

Agrega que el artículo 129 del CST complementa la disposición anterior y es más «explícito en reglar el porcentaje que se pueden dar según las denominaciones del art. 127» aludido. Igualmente dice que se cometió la infracción de la ley, que conllevó la aplicación indebida que realizó el Colegiado y, por consiguiente, corresponde a un error de hecho al no aplicar la normatividad correspondiente para cada prestación. Finalmente, manifiesta que la «aplicación indebida» que realizó el colegiado « corresponde a una equivocada interpretación» de los artículos 1494, 1495, 1602, 1603, 1618, 1620, 1621 del CC, así como 127, 129, 467, 469 y 308 del CST.

Luego de transcribirlas manifiesta que «si no se hubiese interpretado erróneamente las normas sustanciales descritas, habría llegado a la conclusión de dictar una nueva sentencia que incluyera las pretensiones pedidas en la demanda». X. RÉPLICA Al replicar el cargo la accionada indica nuevamente que la acusación está enfocada bajo conceptos de violación incompatibles.

Agrega que se hace imposible saber si se ataca el fallo impugnado por vía indirecta o por la errónea interpretación de la ley, pues empieza denunciando pruebas que se dejaron de apreciar y singulariza errores de hecho, pero a continuación se transcriben normas jurídicas y se manifiesta que el error del Colegiado fue hermenéutico. Señala que el cargo está estructurado por la vía indirecta, pero el censor únicamente indicó las pruebas supuestamente mal apreciadas o dejadas de apreciar y los errores de hecho, que no demostró. Manifiesta que si se asume que el cargo está estructurado por la vía directa y bajo el concepto de interpretación errónea, es ineficaz debido a que tal modalidad de violación supone que el juzgador hizo una exégesis equivocada de la ley.

Finalmente expresa que el censor retoma el tema del suministro de alimentación, pero equivocadamente transcribe las consideraciones en algún proceso resuelto por el Tribunal de Antioquia sobre el mismo tema, por lo tanto, tal soporte no corresponde a la demostración de un error fáctico. XI. CONSIDERACIONES Para comenzar debe precisarse que los reparos del recurrente en punto a los valores incluidos por concepto de prima convencional y prima de vacaciones para liquidar la pensión extralegal, fueron desatados al resolver el cargo anterior.

De otro lado, debe recordarse que acorde con las normas procesales y a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, la demanda de casación debe atender las reglas adjetivas de técnica que su planteamiento y demostración requieren, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso. Ello no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes, en virtud de la cual, el recurso debe estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan.

En este contexto, debe señalarse como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.

Al respecto, se advierte que el cargo contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación. Como se advierte de la lectura del cargo, la recurrente realiza una mixtura inapropiada, pues mezcla aspectos jurídicos con fácticos, dado que pese a que indica los errores fácticos cometidos y las pruebas no valoradas, acude en la demostración del cargo, a argumentos de índole jurídica, tales como el carácter salarial de algunas prerrogativas, la diferenciación prevista legalmente para los factores que constituyen salario y los que no, de acuerdo a los artículos 127 y 128 del CST, así como la errada interpretación de las normas de Código Civil que hacen referencia a los acuerdos de voluntades.

Lo anterior es inapropiado, ya que las vías de violación de la ley son excluyentes, pues mientras por la senda directa la discusión es eminentemente jurídica, la vía indirecta está sustentada en la falta de valoración o errada estimación de los medios de convicción allegados al proceso, de ahí que su formulación debe hacerse por separado.

La Corporación ha explicado que cuando el cargo se enfoca por la vía indirecta, se controvierten los fundamentos fácticos a los que arribó el sentenciador de segundo grado, razón por la que no es dable controvertir por tal senda aspectos que son netamente jurídicos. En efecto, en sentencia CSJ SL 6119-2017 la Sala sostuvo: En efecto, cuando se acude a la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad de la recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal.

En ese asunto, al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

De esta forma, se reitera, en el cargo se realiza una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su análisis diferente, y su formulación por separado.

