SL3551-2022 — Corte Suprema

SL3551-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 719 de 1994Decreto 832 de 1996Decreto 876 de 1994Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » INCREMENTOS O REAJUSTES PENSIONALES » REAJUSTE, LEY 100 DE 1993 » PROCEDENCIA - Todos los pensionados, sin importar el régimen al cual pertenezca el afiliado y, la modalidad pensional elegida, la cuantía del derecho pensional siempre debe ser ajustada, de modo que se deben incrementar anualmente al inicio de cada año, conforme a la variación del IPC Tesis: «Desde ya advierte la Corporación que no se equivocó el operador judicial cuando concluyó que sin importar el régimen pensional y la modalidad acogida todas las pensiones deben ser ajustadas, por lo menos, según lo dispone el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, pues ello se acompasa con los mandatos constitucionales previstos en los cánones 48 y 53 de la Carta Magna, conforme a los cuales la seguridad social es un servicio público y un derecho irrenunciable de toda la población colombiana, así como el deber del Estado de garantizar el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones que hayan sido otorgadas conforme a los presupuesto previstos en el ordenamiento jurídico. En tal virtud, en desarrollo del deber antes descrito, el legislador consagró en el canon 14 de la ley por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, el reajuste pensional deprecado por el actor, cuya finalidad es mantener el poder adquisitivo constante de las pensiones, orden que fue replicada por el canon 64 de ese mismo cuerpo normativo. Conforme a lo anterior, como se dijo en la providencia CSJ SL2692-2020: "[…] todos los pensionados, sin importar el régimen del sistema general de pensiones en el cual obtuvieron su prestación, tienen derecho a mantener el poder adquisitivo de sus mesadas, de modo que deben incrementarse anualmente al inicio de cada año, conforme a la “variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior”. Dicha garantía, por demás, está articulada con lo dispuesto en el inciso 2.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Carta Fundamental, precepto que consagra que “sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho”. Y la jurisprudencia constitucional (C-837-1994, SU-120-2003, T-906-2005, C-110-2006, C-630-2006, T-1052-2008 y T-020-2011) y de esta Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia (CSJ SL, 28 en. 2008, rad. 31936, CSJ SL, 2 mar. 2010, rad. 36523, CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41105, CSJ SL6489-2015 y CSJ SL4337-2019) ha observado tal mandado constitucional y legal" Luego entonces, como también se dijo en dicha providencia, cambiando lo que haya que cambiar, no le asiste la razón al apelante cuando sugiere que “las mesadas pensionales superiores al mínimo, no tiene que ser reajustadas en la misma proporción a de la pérdida adquisitiva de la moneda”, en otras palabras, sin importar el régimen al cual pertenezca el afiliado y, la modalidad pensional elegida, la cuantía del derecho pensional siempre debe ser ajustada, lo que en el examine dado que la prerrogativa se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993 debe hacerse como mínimo, según lo ordenado en su artículo 14. [...] Empero, como a la luz de los artículos 14, 48 y 53 de la Constitución Política, el Estado debe garantizar que el poder adquisitivo de las pensiones se mantenga constante, es claro que “[…] el único riesgo económico que puede asumir un pensionado es precisamente la fluctuación del valor de la pensión que sobrepasa la mesada de referencia”. En otras palabras, la mesada pensional de una persona como mínimo, siempre deberá ser reajustada conforme lo ordena el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, pues este fue el mecanismo que el legislador previó para cumplir con el mandato supralegal antes reseñado. De manera que, a partir de ese piso, es posible que en aquellos casos donde la modalidad pensional corresponde a la de retiro programado, la cuantía del derecho ascienda o disminuya. Así se explicó en el proveído CSJ SL3942-2021, en el que se dijo: "[…] no se trata de desconocer la dinámica fluctuante de esta modalidad de retiro programado, pues, se reitera, quien la elige corre el riesgo de que su pensión inicial disminuya o se sostenga. Lo que ocurre es que en estos casos el riesgo financiero que asume el pensionado está dado únicamente en el valor que sobrepasa la mesada de referencia ajustada con el IPC, la cual siempre debe garantizarse". De manera que: "[…] es necesario que los fondos acentúen e intensifiquen el control de los saldos de la cuenta pensional. Las verificaciones periódicas deben orientarse a ratificar que se cuenta con el capital necesario para responder por los pagos programados y garantizar la pensión de referencia. Y si existe riesgo de que ocurra lo contrario, la administradora debe prender las alarmas sobre el riesgo de descapitalización de la cuenta y hacer lo necesario por suscribir una renta vitalicia que garantice dicho valor de referencia, ajustado con el IPC al momento del cambio de modalidad"». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » MODALIDADES PENSIONALES » RETIRO PROGRAMADO - En la modalidad de retiro programado el único riesgo económico que puede asumir un pensionado es la fluctuación del valor de la pensión que sobrepasa la mesada de referencia, ello porque, ese valor ajustado con el IPC siempre deberá garantizarse PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » MODALIDADES PENSIONALES » RETIRO PROGRAMADO » RECONOCIMIENTO Y PAGO - En la modalidad de retiro programado el valor de la mesada mensual se calcula cada año y equivale a la doceava parte de una anualidad, la cual se establece al dividir el saldo de la cuenta de ahorro por el capital necesario para financiar una renta vitalicia para el pensionado y sus beneficiarios, el saldo de la cuenta cuando se percibe la prestación de este tipo no puede ser inferior al capital que se requiere para financiar una renta permanente de un SMLMV Tesis: «[...] en cuanto la forma como se incrementa la pensión de cara a la modalidad pensional de retiro programado que fue la elegida por el actor, no sobra recordar las consideraciones vertidas al resolver el recurso extraordinario de casación, frente a lo que dispone el artículo 81 de la Ley 100 de 1993, según las cuales: [...] Razón por la que se debe dar cumplimiento a lo estipulado en el artículo 12 del Decreto 832 de 1996, según el cual: [...]». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » OBLIGACIONES - Cuando el afiliado escoge la modalidad de retiro programado, la ley impone a las administradoras de pensiones la obligación de realizar controles de saldos de manera permanente respecto de las cuentas de ahorro individual, así como de tomar medidas eficaces y oportunas para evitar su descapitalización Tesis: «Es por ello que, en la sentencia CSJ SL2692-2020, se estableció que las AFP no solo deben ejercer un control continuo sobre los saldos de la cuenta de ahorro individual, sino también que les corresponde “tomar “medidas” eficaces y oportunas para evitar su descapitalización” con la finalidad de evitar que se genere un perjuicio irremediable para el pensionado que conduzca incluso a que el capital disminuya de tal forma que dificulte la contratación de una renta vitalicia con una aseguradora». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » OBLIGACIONES - Cuando se reconoce la pensión de sobrevivientes del régimen de ahorro individual con solidaridad en la modalidad de retiro programado, las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de efectuar el control permanente y periódico de los saldos de la cuenta pensional para garantizar el pago del valor de la pensión de referencia, ajustada anualmente con el IPC en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, la correspondencia entre los saldos existentes y la pensión devengada, siendo imperativo que informen al pensionado con un término mínimo de cinco días si se presenta un escenario de descapitalización, si incumplen esto deben asumir con sus propios recursos la suma que se requiera para contratar una renta vitalicia Tesis: «Así las cosas, si aquella advierte la existencia de una posible descapitalización conforme lo dispone la aludida preceptiva, deberá poner en conocimiento del afiliado en un término de cinco días “la necesidad de continuar recibiendo su pensión bajo la modalidad [de] Renta Vitalicia, así como las nuevas condiciones de pago de la misma” y en caso de no tomar tales medidas “la AFP debe asumir con sus propios recursos la suma que se requiera para contratar una renta vitalicia” (CSJ SL3942-2021), consecuencia que se encuentra contemplada en el parágrafo 1º del canon que está siendo analizado. [...] Con el anterior procedimiento, lo que se busca es dotar al pensionado de la ilustración completa sobre la situación real de su cuenta de ahorro individual para que, de esta manera, tenga la información y el conocimiento necesario de que su derecho pensional se encuentra protegido en la medida que tiene el dinero suficiente para obtener una “unidad de renta vitalicia”, la que bajo los derroteros del numeral 2º del artículo 5º del Decreto 876 de 1994, no puede ser “inferior al cien por ciento (100%) de la pensión de referencia utilizada para el cálculo del capital necesario” incrementada con el IPC anual conforme lo ordenan los artículos 14 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política, mecanismo que como quedó establecido en la sentencia CSJ SL3942-2021, es el que: […] concilia la tensión que se genera entre la probable descapitalización de la cuenta individual en la cual el pensionado asume un riesgo financiero, en contraste con los imperativos constitucionales que imponen el ajuste pensional periódico de todas las pensiones, pues establece que el sistema debe garantizar a todos los pensionados […] en el régimen de ahorro individual ese valor de referencia inicial, ajustado anualmente con el IPC. De este modo, es claro que el esquema normativo del retiro programado incorpora en su lógica los reajustes anuales según el IPC de estas pensiones. Lo anterior, por cuanto aquellos afiliados que opten por la modalidad de retiro programado ofrecida por el régimen de ahorro individual podrían llegar a percibir una mesada superior a la establecida como “pensión de referencia”, si los diversos factores económicos tienen un efecto positivo que conduzca a la capitalización de su cuenta de ahorro individual, lo que correlativamente conduce a que el fondo privado tenga un aumento en las comisiones que le genera la administración de tales recursos». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 12 del Decreto 832 de 1996, control se saldos en la modalidad de retiro programado, este precepto sólo tiene aplicación cuando las pensiones de referencia son del SMLMV, de modo que simplemente ratifica una directriz constitucional de la seguridad social -no puede haber pensiones inferiores al salario mínimo legal- Tesis: «Advirtiéndose que las verificaciones periódicas previstas en el artículo 12 del Decreto 832 de 1996, no pueden entenderse en el sentido de que su objetivo es garantizar el pago de una pensión equivalente al salario mínimo, pues ello desconocería los postulados constitucionales que han sido analizados y el espíritu del régimen de ahorro individual con solidaridad, razón por la que deben propender, es por el reconocimiento de la “mesada de referencia” que fue calculada y respaldada financieramente al momento en que el afiliado optó por el pago de su prestación bajo los parámetros del retiro programado, motivo por el cual, su derecho no puede ser inferior al que fue determinado inicialmente. Lo precedente, como se señaló en el fallo CSJ SL3942-2021, no implica el desconocimiento de lo estatuido en el último inciso del precepto 12 del Decreto 832 de 1996, en estudio, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 100 de 1993, según el cual con la adquisición de la renta vitalicia debe garantizarse por lo menos el pago de una pensión equivalente al salario mínimo, pues a juicio de la Corporación tal estipulación tiene “aplicación cuando las pensiones de referencia son del salario mínimo legal mensual vigente, de modo que simplemente ratifica una directriz constitucional de la seguridad social: no puede haber pensiones inferiores al salario mínimo legal”, entendiéndose como mesada de referencia en los términos de la providencia señalada para el caso de aquellos afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad que eligen como modalidad pensional la de retiro programado, el “valor inicial” que se le cálculo al momento en que comienza a disfrutar del derecho prestacional, pues en dicho proveído se dijo: "Siguiendo los derroteros explicados, es claro que la proyección de la mesada pensional que realiza la AFP, si bien parte de una mesada de referencia en los términos detallados, esta no necesariamente debe coincidir con la mesada pensional que se establezca conforme a cualquiera de las modalidades pensionales que elija o acuerden el (la) o los beneficiarios. Si así fuere, el legislador simple y llanamente hubiese señalado que debía ser exclusivamente a través de una renta vitalicia inmediata a partir de la mesada de referencia calculada según las reglas de prima media. Sin embargo, ello no fue así, de modo que el valor inicial de la mesada pensional dependerá en gran medida de la elección que haga el (los) beneficiario (os) entre las diversas modalidades pensionales, así como de cada situación concreta" Luego entonces, no resultaría admisible que el pensionado pase de tener una mesada de referencia superior al salario mínimo y que cuando contrate la renta vitalicia equivalga a este, pues ello configuraría un retroceso en las condiciones económicas del beneficiario de la prestación que comporta el desconocimiento de los artículos 48 y 53 de la Carta Política. Puntualmente en la sentencia atrás citada, se sostuvo: "[…] Semejante regresión pensional vaciaría el contenido normativo de múltiples garantías constitucionales y sobre las cuales se cimienta el sistema pensional. En efecto, se reitera que conforme al artículo 48 de la Constitución “por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho”. Este precepto no excluye a las pensiones del régimen privado de pensiones, como tampoco lo hace el artículo 53 ibidem, que garantiza “el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”. Además, la garantía de un mínimo vital cualitativo también se vería transgredida si el pensionado ve reducida su mesada pensional por debajo del valor de referencia inicial, ajustado con el IPC, que el sistema define como una remuneración digna acorde con la capacidad económica del causante afiliado y en el marco de la cual cotizó para amparar a su familia en caso de muerte, de ahí que en torno a dicha prerrogativa se proyecten otros bienes fundamentales como la vida, la salud, la dignidad humana, la seguridad social y el trabajo". En conclusión, como se adoctrinó en el mismo proveído: "(i) El retiro programado es una modalidad pensional en la que el pensionado acepta un programa de pagos periódico que, si bien están proyectados para garantizar el incremento anual del IPC, puede variar anualmente de acuerdo al comportamiento de la economía. Sin embargo, el fondo de pensiones siempre debe garantizar el pago del valor de la pensión de referencia, ajustada anualmente con el IPC en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993. (ii) Para ello, es fundamental el control permanente y periódico de los saldos de la cuenta pensional, en los términos de los artículos 81 de la Ley 100 de 1993, 5.º del Decreto 876 de 1994 -y modificaciones- y 12 del Decreto 832 de 1996, a fin de garantizar la correspondencia entre los saldos existentes y la pensión devengada, o lo que es igual, la capacidad financiera del capital de responder por los pagos programados. (iii) Si la AFP advierte que el capital de la cuenta no puede continuar financiando la mesada de referencia ajustada con el IPC, debe informar al pensionado con por lo menos 5 días de anterioridad a la adquisición de la póliza de una renta vitalicia, sobre la necesidad de continuar su pago bajo esta modalidad, en los términos que haya autorizado o autorice el (la) pensionado (a), la cual debe garantizar un valor no inferior al 100% de dicha pensión de referencia, ajustada con el IPC al momento de realizar el cambio a una renta vitalicia. (iv) Si la AFP no realiza las medidas necesarias para evitar la descapitalización de la cuenta pensional y al cotizar con la aseguradora se advierte que el saldo final de la cuenta es inferior a la suma necesaria para adquirir la póliza de renta vitalicia, la suma que haga falta será a cargo de la AFP, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento de su deber legal (subrayado añadido)"». PENSIONES » INCREMENTOS O REAJUSTES PENSIONALES » REAJUSTE, LEY 100 DE 1993 » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se ordena a Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., a reajustar la pensión de vejez del demandante concedida bajo la modalidad de retiro programado, por lo menos conforme lo ordena el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de julio de 2009, en todos aquellos periodos en los cuales el rendimiento financiero de su cuenta de ahorro individual no le garanticen el reajuste de acuerdo a la aludida norma y las consecuencias de la descapitalización deben ser asumidas por la AFP por la negligencia en su gestión del control de saldos y en modo alguno por el pensionado Tesis: «[…] para resolver la presente controversia debe tenerse en cuenta lo siguiente: 1. BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S. A., reconoció pensión de vejez anticipada al demandante a partir del 1º de junio de 2001 con una cuantía de $970.000, bajo la modalidad de retiro programado (f.°85 y ss del cuaderno de la Corte), cuantía que, con el reajuste por lo menos del IPC, conforme a lo señalado en párrafos precedente constituiría su mesada de referencia. 2. Para el 2021, según la respuesta dada por la llamada a juicio al Oficio OSASCL CSJ n.° 2478 del 30 de junio de 2021, el valor de la pensión ascendía a la suma de $2.264.186 y que incrementada según el IPC debería ser de $2.364.679 (f.°141 y ss ibidem). 3. Conforme a cotización de las aseguradoras Seguros Alfa y Global Seguros, en caso de que se ordenara el pago de los incrementos a la fecha, es posible contratar una renta vitalicia con el saldo que se presenta en la cuenta de ahorro individual lo que le generaría una mesada definitiva de $2.209.718 (Global Seguros S. A) o $2.235.131 (Seguros Alfa) (f.° 176 y ss ib). 4. Que la aquí demandada el 24 de octubre de 2016, le informó al reclamante la oferta existente para contratar una renta vitalicia con Global Seguros que le representaría una mensualidad de $1.713.218 contra $1.890.137 si continuaba bajo la modalidad de retiro programado (f. °148- 149). 5. Que el 9 de enero de 2019 y el 14 de enero de 2021, respectivamente, se le puso en conocimiento al petente que, conforme al recálculo anual del art. 81 de la Ley 100 de 1993 la mesada sería de $2.146.734 y que para el 2021 respondería a la suma de $2.264.186 (f. °148 y ss ibidem). Así las cosas, teniendo en cuenta que la mesada de referencia del actor equivale al monto que se indicó como su primera mesada pensional, debidamente ajustada anualmente, esto es, de $970.000 para 1º de junio de 2001, resulta imperioso confirmar el numeral primero de la sentencia dictada por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de agosto de 2014, en el sentido de condenar a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., a reajustar la pensión de vejez del demandante, Germán Arturo Robayo López concedida bajo la modalidad de retiro programado, por lo menos conforme lo ordena el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de julio de 2009, en todos aquellos periodos en los cuales el rendimiento financiero de su cuenta de ahorro individual no le garanticen el reajuste de acuerdo a la aludida norma, pero precisando que, ello debe operar hasta tanto el saldo de su cuenta de ahorro individual haga necesario que la AFP contrate la póliza que le garantice a él, como a sus beneficiarios acceder a la prestación bajo la modalidad de renta vitalicia con una cuantía equivalente a su “mesada de referencia” con cargo a los recursos de la AFP en caso de insuficiencia de los saldos de la cuenta de ahorro individual del petente. Lo anterior, por cuanto como quedó explicado en párrafos precedentes las consecuencias de la descapitalización deben ser asumidas por la AFP por la negligencia en su gestión del control de saldos y en modo alguno por el pensionado, ya que, de las actuaciones desplegadas por la accionada en los años 2016, 2019, 2021, no es posible afirmar que la entidad cumplió con su deber de efectuar un seguimiento detallado, permanente, periódico y continuo del dinero restante en la cuenta de ahorro del demandante, en los términos de los artículos 81 de la Ley 100 de 1993, 5.º del Decreto 876 de 1994 y 12 del Decreto 832 de 1996, “a fin de garantizar la correspondencia entre los saldos existentes y la pensión devengada, o lo que es igual, la capacidad financiera del capital de responder por los pagos programados” (CSJ SL3942-2021) Igualmente se confirmará el numeral segundo del proveído dictado por el juez singular, que dispuso que el pago de las diferencias causadas y no pagadas desde el 1º de julio de 2009 y hasta que se verifique su reconocimiento, debía indexarse, puesto que la deuda por concepto de retroactivo pensional es susceptible de sufrir deterioro económico por el transcurso del tiempo, siendo necesario actualizarla para traerla a presente. Para ello, se deberá utilizar la fórmula prevista para actualizar sumas de dinero, así: [...]». PENSIONES » INCREMENTOS O REAJUSTES PENSIONALES » REAJUSTE, LEY 100 DE 1993 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - El reajuste del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, debe operar hasta tanto el saldo de la cuenta de ahorro individual del demandante, haga necesario que la AFP contrate la póliza que le garantice a él, como a sus beneficiarios acceder a la prestación bajo la modalidad de renta vitalicia con una cuantía equivalente a su «mesada de referencia» con cargo a los recursos de la AFP, en caso de insuficiencia de los saldos de la cuenta de ahorro individual