En sentencia CSJ 23 marzo 2001, rad. 15148, la Sala explicó que cuando el recurrente está en desacuerdo con el análisis probatorio que realizó el fallador de segundo grado y sus conclusiones fácticas, debe dirigir su ataque por la vía indirecta, precisar los errores de hecho, señalar las pruebas que fueron mal valoradas o dejadas de apreciar, demostrar el error en la estimación de dichas probanzas y explicar las razones por las cuales considera que el análisis del fallador condujo al yerro fáctico, así como determinar lo que la prueba en verdad acreditaba.

En dicha providencia explicó: En lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible. En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Esta Corporación reiteradamente ha indicado que el recurrente asume la carga de acreditar los desaciertos probatorios que atribuye al fallador de segundo grado, y con ese propósito tiene la obligación de explicar razonadamente, lo que las pruebas en realidad acreditaban, así como también que, al no coincidir con las inferencias fácticas del Tribunal, se muestren éstas últimas como distorsiones manifiestas y ostensibles; carga con la que no cumplió el casacionista, lo que, al margen del acierto o no del fallador de segundo grado, le impide a la Sala adentrarse en el análisis del material probatorio allegado al expediente.

Por último, y solo a modo de ilustración sobre este aspecto, la Sala en sentencia CSJ SL938-2018, al analizar un cargo con similares supuestos fácticos al presente, dentro de un proceso seguido en contra la misma empresa hoy demandada, luego de aludir a los graves defectos de técnica y explicar que esto le impedía efectuar un análisis de fondo, reiteró que frente al único punto entendible de la «confusa» demanda de casación que se planteaba, esto es, el suministro de carne, la Corte ha estimado que tal beneficio carece de la connotación salarial pretendida.

En dicha providencia, la Sala indicó: Ahora bien, el Tribunal, para negarle al suministro de carne la connotación de salario en especie, acudió a lo que sobre ese tema tenía definido en otro proceso, pronunciamiento que trae a colación, en el que, luego de trascribir el parágrafo 1º del artículo 57 convencional que consagra tal beneficio, dijo «(….) como es de verse, el suministro de carne en modo alguno constituye un regalo o dádiva del empleador a favor del empleador (sic), que le permita satisfacer una necesidad básica como la alimentación, sino que se trata de negoció precedido de una compraventa, de acuerdo a los precios vigentes a la fecha de la convención; luego no se trata de una dádiva al trabajador como miras a satisfacer las necesidades básicas de éste, sino la contraprestación de un negocio jurídico previo que se ubica dentro de la autonomía de las partes».

En relación con el descrito punto de controversia, que es lo único que en la confusa demanda de casación se plantea, se tiene que esta Sala de Casación, tuvo ya la oportunidad de estudiar la aludida cláusula convencional y definir que el suministro de carne que ella consagra y regula, carece de la connotación salarial pretendida; por lo que es pertinente transcribir y reiterar lo expuesto sobre este tema en providencia CSJ SL20037-2017, en la que se dijo: «(…) En lo que específicamente interesa al beneficio consistente en el suministro de carne, el sentenciador consideró que éste constituía salario en especie por cuanto ayudaba al trabajador a su manutención y a la de su familia, además por su periodicidad, y porque como lo había dicho en otras oportunidades, en el acuerdo convencional no se pactó expresamente que aquel dejaría de serlo (…) (…) En conclusión, reexaminada íntegramente la estructura gramatical de la estipulación convencional en comento, así como la intención lógica y razonablemente deducible de sus componentes, para la Sala dicha cláusula que alude a la venta de carne y su incidencia salarial, lleva a colegir que el único entendimiento posible es que, en rigor, el pago hecho en ejercicio de la factibilidad de comprar la carne expendida en los comisariatos de la empresa, no constituye salario, puesto que, se itera, ese beneficio no correspondía a una contraprestación directa del servicio; bajo esta nueva exegesis habrá de casarse la providencia recurrida.

Con lo anterior debe destacar la Sala que cualquier decisión que se haya proferido en sentido contrario, se entiende recogida con la nueva postura que ahora se adopta. (…)» (subrayado del texto original). Así las cosas, con todo, es claro que no se le podría endilgar error al juez de apelaciones al concluir que el suministro de carne al demandante no tenía connotación de salario en especie y, por ende, no era dable el reajuste fundamentado la inclusión de tal beneficio.

En tales condiciones, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de febrero de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por TRINO FLÓREZ ORTIZ contra EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS 1 PAGE 33