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3551-2022 Radicación n.° 72439 Acta 32 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Procede la Sala a proferir fallo de instancia conforme a lo ordenado, en la sentencia CSJ SL3902-2020, emitida por esta Corporación en el proceso ordinario laboral que GERMÁN ARTURO ROBAYO LÓPEZ le promovió a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy PORVENIR S. A. I.

ANTECEDENTES Germán Arturo Robayo López llamó a juicio a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., hoy AFP Porvenir S. A. con el fin de que se declarara que estaba obligada al reconocimiento y pago del reajuste pensional, de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, a partir del 1° de julio de 2009, junto con la Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 2 indexación de las mesadas adicionales; se condenara a los intereses moratorios de las sumas adeudadas en relación con la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005; lo que se encontrara probado extra y ultra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que, a partir de junio de 2001 recibió una pensión de vejez, a través de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., bajo la modalidad de retiro programado; que durante los años 2002 a 2007, se realizaron los reajustes correspondientes al IPC; que en el 2008 la demandada pagó un monto inferior al que venía percibiendo; que el 28 de febrero de 2009 solicitó el reajuste legal de su prestación económica, en razón de la precarización de su mesada pensional, de acuerdo con el precedente jurisprudencial establecido en providencia CC C1052-2008; que tuvo respuesta negativa el 26 de febrero de 2009 y que en la anterior comunicación la demandada no atendió lo establecido en el artículo 101 de la Ley 100 de 1993, en relación con la rentabilidad mínima, antecedente fijado por el Gobierno Nacional para las AFP y lo mencionado en el 14 de la misma norma.

Destacó que presentó acción de tutela ante el Juzgado 14 Penal Municipal con funciones de conocimiento, con el objeto de hacer valer sus derechos a la seguridad social, mínimo vital y para evitar perjuicio a su condición de adulto mayor, cuyo resultado fue favorable, pues ordenó el reajuste pensional, el pago del monto dejado de cancelar de los años 2008 y 2009, por el valor de $1.983.036; que la accionada no Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 3 dio cumplimiento al fallo de tutela, ya que condicionó el mismo por dos meses y no realizó el pago del reajuste anual de la mesada de junio a diciembre de 2008 y enero de 2009; que los meses de junio y julio de ese año le cancelaron $1.753.781, suma que afirmó la accionada contenían los incrementos correspondientes; que, a partir de agosto de 2009, le consignaron $1.534.792, valor que le venían cancelando antes del fallo de tutela; que para el 2010, no se le incrementó la mesada pensional y, que se debió pagar la suma de $1.753.781, con el índice de precios al consumidor en un 2 %, esto era un total de $1.788.855 moneda legal colombiana; que en enero de 2011, el monto cancelado fue de $1.534.792, cuando en dicha fecha debió incrementar el 3.17 % del IPC, para un total de $1.855.562; que en enero del 2012, recibió $1.520.456 y que la verdadera mesada correspondiente era de $1.924.774, con sus respectivos ajustes.

Mencionó que el 13 de marzo de 2013, mediante comunicado, BBVA respondió la petición elevada por el actor, indicando que la disminución fue causada porque «el saldo de su cuenta de ahorro individual se vio afectado por el comportamiento de la rentabilidad del fondo de pensiones Horizonte». Expresó que la «justificación de una pérdida como resultado de las inversiones que realice la AFP demandada en la cuenta de ahorro individual o el déficit en los saldos de los fondos de las cuentas individuales o conjuntas que administra», no la eximían de la responsabilidad establecida Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 4 en el artículo 101 de la Ley 100 de 1993, de mantener sobre los saldos que administraba la rentabilidad mínima ordenada por el Gobierno y, en caso de no sostenerla, debería responder con su patrimonio.

Finamente, señaló que para el año 2013, su mesada pensional debió ser incrementada en 2.44 %, lo cual no fue efectuado por parte de la demandada y como no percibe su prestación económica correctamente ajustada, no pudo cumplir con los gastos de su sustento diario (f.° 32 a 35, cuaderno principal). La parte accionada se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los supuestos fácticos admitió la fecha del reconocimiento pensional, el Comunicado emitido del reajuste pensional en el año 2009, el derecho de petición interpuesto ante la demandada, la omisión de la orden constitucional, la no realización del pago de los ajustes anuales de la mesada de junio a diciembre de 2009 y la responsabilidad descrita en el artículo 101 de la Ley 100 de 1993.

Respecto de los demás, manifestó que no eran ciertos y no eran hechos. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión del señor Germán Arturo Robayo López, cobro de lo no debido, buena fe y compensación (f.° 111 a 122, ibidem). El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de agosto de 2014 (f. °142 y 143, ibidem) Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 5 decidió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S. A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S. A., a reajustar la pensión de vejez del demandante, GERMÁN ARTURO ROBAYO LÓPEZ […] concedida bajo la modalidad de retiro programado, conforme lo ordena el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior a cada año de causación y a partir del primero (1) de julio de 2009, en todos aquellos periodos en los cuales el reconocimiento financiero de su cuenta de ahorro individual no le garanticen el incremento al menos del IPC del año inmediatamente anterior, hasta tanto el saldo de su cuenta de ahorro individual haga necesario que la AFP contrate de la póliza que le garantice a él, como a sus beneficiarios de la pensión de sobreviviente una pensión en la modalidad de renta vitalicia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a reconocer y pagar al demandante, las diferencias pensionales causadas y no pagadas desde el PRIMERO (01) DE JULIO DE 2009, y hasta que se verifique su pago, suma que deberán ser debidamente indexadas al momento de su pago (negrilla del texto original).

Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 4 de marzo de 2015, confirmó la de primer grado (f.° 154 a 165, ibidem). Esta Corporación al darle cumplimiento al fallo de tutela CSJ STC4091-2020, proferido por la Sala Homóloga de Casación Civil, mediante la cual se ampararon a favor del demandante los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, casó el fallo del colegiado por decisión CSJ SL3902-2020.

Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 6 Al efecto, memoró las características del sistema pensional denominado régimen de ahorro individual con solidaridad, las siete modalidades de pensión bajo las cuales podía adquirirse el derecho, memorando que para la época en que el demandante escogió su sistema pensional solo existían: i) el retiro programado, ii) la renta vitalicia y, iii) el retiro programado con renta vitalicia, para luego recordar la providencia CSJ SL2692-2020, reiterada en la CSJ SL3106- 2020 en las que se analizó: i) el reajuste periódico de las pensiones así como ii) el incremento de la prestación de vejez en la modalidad de retiro programados y la eventual descapitalización de la cuenta de ahorro individual.

En tal virtud, la Corte quebró la providencia del sentenciador de segunda instancia, pues el Tribunal no podía confirmar la decisión de primer grado sin tener en cuenta, si tal determinación implicaba la descapitalización e incluso la extinción de la pensión, porque no existiera un capital disponible suficiente para contratar la renta vitalicia, caso en el cual sería necesario que la orden impartida estableciera un control que se ajustara a los postulados legales y constitucionales para mantener dicho derecho.

Conforme a lo precedente, antes de proferir la decisión de instancia que correspondía, para mejor proveer se ordenó que la Secretaría oficiara a BBVA Horizonte Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. – hoy Porvenir S. A., a fin de que informara: Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 7 i) El valor inicial de la cuenta de ahorro individual al momento del reconocimiento de la prestación al accionante, así como sus saldos año a año y la cuantía de la prestación anual, desde dicha fecha hasta la actualidad. ii) En qué momentos identificó una eventual descapitalización de la cuenta de ahorro del pensionado, a qué obedeció esa situación y qué medidas tomó para contrarrestarla. iii) Los saldos actuales de la cuenta de ahorro individual de Robayo López y su proyección a futuro con base en la expectativa de vida del afiliado y sus beneficiarios. iv) Una proyección de los saldos en cuenta, en el evento de que se cancelara el incremento del IPC desde el momento que lo solicitó. v) Si ese valor actual, como el resultante en caso de que se ordene el pago de los incrementos, permite a la fecha o no el otorgamiento de una renta vitalicia y a qué cuantía ascendería, precisando que debía hacer las cotizaciones pertinentes en mínimo tres compañías aseguradoras, conforme a la regulación vigente.

Igualmente, se requirió oficiar al señor Germán Robayo López, a fin de que informara si presentaba cambio de beneficiarios y, en caso afirmativo, las fechas de su nacimiento. Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 8 En respuesta a lo anterior, el 27 de octubre de 2020, Porvenir S. A. allegó escrito en el que se indicó que se arrimaba el informe que rindió la Dirección de Actuaria en cinco folios, a fin de dar respuesta al requerimiento (f.° 75- 92 del cuaderno de la Corte) y en el que se dijo: […] el valor de la prestación anual, desde dicha fecha hasta la actualidad en veinte (20) folios, donde se detalla todos los pagos recibidos bajo la modalidad de Retiro Programado, con una mesada pensional por valor de $2.228.310 para el año 2020.

En cuanto al requerimiento de las cotizaciones pertinentes en mínimo tres compañías aseguradoras, detalló que se elevó consulta a Seguros de Vida Alfa, a Mapfre Colombia Vida Seguros S. A. y Sura. La primera expresó que: «no proceden a cotización, toda vez que no cumplen con las condiciones establecidas» mientras que la segunda dijo: Sobre el particular, MAFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A., lamenta comunicarle que no podrá acceder de manera favorable a su solicitud por los motivos que a continuación se exponen: en la actualidad esta compañía aseguradora está cotizando y contratando la póliza de rente vitalicia para los casos en los cuales esta misma compañía haya expedido y pagado el seguro previsional para las pensiones de Invalidez y Sobrevivencia. Lo anterior en concordancia con el Decreto 876 de 1994 en su artículo 5º que establece la garantía de la renta Vitalicia, a saber: “(…) Artículo 5º Garantía de la renta vitalicia. Con sujeción a lo previsto en el Decreto 719 de 1994 y las normas que lo adicionen o modifiquen, la entidad aseguradora de vida que hubiera expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia deberá garantizar a la respectiva sociedad administradora, a sus afiliados y beneficiarios: 1.

La expedición de un seguro de renta vitalicia inmediata o el retiro programado con renta vitalicia difeido como modalidades para obtener su pensión, cuando lo solicite expresamente el afiliado, el pensionado o sus beneficiarios según el caso, y 2. Que el seguro de renta vitlaicia comprenda el pago de una pensión mensual no inferior al cien por ciento (100%) de la pension de referencia utilizada para el cálculo del capital necesario.

(…) Por lo anterior, en esta oportunidad no es posible acceder a su Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 9 solicitud toda vez que en el caso en concreto no pertenece a un reconocimiento del contrato del seguro previsional efectuado por esta compañía aseguradora. Por último, se informa a esae Honorable Despacho Juidcial que, a la fecha la aseguradora SURA no ha dado respuesta a la solicitud elevada por Porvenir S. A. referente a la cotización de la renta vitalicia para la cuenta de ahorro individual del señor GERMÁN ROBAYO LÓPEZ.

Y la tercera no había dado respuesta. Según informe secretarial que reposa a f.° 95 del cuaderno de la Corte, la documental fue fijada en lista, corriéndose el traslado correspondiente, sin que hubiese existido pronunciamiento alguno. También se dejó constancia que el señor Germán Robayo López, no dio respuesta. Por auto CSJ AL449-2021 (f.° 96-98, ibidem), se consideró que los requerimientos efectuados en la sentencia de casación de los numerales iii) a v) fueron respondidos parcialmente motivo por el cual ordenó que la demandada: 1.

Remita la proyección indicada en el numeral iii); 2. Aclare el contenido del cuadro de folios 91 y 91 vto., en relación con los valores en que fijó las mesadas pensionales una vez aplicó el incremento del IPC, desde 2008 hasta la fecha, para concretar lo pedido en el punto iv). 3. Aporte las cotizaciones efectuadas por las aseguradoras, sobre la procedencia de la renta vitalicia, monto de la pensión, para lo cual deberá exponer si tiene información actualizada de los beneficiarios del señor Robayo, a quien se le requerirá igualmente suministrarla.

Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 10 Asimismo, solicitó al reclamante que informara si presentaba cambio de beneficiarios y las fechas de nacimiento de cada uno de ellos. El promotor del proceso mediante comunicación remitida al correo electrónico de la Sala, el 5 de marzo de 2021, señaló que no presentaba cambio en sus beneficiarios (f.° 105 cuaderno de la Corte), mientras que, con proveído CSJ AL2314-2021 se dejó constancia de que (f.°131 a135 ibidem): La contestación recibida fragmentariamente, signada por la misma directora de los oficios anteriores repite en parte lo comunicado en su misiva anterior, así: i) Al primer interrogante: “informe el valor inicial de la cuenta de ahorro individual al momento del reconocimiento de la prestación al accionante, así como sus saldos año a año y el valor de la prestación anual, desde dicha fecha hasta la actualidad”.

Respondió: relación de pagos expedida por el área de afiliación y traspasos de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, desde junio de 2001 hasta marzo de 2011 y certificación de pagos emitido por la AFP Porvenir S. A., del mes de junio de 2001 a noviembre de 2020; el valor inicial de la cuenta no ha sido suministrado, solo se cuenta con algunos de los saldos de los años anteriores a la presentación de la demanda y el saldo a noviembre de 2020 (f.° 80 a 81, 85 a 89, cuaderno de la Corte). ii) Al segundo interrogante: “indique en qué momentos identificó una eventual descapitalización de la cuenta de ahorro del pensionado, a qué obedeció esa situación y qué medidas tomó para contrarrestarla”: Respondió: Se indicó que las razones de descapitalización de la cuenta individual del pensionado obedecieron a cambios normativos, que eran de obligatorio cumplimiento (f.° 91, ibidem), se le pidió aclarar dicha información, lo que hizo pero solo hasta noviembre de 2020, pese a que la respuesta tiene fecha del 29 de marzo de 2021. iii) Al tercer interrogante: “señale los saldos actuales de la cuenta de ahorro individual de Robayo López y su proyección a futuro Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 11 con base en la expectativa de vida del afiliado y sus beneficiarios”: Respondió: No se realizó proyección a futuro de lo que ocurrirá con la mesada pensional del demandado. iv) Al cuarto interrogante: “realice una proyección del valor de los saldos en cuenta, en el evento de que se cancelara el incremento del IPC desde el momento que lo solicitó”.

Respondió: Se anexó cuadro donde se reflejan totales de valores pendientes a pagar por concepto de inflación a partir de 2008, que no expresa con claridad el monto de la mesada en cada anualidad y el porcentaje que se efectuó para incrementarla (f.° 91, ib.), en la contestación entregada en este año se detalló cuadro obrante a folio 91, sin indicar porcentajes, se omitió toda información del año 2021 (f.° 107 a 109, ibidem). v) Al quinto interrogante: “explique en detalle si ese valor actual, como el resultante en caso de que se orden el pago de los incrementos, permite a la fecha o no el otorgamiento de una renta vitalicia y a qué cuantía ascendería, para lo cual deberá hacer las cotizaciones pertinentes en mínimo tres compañías aseguradoras, conforme a la regulación vigente”.

Respondió: Para el cálculo de la renta vitalicia no se indica si la AFP recibió la información que se pidió al accionante o utilizó la que reposa en sus archivos, se indica que el saldo de la cuenta es de $569.194.353 a diciembre de 2020 (f.° 92, ib.), pero no se anexan las cotizaciones efectuadas ante las aseguradoras que pueden contratarla.

Al requerimiento se dio respuesta en idénticos términos, esto es, no se utilizó el tiempo suministrado para actualizar el cálculo a 2021, ni se trajeron cotizaciones de las aseguradoras, simplemente se repitió la negativa a contratar una renta vitalicia expuesta en la primera contestación (f.° 109 a 110, ibidem). En tal virtud, en dicha decisión se resolvió:

PRIMERO: Iniciar trámite sancionatorio en contra el representante legal de PORVENIR S. A., señor Luis Fernando Pabón y la directora jurídica contenciosa, señora Johana Andrea Lesmes Mendieta, de conformidad con las consideraciones arriba señaladas.

SEGUNDO. LIBRAR oficio al representante legal de PORVENIR S. A., señor Luis Fernando Pabón y a la directora jurídica contenciosa, señora Johana Andrea Lesmes Mendieta, para que manifiesten, las razones por las cuales no cumplieron con la orden impuesta en la decisión del 28 de septiembre de 2020 y los Oficios OSASCL CSJ n.° 3551 del 27 de octubre de 2020 y Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 12 OSASCL CSJ n.° 688 del 25 de febrero de 2021.

Una vez notificado el proveído antes reseñado, mediante Oficio OSASCL CSJ n.° 2478 del 30 de junio de 2021 (f.º 131 a 140, ib.), se allegó una nueva respuesta por la administradora demandada (f.º 141 a 157, ib.) que se resume así: Frente a las razones por las cuales no habían dado acatamiento a las órdenes impartidas, señala que esto se debió a: […] que la información solicitada requería la preparación por parte de varias áreas al interior de la compañía, recopilando información de fondos liquidados como Horizonte S. A., lo cual implicó el levantamiento de una información de saldos de cuenta de ahorro individual de 20 años atrás, saldos que por las características de las cuentas de ahorro individual deben ser diariamente valorizadas, así como la proyección de información futura que denota algunos grados de incertidumbre por la valoración de parámetros a futuro lo que hizo de la respuesta de este requerimiento fuera una labor ardua, dispendiosa y difícil en su consecución por parte de todas las dependencias que intervinieron en la elaboración del presente documento.

Ya en lo que respecta a los pedimentos, se refirió a cada uno de los puntos de la siguiente manera: i) Al primer interrogante: «informe el valor inicial de la cuenta de ahorro individual al momento del reconocimiento de la prestación al accionante, así como sus saldos año a año y el valor de la prestación anual, desde dicha fecha hasta la actualidad».

Respondió: a) Importe inicial de la cuenta $196.313.330. b) Los montos de los saldos año a año: Periodo SCAI 2001 $196.313.330 Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 13 2002 $228.090.322 2003 $240.162.954 2004 $260.295.341 2005 $300.464.169 2006 $294.126.233 2007 $288.415.939 2008 $299.217.938 2009 $325.145.977 2010 $354.649.718 2011 $391.622.218 2012 $404.237.924 2013 $459.406.340 2014 $455.900.831 2015 $477.630.845 2016 $476.205.784 2017 $506.585.731 2018 $538.427.238 2019 $524.304.932 2020 $566.447.795 2021 $576.988.223 c) Las asignaciones pagadas por cada año ascendieron: 2001 $970.000 2002 $1.170.417 2003 $1.252.229 2004 $1.333.499 2005 $1.406.841 2006 $1.475.073 2007 $1.541.156 2008 $1.530.171 2009 $1.534.792 2010 $1.534.792 2011 $1.576.538 2012 $1.520.456 2013 $1.904.315 2014 $1.904.315 2015 $1.974.013 2016 $1.890.137 2017 $1.998.820 2018 $2.080.572 2019 $2.146.734 Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 14 2020 $2.228.310 2021 $2.264.186 ii) Al segundo interrogante: «indique en qué momentos identificó una eventual descapitalización de la cuenta de ahorro del pensionado, a qué obedeció esa situación y qué medidas tomó para contrarrestarla»: Respondió: Se reveló que las razones de descapitalización de la cuenta individual del pensionado fueron producto de la baja rentabilidad en los años 2006 y 2007, por lo que ajustó la cuantía de la mesada para el 2008 y mantuvo su monto por el 2009 y 2010, época en que entró en vigencia la nueva tabla de mortalidad RV08 con la Resolución n.º 1555 de 2010 de la Superintendencia Financiera de Colombia, la que generó un mayor requerimiento de capital para financiar la mensualidad del señor Robayo López.

Agrega que, en el 2012, por la baja rentabilidad presentada en el 2011 se efectuó un recalculo; que en el 2015 alcanzó vigor la «Resolución 3099» que modificó los parámetros mínimos para la liquidación de la prestación en el retiro programado. Como medidas tomadas para solventar esa situación, remarca que, en el 2012, 2016, 2019 y 2021 se le informó al afiliado la posibilidad de cambiarse a la modalidad renta vitalicia. iii) Al tercer interrogante: «señale los saldos actuales de la cuenta de ahorro individual de Robayo López y su proyección a futuro con base en la expectativa de vida del afiliado y sus beneficiarios»: Respondió: Se establece el valor ahorrado de la cuenta a julio de 2021 en $553.768.939.

Realiza cuantificación a diez años así: Fecha de operación Mesada actual proyectada Saldo a pesos constantes/m esada actual proyectada Mesada IPC proyectada Saldo a pesos constantes/me sada IPC proyectada 28-07-2021 $2.264.186 $553.768.939 $2.364.679 $553.768.939 01-01-2022 $2.332.112 $545.850.219 $2.435.619 $545.039.540 01-01-2023 $2.402.075 $533.502.860 $2.508.688 $531.227.796 01-01-2024 $2.474.137 $520.703.593 $2.583.949 $516.910.535 01-01-2025 $2.548.361 $507.435.876 $2.661.467 $502.069.260 01-01-2026 $2.624.812 $493.682.561 $2.741.311 $486.684.800 01-01-2027 $2.703.556 $479.425.873 $2.823.550 $470.737.269 Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 15 01-01-2028 $2.784.663 $464.647.394 $2.908.257 $454.206.060 01-01-2029 $2.868.203 $449.328.019 $2.995.505 $437.069.805 01-01-2030 $2.954.249 $433.447.955 $3.085.370 $419.306.359 01-01-2031 $3.042.876 $416.986.681 $3.177.931 $400.892.773 iv) Al cuarto interrogante: «realice una proyección del valor de los saldos en cuenta, en el evento de que se cancelara el incremento del IPC desde el momento que lo solicitó».

Respondió: que el demandante se pensionó en abril de 2001 en Horizonte S. A. con una asignación de $970.000 y a esa fecha el saldo de la cuenta era de $196.313.330 e indica: […] si se realiza la proyección […] bajo el supuesto de que se cancelara el aumento del IPC, el valor estimado del capital que debería tener el pensionado a hoy sería de $617.581.630.

Es importante indicar que por efecto de los recálculos año a año el señor Robayo López ha recibido en pagos más dinero de los que hubiera recibido ajustándole todos los años con la inflación, de acuerdo con los cálculos realizados esta diferencia asciende a la fecha de generación de este comunicado a la suma de $7.022.757. v) Al quinto interrogante: «explique en detalle si ese valor actual, como el resultante en caso de que se ordene el pago de los incrementos, permite a la fecha o no el otorgamiento de una renta vitalicia y a qué cuantía ascendería, para lo cual deberá hacer las cotizaciones pertinentes en mínimo tres compañías aseguradoras, conforme a la regulación vigente».

Respondió: Insiste que se solicitó tres cotizaciones a Mapfre, Sura y Seguros Alfa y que la última entidad fue la única que emitió una respuesta positiva de la renta vitalicia de la siguiente manera: No. Id beneficiario Nombre completo Vlr capital teclado Vlr mesada Alfa Vlr mesada Porvenir S. A. Diferencia 8313202 Germán Arturo Robayo López $551.960.021 $2.264.186 $2.264.186 $206.408 Al evidenciarse que la respuesta dada por la llamada a juicio continuaba siendo incompleta se dispuso: Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 16 PRIMERO: SANCIONAR con multa en cuantía de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales a Luis Fernando Pabón en su calidad de representante legal de Porvenir S. A., por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, equivalentes a la suma de cuatro millones quinientos cuarenta y dos mil seiscientos treinta pesos ($4.542.630), monto que deberá ser consignado en el Banco Agrario, cuenta DTN multas y cauciones efectivas n.º 3-0820-000640-8, código de convenio 13474.

SEGUNDO: CERRAR el trámite sancionatorio a Johana Andrea Lesmes Mendieta en su condición de directora jurídica contenciosa de Porvenir S. A., por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Requiérase a la AFP Porvenir S. A. a través de su representante legal, con el fin de que en el término de un (1) mes, contado desde la notificación de esta providencia, remita la siguiente información: 1. La proyección del valor de los saldos en cuenta, en el evento de que se cancelara el incremento del IPC desde el momento que lo solicitó, esto es, desde el 1.º de julio de 2009. 2.

Explicar en detalle si el valor actual, como el resultante en caso de que se ordene el pago de los incrementos, permite a la fecha o no el otorgamiento de una renta vitalicia y a qué cuantía ascendería, para lo cual deberá hacer las cotizaciones pertinentes en mínimo dos compañías aseguradoras, conforme a la regulación vigente. Lo anterior, teniendo en cuenta las precisiones realizadas en la parte motiva de este proveído.

Una vez notificada tal decisión, mediante Oficio OSASCL CSJ n.° 4704 del 7 de diciembre de 2021 (f.º 172 ib.), se arrimó un nuevo escrito por la entidad enjuiciada (f.º 176 a 180, ib.) que deja constancia de: Al numeral primero “La proyección del valor de los saldos en cuenta, en el evento de que se cancelara el incremento del IPC desde el momento que lo solicitó, esto es, desde el 10 de julio de 2009”.

Sobre el particular, nos permitimos remitir a continuación el cálculo mes a mes con la proyección del valor de los saldos en cuenta desde el 1º de julio de 2009 con un saldo inicia a esa fecha de $299.672.796 y el valor calculado con el incremento del IPC arrojando un saldo final en la cuenta un valor de $549.146.819 Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 17 con corte a diciembre de 2021. […] Al numeral segundo “Explicar en detalle si el valor actual, como el resultante en caso de que se ordene el pago de los incrementos, permite a la fecha o no el otorgamiento de una renta vitalicia y a qué cuantía ascendería, para lo cual deberá hacer las cotizaciones pertinentes en mínimo dos compañías aseguradoras, conforme a la regulación vigente.

Lo anterior, teniendo en cuenta las precisiones realizadas en la parte motiva de este proveído”. Descendiendo al presente requerimiento, informamos que se elevó solicitud de cotización a las aseguradoras Alfa y Global Seguros (adjuntamos respuestas) en donde se solicitaron dos cotizaciones para el caso del señor Robayo con el saldo actual de la cuenta y con el saldo que arroja el cálculo con el incremento del IPC desde el 01 de julio de 2009, a continuación, detallamos los resultados de las cotizaciones.

En conclusión y teniendo en cuenta las respuestas de las Aseguradoras, sería posible contratar una renta vitalicia con el saldo actual de la cuenta del señor Robayo inclusive aún en el evento hipotético en que se pagaran los incrementos solicitados Doc Afiliado Afiliado Saldo C.A.I Mesadas Beneficiario Mesada Definitiva 8313202 German Arturo Robayo López $ 559.770.813,00 14 Gloria María Bautista Agudelo $2,252,730 Doc Afiliado Afiliado Saldo C.A.I Mesadas Beneficiario Mesada Definitiva 8313202 German Arturo Robayo López $ 559.770.813,00 14 Gloria María Bautista Agudelo $2,209,718 Doc Afiliado Afiliado Saldo C.A.I Mesadas Beneficiario Mesada Definitiva 8313202 German Arturo Robayo López $ 559.770.813,00 14 Gloria María Bautista Agudelo $2,278,649 Doc Afiliado Afiliado Saldo C.A.I Mesadas Beneficiario Mesada Definitiva 8313202 German Arturo Robayo López $ 559.770.813,00 14 Gloria María Bautista Agudelo $2,235,131 Global Seguros, detalle de la cotización con el saldo de la fecha actual Global Seguros, detalle de la cotización con la proyección del valor de los saldos en cuenta, en el evento de que se cancelara el incremento del IPC desde el 1° de julio de 2009 Seguros Alfa, detalle de la octización con el saldo a la fecha actual Seguros Alfa, detalle de la contización con la proyección del valor de los saldos en cuenta, en el evento de que se cancelara el incremento del IPC desde el 1° de julio de 2009 Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 18 (subrayado fuera del texto original).

Finalmente, a folio 185 del cuaderno de la Corte se observa informe secretarial según el cual la referida documental se fijó en lista sin que dentro del término de traslado existiera pronunciamiento al respecto. Por tanto, están dadas las condiciones necesarias para proferir la decisión de instancia. II. CONSIDERACIONES El juzgado de conocimiento para proferir su decisión estableció como problemas jurídicos a dilucidar el de «[…] determinar si la pensión de vejez del demandante que ha sido reconocida bajo la modalidad de retiro programado debe ser actualizada anualmente conforme al IPC certificado por el DANE o si por el contrario se debe dar aplicación integral al artículo 81 de la Ley 100 de 1993 sobre la determinación del valor de esas mesadas» y, en caso de que debiera ser ajustada con la primera de las normas señaladas «establecer […] si la demandada debe reconocer al actor los intereses moratorios contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por las diferencias pensionales causadas y no pagadas».

Para resolver el cuestionamiento inicial recordó las modalidades pensionales bajo las cuales puede acceder al derecho un persona afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad, iteró que el accionado había elegido la de retiro programado regulada en el artículo 81 de la Ley 100 de Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 19 1993, precepto que leyó, para luego traer a colación la sentencia CC C849-2003, con sustento en lo cual afirmó que: «[…] se podría decir que ese tipo de pensión no se reajusta anualmente sino que siempre procede es su reliquidación realizando el cálculo matemático antes indicado para fijar el valor de la mesada», pero que era necesario acudir al precepto 14 de ese mismo cuerpo normativo para armonizarlo con el primero mencionado y los postulados contenidos en los cánones 48 y 53 de la Constitución Nacional, concluyendo que «[…] las mesadas pensionales reconocidos bajo la modalidad de retiro programado no pueden ser congeladas y reducidas y deberán aumentarse anualmente según la variación porcentual de índice de precio al consumidor certificados por el DANE […]».

En consecuencia, dispuso que: […] para el caso particular el señor Germán Arturo Robayo López cuando los rendimientos de la cuenta de ahorro individual del demandante no le garanticen al menos un reajuste anual equivalente al IPC del año inmediatamente anterior la demanda deberá dar aplicación a la regla contenida en el artículo 14 dela ley 100 de 1993 que establece que todas las pensiones sin distinción del régimen del cual hacen parte serán reajustar anualmente y de oficio el primero de enero de cada año según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior y en todo lo demás se acatará la norma específica contenida en el artículo 81 ibidem.

Igualmente precisó que: [….] la pasiva [debía] cance[lar] las diferencias pensionales causadas y no pagadas por concepto de reajuste de la pensión del señor Germán Arturo Robayo López desde el primero de julio de 2009 y hasta cuándo se verifique su pago [el que] procederá únicamente hasta el momento en que el saldo de su cuenta de ahorro individual pueda sustentar únicamente el valor de una Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 20 renta vitalicia para él como para los posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes conforme a lo que establece el artículo 81 inciso tercero la ley 100 de 1993 siendo deber de la AFP realizar la vigilancia los fondos en aras de procurar que la descapitalización que trae consigo el hecho de que no se aplique la forma de reajuste del artículo 81 si no la del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, cuando aquel resulte más gravoso según lo vaya considerado no vaya a afectar al actor la garantía de por lo menos recibir la renta vitalicia equivalente a la pensión mínima conforme lo que dispone el artículo 12 del Decreto 832 de 1996 en el sentido de que las AFP que ofrezcan el pago de pensiones bajo la modalidad de retiro programado deben controlar permanentemente que el saldo de la cuenta de ahorro individual mientras el afiliado disfruta una pensión pagada bajo tal modalidad no sea inferior a la suma necesaria para adquirir una póliza de renta vitalicia en desarrollo de tal previsión y con sujeción al Decreto 719 de 1994 y normas que lo adicionan modifican o sustituyan Así pues, aclarado lo anterior resaltó, que: […] si bien se concede en este momento el reajuste periódico de la pensión de vejez del actor conforme al IPC esto no obsta para que en el momento en que el saldo de su cuenta ahorro ya no pueda suplir el monto de su pensión de retiro programado la misma comienza a pagarse en la modalidad de renta vitalicia al ser necesario que la AFP contraté la respectiva póliza según lo normado tanto en el artículo 81 de la Ley 100 de 1993 como en el artículo 12 del Decreto 832 de 1996 […] Insistiendo en que: […] se acogen las pretensiones del actor en el sentido Ya precisado que solicitaban el reajuste anual de su pensión de vejez concedida en modalidad de retiro programado con las aclaraciones Claro está que se procederá Hasta que el saldo de su cuenta de ahorro individual así lo permita y le sea necesario a la AFP contratar en su favor la póliza de renta vitalicia para él y para los beneficiarios de su pensión de sobrevivientes.

En el recurso de apelación que propuso la llamada a juicio, se alega que el reajuste pensional previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 no aplica a la modalidad pensional elegida por el actor, esto es, la de retiro programado, pues está sometida a unas fórmulas de liquidación particulares cuyo sustento se encuentra en los Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 21 rendimientos financieros que surgen de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual del afiliado, por lo que resulta equivocado afirmar que una actualización diferente al IPC desmejora la situación pensional del reclamante, ya que dicha situación no se configura en el presente asunto, puesto que: […] estamos hablando de una pensión que supera con creces el salario mínimo qué es el que se ordena obligatoriamente para que se tenga que trasladar a las modalidades de pago denominado renta vitalicia por mandato legal supera con creces ese monto mínimo de 110% del salario mínimo y por lo tanto el pensionado se somete a esas reglas del juego que van en consideración año por año. Al incrementarlas con base en el IPC significa que necesariamente se afecta el capital ahorrado, el saldo en cuenta de ese pensionado, porque desde luego el dinero que se paga de esa pensión no sale de ninguna otra fuente sino exclusivamente de la cuenta ahorro individual entonces seguramente se acortará el lapso de tiempo en el cual se irá extinguiendo el capital ahorrado para finalmente pasar si este pensionado tiene una longevidad prolongada indudablemente se pasará a la modalidad algún día de la renta vitalicia […] Acota que la solución dada por el juez singular implica darle al pensionado «lo mejor de los dos mundos» lo que conduce a la transgresión del principio de congruencia y de inescidibilidad y, que se si actúa conforme a lo ordenado por el despacho, ello implicaría que el demandante, de forma automática y sin ser su voluntad, quede sometido a la modalidad de renta vitalicia. Alega que, con la decisión del juzgado se está haciendo una mixtura entre lo regulado en el artículo 14 y lo dispuesto por el 81 de la Ley 100 de 1993, dándosele un alcance equivocado a la modalidad pensional de retiro programado, lo que describe así: «[…] cuando precisamente llega la época Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 22 en la cual se sucede un incremento del monto de los rendimientos por encima del IPC pues ahí significa que ese pensionado reclamaría con justicia el pago de esa mejor cifra lo que resulta insisto e incongruente y en la mezcla entre renta vitalicia y retiro programado».

Bajo ese contexto, lo que le corresponde a la Sala determinar es si, a pesar de que la pensión devengada por el actor es superior al salario mínimo legal mensual vigente, debe ser reajustada conforme lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior y, en caso de ser la respuesta positiva, estudiar cómo debe operar la actualización conforme al IPC en aquellas pensiones adquiridas bajo la modalidad de retiro programado.

Desde ya advierte la Corporación que no se equivocó el operador judicial cuando concluyó que sin importar el régimen pensional y la modalidad acogida todas las pensiones deben ser ajustadas, por lo menos, según lo dispone el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, pues ello se acompasa con los mandatos constitucionales previstos en los cánones 48 y 53 de la Carta Magna, conforme a los cuales la seguridad social es un servicio público y un derecho irrenunciable de toda la población colombiana, así como el deber del Estado de garantizar el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones que hayan sido otorgadas conforme a los presupuesto previstos en el ordenamiento jurídico.

Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 23 En tal virtud, en desarrollo del deber antes descrito, el legislador consagró en el canon 14 de la ley por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, el reajuste pensional deprecado por el actor, cuya finalidad es mantener el poder adquisitivo constante de las pensiones, orden que fue replicada por el canon 64 de ese mismo cuerpo normativo.

Conforme a lo anterior, como se dijo en la providencia CSJ SL2692-2020: […] todos los pensionados, sin importar el régimen del sistema general de pensiones en el cual obtuvieron su prestación, tienen derecho a mantener el poder adquisitivo de sus mesadas, de modo que deben incrementarse anualmente al inicio de cada año, conforme a la «variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior».

Dicha garantía, por demás, está articulada con lo dispuesto en el inciso 2.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Carta Fundamental, precepto que consagra que «sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho».

Y la jurisprudencia constitucional (C-837-1994, SU-120-2003, T- 906-2005, C-110-2006, C-630-2006, T-1052-2008 y T-020- 2011) y de esta Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia (CSJ SL, 28 en. 2008, rad. 31936, CSJ SL, 2 mar. 2010, rad. 36523, CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41105, CSJ SL6489-2015 y CSJ SL4337-2019) ha observado tal mandado constitucional y legal.

Luego entonces, como también se dijo en dicha providencia, cambiando lo que haya que cambiar, no le asiste la razón al apelante cuando sugiere que «las mesadas Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 24 pensionales superiores al mínimo, no tiene que ser reajustadas en la misma proporción a de la pérdida adquisitiva de la moneda», en otras palabras, sin importar el régimen al cual pertenezca el afiliado y, la modalidad pensional elegida, la cuantía del derecho pensional siempre debe ser ajustada, lo que en el examine dado que la prerrogativa se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993 debe hacerse como mínimo, según lo ordenado en su artículo 14.

Ahora, en cuanto la forma como se incrementa la pensión de cara a la modalidad pensional de retiro programado que fue la elegida por el actor, no sobra recordar las consideraciones vertidas al resolver el recurso extraordinario de casación, frente a lo que dispone el artículo 81 de la Ley 100 de 1993, según las cuales: […] la AFP, la paga directamente de la cuenta individual del afiliado, la mesada se calcula todos los años basándose en la rentabilidad del capital existente en la cuenta y la expectativa de vida y tiene la característica de ser revocable por el afiliado para contratar otro tipo de modalidad y cuando el capital disminuya, de oficio la administradora se encuentra facultada a contratar una renta vitalicia para asegurarle al pensionado un ingreso de por lo menos un salario mínimo; en esta el incremento de la mesada varía de acuerdo al capital existente en la cuenta, pues los riesgos de volatibilidad del mercado y larga vida los corre el asegurado hasta que se pacte la renta vitalicia (artículo 81, Ley 100 de 1993).

En caso de fallecimiento del pensionado, los dineros pasan a la masa herencial, si no existieran beneficiarios. Razón por la que se debe dar cumplimiento a lo estipulado en el artículo 12 del Decreto 832 de 1996, según el cual: Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 25 Artículo 12. Control de saldos en el pago de pensiones bajo la modalidad de retiro programado.

En los términos del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, las AFP que ofrezcan el pago de pensiones bajo la modalidad Retiro Programado, deben controlar permanentemente que el saldo de la cuenta de ahorro individual, mientras el afiliado disfruta de una pensión pagada bajo tal modalidad, no sea inferior a la suma necesaria para adquirir una póliza de Renta Vitalicia. En desarrollo de tal previsión, con sujeción al Decreto 719 de 1994, y normas que lo adicionen, modifiquen o sustituyan, el afiliado informará por escrito a la AFP en el momento de iniciar el Retiro Programado, la aseguradora con la cual ésta deberá contratar la Renta Vitalicia en caso de que el saldo no sea suficiente para continuar recibiendo su pensión bajo la modalidad Retiro Programado, sin perjuicio de que su decisión pueda ser modificada posteriormente.

En todo caso, la administradora contratará con la última aseguradora informada por el afiliado. La AFP deberá informar al pensionado con por lo menos cinco (5) días de anterioridad a la adquisición de la póliza, sobre la necesidad de continuar recibiendo su pensión bajo la modalidad Renta Vitalicia, así como las nuevas condiciones de pago de la misma.

En todo caso deberá incorporarse en el contrato de retiro programado o en el reglamento respectivo, una cláusula que aluda al artículo 81 de la Ley 100 de 1993, el cual especifica que el saldo de la cuenta individual, mientras el afiliado disfruta de una pensión bajo esta modalidad, no podrá ser inferior al capital requerido para financiar al afiliado y sus beneficiarios una Renta Vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente, indicando que por tal razón, en el momento en que el saldo deje de ser suficiente, deberá adquirirse una póliza de Renta Vitalicia. Parágrafo Primero. Si el saldo final de la cuenta individual fuese inferior a la suma necesaria para adquirir una Renta Vitalicia y la AFP no tomó en su oportunidad las medidas necesarias para evitar esta situación, la suma que haga falta será a cargo de la AFP, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento a un deber legal (…).

Es por ello que, en la sentencia CSJ SL2692-2020, se estableció que las AFP no solo deben ejercer un control continuo sobre los saldos de la cuenta de ahorro individual, sino también que les corresponde «tomar «medidas» eficaces Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 26 y oportunas para evitar su descapitalización» con la finalidad de evitar que se genere un perjuicio irremediable para el pensionado que conduzca incluso a que el capital disminuya de tal forma que dificulte la contratación de una renta vitalicia con una aseguradora.

Así las cosas, si aquella advierte la existencia de una posible descapitalización conforme lo dispone la aludida preceptiva, deberá poner en conocimiento del afiliado en un término de cinco días «la necesidad de continuar recibiendo su pensión bajo la modalidad [de] Renta Vitalicia, así como las nuevas condiciones de pago de la misma» y en caso de no tomar tales medidas «la AFP debe asumir con sus propios recursos la suma que se requiera para contratar una renta vitalicia» (CSJ SL3942-2021), consecuencia que se encuentra contemplada en el parágrafo 1º del canon que está siendo analizado.

Con el anterior procedimiento, lo que se busca es dotar al pensionado de la ilustración completa sobre la situación real de su cuenta de ahorro individual para que, de esta manera, tenga la información y el conocimiento necesario de que su derecho pensional se encuentra protegido en la medida que tiene el dinero suficiente para obtener una «unidad de renta vitalicia», la que bajo los derroteros del numeral 2º del artículo 5º del Decreto 876 de 1994, no puede ser «inferior al cien por ciento (100%) de la pensión de referencia utilizada para el cálculo del capital necesario» incrementada con el IPC anual conforme lo ordenan los artículos 14 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 27 Política, mecanismo que como quedó establecido en la sentencia CSJ SL3942-2021, es el que: […] concilia la tensión que se genera entre la probable descapitalización de la cuenta individual en la cual el pensionado asume un riesgo financiero, en contraste con los imperativos constitucionales que imponen el ajuste pensional periódico de todas las pensiones, pues establece que el sistema debe garantizar a todos los pensionados […] en el régimen de ahorro individual ese valor de referencia inicial, ajustado anualmente con el IPC.

De este modo, es claro que el esquema normativo del retiro programado incorpora en su lógica los reajustes anuales según el IPC de estas pensiones. Lo anterior, por cuanto aquellos afiliados que opten por la modalidad de retiro programado ofrecida por el régimen de ahorro individual podrían llegar a percibir una mesada superior a la establecida como «pensión de referencia», si los diversos factores económicos tienen un efecto positivo que conduzca a la capitalización de su cuenta de ahorro individual, lo que correlativamente conduce a que el fondo privado tenga un aumento en las comisiones que le genera la administración de tales recursos.

Empero, como a la luz de los artículos 14, 48 y 53 de la Constitución Política, el Estado debe garantizar que el poder adquisitivo de las pensiones se mantenga constante, es claro que «[…] el único riesgo económico que puede asumir un pensionado es precisamente la fluctuación del valor de la pensión que sobrepasa la mesada de referencia».

En otras palabras, la mesada pensional de una persona como mínimo, siempre deberá ser reajustada conforme lo ordena el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, pues este fue el Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 28 mecanismo que el legislador previó para cumplir con el mandato supralegal antes reseñado. De manera que, a partir de ese piso, es posible que en aquellos casos donde la modalidad pensional corresponde a la de retiro programado, la cuantía del derecho ascienda o disminuya.

Así se explicó en el proveído CSJ SL3942-2021, en el que se dijo: […] no se trata de desconocer la dinámica fluctuante de esta modalidad de retiro programado, pues, se reitera, quien la elige corre el riesgo de que su pensión inicial disminuya o se sostenga. Lo que ocurre es que en estos casos el riesgo financiero que asume el pensionado está dado únicamente en el valor que sobrepasa la mesada de referencia ajustada con el IPC, la cual siempre debe garantizarse.

De manera que: […] es necesario que los fondos acentúen e intensifiquen el control de los saldos de la cuenta pensional. Las verificaciones periódicas deben orientarse a ratificar que se cuenta con el capital necesario para responder por los pagos programados y garantizar la pensión de referencia. Y si existe riesgo de que ocurra lo contrario, la administradora debe prender las alarmas sobre el riesgo de descapitalización de la cuenta y hacer lo necesario por suscribir una renta vitalicia que garantice dicho valor de referencia, ajustado con el IPC al momento del cambio de modalidad.

Advirtiéndose que las verificaciones periódicas previstas en el artículo 12 del Decreto 832 de 1996, no pueden entenderse en el sentido de que su objetivo es garantizar el pago de una pensión equivalente al salario mínimo, pues ello desconocería los postulados constitucionales que han sido analizados y el espíritu del régimen de ahorro individual con solidaridad, razón por la que deben propender, es por el Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 29 reconocimiento de la «mesada de referencia» que fue calculada y respaldada financieramente al momento en que el afiliado optó por el pago de su prestación bajo los parámetros del retiro programado, motivo por el cual, su derecho no puede ser inferior al que fue determinado inicialmente.

Lo precedente, como se señaló en el fallo CSJ SL3942- 2021, no implica el desconocimiento de lo estatuido en el último inciso del precepto 12 del Decreto 832 de 1996, en estudio, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 100 de 1993, según el cual con la adquisición de la renta vitalicia debe garantizarse por lo menos el pago de una pensión equivalente al salario mínimo, pues a juicio de la Corporación tal estipulación tiene «aplicación cuando las pensiones de referencia son del salario mínimo legal mensual vigente, de modo que simplemente ratifica una directriz constitucional de la seguridad social: no puede haber pensiones inferiores al salario mínimo legal», entendiéndose como mesada de referencia en los términos de la providencia señalada para el caso de aquellos afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad que eligen como modalidad pensional la de retiro programado, el «valor inicial» que se le cálculo al momento en que comienza a disfrutar del derecho prestacional, pues en dicho proveído se dijo: Siguiendo los derroteros explicados, es claro que la proyección de la mesada pensional que realiza la AFP, si bien parte de una mesada de referencia en los términos detallados, esta no necesariamente debe coincidir con la mesada pensional que se establezca conforme a cualquiera de las modalidades pensionales que elija o acuerden el (la) o los beneficiarios.

Si así fuere, el Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 30 legislador simple y llanamente hubiese señalado que debía ser exclusivamente a través de una renta vitalicia inmediata a partir de la mesada de referencia calculada según las reglas de prima media. Sin embargo, ello no fue así, de modo que el valor inicial de la mesada pensional dependerá en gran medida de la elección que haga el (los) beneficiario (os) entre las diversas modalidades pensionales, así como de cada situación concreta.

Luego entonces, no resultaría admisible que el pensionado pase de tener una mesada de referencia superior al salario mínimo y que cuando contrate la renta vitalicia equivalga a este, pues ello configuraría un retroceso en las condiciones económicas del beneficiario de la prestación que comporta el desconocimiento de los artículos 48 y 53 de la Carta Política.

Puntualmente en la sentencia atrás citada, se sostuvo: […] Semejante regresión pensional vaciaría el contenido normativo de múltiples garantías constitucionales y sobre las cuales se cimienta el sistema pensional. En efecto, se reitera que conforme al artículo 48 de la Constitución «por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho».

Este precepto no excluye a las pensiones del régimen privado de pensiones, como tampoco lo hace el artículo 53 ibidem, que garantiza «el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales». Además, la garantía de un mínimo vital cualitativo también se vería transgredida si el pensionado ve reducida su mesada pensional por debajo del valor de referencia inicial, ajustado con el IPC, que el sistema define como una remuneración digna acorde con la capacidad económica del causante afiliado y en el marco de la cual cotizó para amparar a su familia en caso de muerte, de ahí que en torno a dicha prerrogativa se proyecten otros bienes fundamentales como la vida, la salud, la dignidad humana, la seguridad social y el trabajo.

En conclusión, como se adoctrinó en el mismo proveído: (i) El retiro programado es una modalidad pensional en la que el pensionado acepta un programa de pagos periódico que, si bien están proyectados para garantizar el incremento anual del IPC, puede variar anualmente de acuerdo al comportamiento de la Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 31 economía. Sin embargo, el fondo de pensiones siempre debe garantizar el pago del valor de la pensión de referencia, ajustada anualmente con el IPC en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

(ii) Para ello, es fundamental el control permanente y periódico de los saldos de la cuenta pensional, en los términos de los artículos 81 de la Ley 100 de 1993, 5.º del Decreto 876 de 1994 -y modificaciones- y 12 del Decreto 832 de 1996, a fin de garantizar la correspondencia entre los saldos existentes y la pensión devengada, o lo que es igual, la capacidad financiera del capital de responder por los pagos programados.

(iii) Si la AFP advierte que el capital de la cuenta no puede continuar financiando la mesada de referencia ajustada con el IPC, debe informar al pensionado con por lo menos 5 días de anterioridad a la adquisición de la póliza de una renta vitalicia, sobre la necesidad de continuar su pago bajo esta modalidad, en los términos que haya autorizado o autorice el (la) pensionado (a), la cual debe garantizar un valor no inferior al 100% de dicha pensión de referencia, ajustada con el IPC al momento de realizar el cambio a una renta vitalicia. (iv) Si la AFP no realiza las medidas necesarias para evitar la descapitalización de la cuenta pensional y al cotizar con la aseguradora se advierte que el saldo final de la cuenta es inferior a la suma necesaria para adquirir la póliza de renta vitalicia, la suma que haga falta será a cargo de la AFP, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento de su deber legal (subrayado añadido).

Entonces, para resolver la presente controversia debe tenerse en cuenta lo siguiente: 1. BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S. A., reconoció pensión de vejez anticipada al demandante a partir del 1º de junio de 2001 con una cuantía de $970.000, bajo la modalidad de retiro programado (f.°85 y ss del cuaderno de la Corte), cuantía que, con el reajuste por lo menos del IPC, conforme a lo señalado en párrafos precedente constituiría su mesada de referencia. Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 32 2.

Para el 2021, según la respuesta dada por la llamada a juicio al Oficio OSASCL CSJ n.° 2478 del 30 de junio de 2021, el valor de la pensión ascendía a la suma de $2.264.186 y que incrementada según el IPC debería ser de $2.364.679 (f.°141 y ss ibidem). 3. Conforme a cotización de las aseguradoras Seguros Alfa y Global Seguros, en caso de que se ordenara el pago de los incrementos a la fecha, es posible contratar una renta vitalicia con el saldo que se presenta en la cuenta de ahorro individual lo que le generaría una mesada definitiva de $2.209.718 (Global Seguros S. A) o $2.235.131 (Seguros Alfa) (f.° 176 y ss ib). 4.

Que la aquí demandada el 24 de octubre de 2016, le informó al reclamante la oferta existente para contratar una renta vitalicia con Global Seguros que le representaría una mensualidad de $1.713.218 contra $1.890.137 si continuaba bajo la modalidad de retiro programado (f. °148- 149). 5. Que el 9 de enero de 2019 y el 14 de enero de 2021, respectivamente, se le puso en conocimiento al petente que, conforme al recálculo anual del art. 81 de la Ley 100 de 1993 la mesada sería de $2.146.734 y que para el 2021 respondería a la suma de $2.264.186 (f. °148 y ss ibidem).

Así las cosas, teniendo en cuenta que la mesada de referencia del actor equivale al monto que se indicó como su primera mesada pensional, debidamente ajustada Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 33 anualmente, esto es, de $970.000 para 1º de junio de 2001, resulta imperioso confirmar el numeral primero de la sentencia dictada por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de agosto de 2014, en el sentido de condenar a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., a reajustar la pensión de vejez del demandante, Germán Arturo Robayo López concedida bajo la modalidad de retiro programado, por lo menos conforme lo ordena el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de julio de 2009, en todos aquellos periodos en los cuales el rendimiento financiero de su cuenta de ahorro individual no le garanticen el reajuste de acuerdo a la aludida norma, pero precisando que, ello debe operar hasta tanto el saldo de su cuenta de ahorro individual haga necesario que la AFP contrate la póliza que le garantice a él, como a sus beneficiarios acceder a la prestación bajo la modalidad de renta vitalicia con una cuantía equivalente a su «mesada de referencia» con cargo a los recursos de la AFP en caso de insuficiencia de los saldos de la cuenta de ahorro individual del petente.

Lo anterior, por cuanto como quedó explicado en párrafos precedentes las consecuencias de la descapitalización deben ser asumidas por la AFP por la negligencia en su gestión del control de saldos y en modo alguno por el pensionado, ya que, de las actuaciones desplegadas por la accionada en los años 2016, 2019, 2021, no es posible afirmar que la entidad cumplió con su deber de Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 34 efectuar un seguimiento detallado, permanente, periódico y continuo del dinero restante en la cuenta de ahorro del demandante, en los términos de los artículos 81 de la Ley 100 de 1993, 5.º del Decreto 876 de 1994 y 12 del Decreto 832 de 1996, «a fin de garantizar la correspondencia entre los saldos existentes y la pensión devengada, o lo que es igual, la capacidad financiera del capital de responder por los pagos programados» (CSJ SL3942-2021).

Igualmente se confirmará el numeral segundo del proveído dictado por el juez singular, que dispuso que el pago de las diferencias causadas y no pagadas desde el 1º de julio de 2009 y hasta que se verifique su reconocimiento, debía indexarse, puesto que la deuda por concepto de retroactivo pensional es susceptible de sufrir deterioro económico por el transcurso del tiempo, siendo necesario actualizarla para traerla a presente.

Para ello, se deberá utilizar la fórmula prevista para actualizar sumas de dinero, así: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la fecha de pago. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la fecha de causación de la mesada pensional.

Costas de ambas instancias a cargo de la parte convocada a juicio. Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 35 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral primero de la sentencia dictada por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de agosto de 2014, en el sentido de que el reajuste ordenado debe operar hasta tanto el saldo de la cuenta de ahorro individual del demandante GERMÁN ARTURO ROBAYO LÓPEZ haga necesario que BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S. A. contrate la póliza que le garantice a él, como a sus beneficiarios acceder a la prestación bajo la modalidad de renta vitalicia con una cuantía equivalente a su «mesada de referencia» lo que deberá hacerse con cargo a los recursos de la AFP en caso de que el saldo de la cuenta de ahorro individual del petente sea insuficiente.

SEGUNDO: SE CONFIRMARÁ en lo demás.

TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 72439 SCLAJPT-10 V.00 36